T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI - SEZIONE I - Sentenza 29 aprile 2010 n. 2212 Pres. A. Guida, est. F. Donadono Tecnocostruzioni S.r.l. (Avv. Francesco Maria Caianiello) c. Comune di Caserta (Avv. Lucio Perone)

1. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Atti della procedura – Giurisdizione esclusiva del G.A. – Sussiste

2. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Controversia – Pretesa alla stipula del contratto che si fa discendere dall'intervenuta aggiudicazione definitiva della procedura di gara – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Ragioni

3. Procedimento amministrativo – Ricorso avverso il silenzio della P.A. – proposizione oltre i termini di conclusione del procedimento senza preventiva diffida alla P.A. – Possibilità – Sussiste - Ragioni

1. In materia di appalti pubblici sussiste la giurisdizione esclusiva del G.A. per tutti gli atti della procedura di evidenza pubblica, ivi comprese tutte le controversie nascenti dalla mancata esecuzione degli obblighi titolati nell'aggiudicazione definitiva dell'appalto, quali quelli collegati, ad esempio, alla prestazione della garanzia fidejussoria, alla ricezione della consegna dei lavori in via d'urgenza, alla stipulazione e approvazione del contratto nei termini di legge (1)

2. Sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella controversia avente ad oggetto (come nella specie) la pretesa alla stipulazione del contratto che si fa discendere dall'intervenuta aggiudicazione definitiva della procedura di gara. Ciò in quanto si è appunto in una fase anteriore all’ esecuzione del contratto, regolata da principi di diritto pubblico e in cui l'interesse generale sotteso alla disciplina dei contratti degli enti pubblici e i relativi poteri riconosciuti agli enti stessi non consentono la configurazione di pretese fondate su diritti soggettivi perfetti ma solo posizioni di interesse legittimo al corretto uso di tali poteri (2)

3. In seguito alle modifiche apportate all'art. 2, l. n. 241 del 1990, dall'art. 2, l. n. 15 del 2005, il ricorso avverso il silenzio di cui all'articolo 21 bis, l. 6 dicembre 1971 n. 1034, e successive modificazioni, può essere proposto, decorsi i termini di conclusione del procedimento, anche senza necessità di diffida all'amministrazione inadempiente fin tanto che perdura l'inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai commi 2 o 3 (prescritti per la conclusione del procedimento) (3) ----------------------- 1. cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 27 ottobre 2005, n. 9941;

2. cfr. Consiglio Stato, Sez. V, 11 gennaio 2006, n. 39; Sez. VI, 10 settembre 2008 n. 4309);

3. cfr. T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 04 dicembre 2008 , n. 1561.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 6933 del 2009, proposto da: Tecnocostruzioni S.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Maria Caianiello, con domicilio eletto in Napoli, viale Gramsci, n. 19; contro Comune di Caserta in Persona del Sindaco, rappresentato e difeso dall'avv. Lucio Perone, con domicilio eletto presso Giovanni Ciappa in Napoli, via S. Lucia, n. 34/36; per l'annullamento del silenzio-inadempimento sulla istanza del 14 agosto 2009 relativa alla procedura di gara per l’affidamento in concessione alla realizzazione delle opere di recupero urbano.- Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Caserta in Persona del Sindaco P.T.; Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2010 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Dalla documentazione agli atti del processo emerge, tra l’altro, che: - con delibera di Giunta n. 932 del 2000 il Comune di Caserta ha approvato la proposta di lavori per la realizzazione delle opere di recupero urbano _Ambito zona A1 – ex Foro Boario; - la gara successiva è stata aggiudicata alla Tecnocostruzioni, con verbale del 14.12.2001, approvato con delibera di Giunta n. 885 del 31.12.2001; - con successiva delibera di Giunta n. 378 del 24.5.2002, il Comune ha approvato il progetto definitivo per un investimento complessivo pari ad euro 712.534,41. DIRITTO Con il presente ricorso, la società ricorrente ha chiesto che sia dichiarato illegittimo il comportamento omissivo dell’ente resistente e che sia dichiarato il conseguente obbligo di questi all’adozione degli atti necessari per il perfezionamento della procedura (stipulazione del contratto di concessione e consegna delle aree). Vale premettere che la giurisdizione esclusiva del G.A. in materia di appalti pubblici comprende tutti gli atti della procedura di evidenza ubblica, ivi comprese tutte le controversie nascenti dalla mancata esecuzione degli obblighi titolati nell'aggiudicazione definitiva dell'appalto, quali quelli collegati, ad esempio, alla prestazione della garanzia fidejussoria, alla ricezione della consegna dei lavori in via d'urgenza, alla stipulazione e approvazione del contratto nei termini di legge (T.A.R. Lazio, sez. III, 27 ottobre 2005, n. 9941). Sul punto l'art. 244 del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (e prima l'art. 6 della L. 21 luglio 2000 n. 205) devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative "a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale". Ne consegue che esulano dalla giurisdizione del giudice amministrativo e rientrano in quella del giudice ordinario le liti afferenti ad una fase successiva alla stipula di un contratto di appalto, in quanto investono diritti soggettivi e comunque vicende nelle quali non assumono alcuna incidenza i poteri discrezionali ed autoritativi della p.a. Viceversa rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia in esame nella quale la società vanta una pretesa alla stipulazione del contratto che si fa discendere dall'intervenuta aggiudicazione definitiva della procedura di gara. Ciò in quanto si è appunto in una fase anteriore all’ esecuzione del contratto, regolata da principi di diritto pubblico e in cui l'interesse generale sotteso alla disciplina dei contratti degli enti pubblici e i relativi poteri riconosciuti agli enti stessi non consentono la configurazione di pretese fondate su diritti soggettivi perfetti ma solo posizioni di interesse legittimo al corretto uso di tali poteri (Consiglio Stato, Sez. V, 11 gennaio 2006, n. 39; Sez. VI, 10 settembre 2008 n. 4309). Nel caso in esame, occorre evidenziare che l’ aggiudicazione dei lavori in concessione assume una valenza procedimentale ed amministrativa ed integra una vera e propria determinazione autoritativa dell'esito della procedura selettiva, mediante una statuizione propria degli atti pubblici diretti a creare certezze legali privilegiate ed a incidere sulla posizione soggettiva degli aspiranti all'aggiudicazione. Dunque la richiesta avanzata dalla ricorrente involge una controversia che attiene alla fase immediatamente anteriore alla conclusione del contratto, con sussistenza della giurisdizione del Giudice amministrativo in materia, tenuto conto che è il traguardo della stipula contrattuale a segnare il confine fra i due plessi giurisdizionali. In conclusione, la controversia rientra nella sfera giurisdizionale del giudice adito. Tanto premesso, l’eccezione, sollevata dall’amministrazione comunale resistente, di inammissibilità del rito speciale in caso di tutela di una posizione di diritto soggettivo non è meritevole di accoglimento. Ed invero nella controversia in esame la società vanta una pretesa alla stipulazione del contratto che si fa discendere dall'intervenuta aggiudicazione definitiva della procedura di gara. Si è in una fase anteriore alla stipula del contratto e alla sua esecuzione, regolata da principi di diritto pubblico e in cui l'interesse generale sotteso alla disciplina dei contratti degli enti pubblici e i relativi poteri riconosciuti agli enti stessi non consentono la configurazione di pretese fondate su diritti soggettivi perfetti ma solo posizioni di interesse legittimo al corretto uso di tali poteri (Consiglio Stato, Sez. V, 11 gennaio 2006, n. 39; Sez. VI, 10 settembre 2008 n. 4309). Nel merito occorre rilevare che l’approvazione del progetto definitivo, da parte della Giunta comunale, risale al mese di maggio del 2002, mentre agli atti il primo sollecito di cui si ha contezza risale al febbraio 2009, seguito dall’atto di diffida e messa in mora dell’agosto 2009. Non può pertanto sottacersi, ai fini del decidere, il significativo decorso del tempo fra l’atto conclusivo del procedimento di evidenza pubblica e l’atto di compulsione del privato nei confronti dell’amministrazione comunale resistente. In seguito alle modifiche apportate all'art. 2, l. n. 241 del 1990, dall'art. 2, l. n. 15 del 2005, il ricorso avverso il silenzio di cui all'articolo 21 bis, l. 6 dicembre 1971 n. 1034, e successive modificazioni, può essere proposto, decorsi i termini di conclusione del procedimento, anche senza necessità di diffida all'amministrazione inadempiente fin tanto che perdura l'inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai commi 2 o 3 (prescritti per la conclusione del procedimento). È fatta salva la riproponibilità dell'istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti. Il suddetto termine di un anno non costituisce un vero e proprio termine di decadenza, regolato dagli artt. 2964 e ss. c.c., ma una mera presunzione legale assoluta, avente ad oggetto la persistenza dell'interesse ad agire in giudizio per il rilascio del provvedimento richiesto, nonostante il decorso di un notevole lasso di tempo dalla data di scadenza del termine previsto dalla legge per la conclusione del procedimento. Infatti, mentre nei casi di decadenza l'inerzia del titolare della situazione giuridica soggettiva è sanzionata dal legislatore con la perdita della situazione giuridica soggettiva stessa, nella fattispecie in esame l'inerzia dell'interessato non preclude, per espressa previsione di legge, la possibilità di proporre nuovamente l'istanza laddove ne ricorrano i presupposti. (T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 04 dicembre 2008 , n. 1561). La norma è espressione di un principio generale immanente dell’agere delle pubbliche amministrazioni, per le quali la certezza nei rapporti giuridici riveste valore particolarmente significativo. D’altra parte, anche in virtù del principio dell’affidamento, risulta implausibile la richiesta di conclusione di un procedimento a distanza temporale così elevata. Ed allora, ove sia ravvisabile, anche in virtù del notevole lasso di tempo trascorso, una sopravvenienza che, esaurendo il provvedimento originario di ogni capacità lesiva dell'interesse sostanziale, priva l'interesse originario della sua realizzabilità - rende, cioè, irrealizzabile l'interesse e lo fa venir meno, sul piano processuale consegue la inutilità della stessa pronuncia del giudice. Pertanto, deve dichiararsi inammissibile, poiché tardivo, il ricorso ai sensi art. 2, l. n. 241 del 1990 presentato oltre il termine di un anno dalla conclusione del procedimento, tenuto conto che la possibilità di ripresentare l'istanza è ammessa solo ove ne ricorrano i presupposti. Nella fattispecie il notevole decorso del tempo (più di sette anni), il comportamento inerte (o comunque non zelante) del ricorrente, la presumibile modificazione dello stato di fatto (in termini di trasferimento della titolarità delle aree interessate all’intervento- come ventilato dal ricorrente e di inattualità dell’offerta economica presentata), la alterazione della valutazione degli interessi connessi alla progettazione originaria (in termini di inattualità dell’interesse pubblico sotteso alla riqualificazione ed al recupero urbano della zona ex Foro boario) costituiscono elementi che concorrono a delineare una situazione di mutamento delle originarie circostanze, con conseguente venir meno dei presupposti per esigere la conclusione del procedimento. Alla stregua di quanto emerso, il ricorso in esame deve essere, quindi, dichiarato inammissibile, con compensazione delle spese di giudizio in considerazione della particolarità della fattispecie. P.Q.M. Dichiara il ricorso in epigrafe inammissibile. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2010 con l'intervento dei Magistrati: Antonio Guida, Presidente Fabio Donadono, Consigliere Michele Buonauro, Primo Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 29/04/2010