REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava) ha pronunciato la presente SENTENZA ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni, Sul ricorso numero di registro generale 1877 del 2010, proposto da:

Impresa Valentino Costruzioni Srl, in A.T.I. con I.E.C.I. Impianti Srl, rappresentati e difesi dall'avv. Antonio Magliocca, con domicilio eletto presso Antonio Magliocca in Napoli, via Riviera di Chiaia 33; contro Consorzio Cimiteriale dei Comuni di Frattamaggiore, Grumo Nevano e Frattaminore, rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Damiano, con domicilio eletto presso Angelo Costa in Napoli, via Arenaccia, 128; nei confronti di Romano Costruzioni & C. Srl, rappresentata e difesa dall'avv. Giovanni Tarallo, con domicilio eletto presso Giovanni Tarallo in Napoli, via G.Porzio, 4 C. Dir.Le Is.A/7; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, VERBALE N. 22 DEL 18/03/2010 DI ESCLUSIONE DELL'ATI RICORRENTE DALLA GARA RELATIVA AI LAVORI DI AMPLIAMENTO DI AREA CIMITERIALE. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Consorzio Cimiteriale dei Comuni di Frattamaggiore, Grumo Nevano e Frattaminore; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Romano Costruzioni & C. Srl; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2010 il dott. Olindo Di Popolo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Avvisate le stesse parti ai sensi dell'art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000; Premesso che: - col ricorso in epigrafe l’Impresa Valentino Costruzioni s.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria della costituenda ATI con la I.E.C.I. Impianti s.r.l., impugnava, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, i seguenti atti, inerenti alla procedura indetta dal Consorzio Cimiteriale tra i Comuni di Frattamaggiore, Grumo Nevano e Frattaminore per l’affidamento dei lavori di ampliamento dell’area cimiteriale nella parte perimetrale retrostante, consistenti nella realizzazione di loculi, edicole funerarie, parcheggio e strada: - verbale di gara n. 22 del 18 marzo 2010, nella parte in cui la commissione giudicatrice aveva disposto l’esclusione dalla gara della predetta ATI; - provvedimento di aggiudicazione provvisoria adottato il 18 marzo 2010 in favore della Romano Costruzioni & C. s.r.l.; - avviso di rettifica e proroga dei termini pubblicato sulla G.U.R.I. – V Serie speciale, n. 38 del 30 marzo 2009, nella parte in cui aveva previsto che “nella busta ‘B – Offerta economica’ dovrà essere inclusa, oltre alla dichiarazione di ribasso e la busta ‘Documenti economici’ come indicato nel disciplinare, anche un’altra busta contenente le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo a base di gara, nei termini indicati dall’art. 87 del d.lgs. n. 163/2006”; - bando di gara e relativo disciplinare, se e in quanto lesivi; - verbali di gara, anche riservati, della commissione giudicatrice; - ogni altro atto preliminare, connesso e consequenziale; - richiedeva, altresì, ai sensi dell’art. 35 del d.lgs. n. 80/1998, il risarcimento dei danni asseritamente derivatile dall’adozione degli atti impugnati; - la contestata esclusione dalla gara era stata così motivata dalla commissione giudicatrice: “mancano le giustificazioni espressamente richieste dal bando di gara a pena di esclusione”; - a sostegno dell’impugnazione proposta venivano dedotte le seguenti censure: a) violazione di legge; eccesso di potere; violazione dell’art. 86, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006; violazione delle regole del giusto procedimento; erronea e/o omessa valutazione dei presupposti di fatto e di diritto; aggravamento delle condizioni di partecipazione alla gara; abnormità; ingiustizia grave e manifesta; illogicità grave e manifesta; b) violazione di legge; eccesso di potere; violazione dell’art. 97 Cost.; violazione del principio dell’affidamento; violazione delle regole della identità delle norme di pubblicità; violazione del principio del contrarius actus; sviamento di potere; c) violazione di legge; eccesso di potere; violazione delle regole del giusto procedimento; ingiustizia grave e manifesta; omessa istruttoria; erronea e/o omessa valutazione dei presupposti di fatto e di diritto; sviamento; - l’amministrazione intimata non si costituiva in giudizio; - il ricorso veniva chiamato all’udienza del 21 aprile 2010 per la trattazione dell’incidente cautelare; - nell’udienza cautelare emergeva che la causa era matura per la decisione di merito, essendo integro il contraddittorio, completa l’istruttoria e sussistendo gli altri presupposti di legge; - le parti venivano sentite, oltre che sulla domanda cautelare, sulla possibilità di definizione del ricorso nel merito e su tutte le questioni di fatto e di diritto che la definizione nel merito pone; Considerato che: - devono ritenersi inammissibili, dacché proposte mediante semplice memoria difensiva non notificata alle controparti, le eccezioni incidentali sollevate dall’impresa controinteressata al fine di contestare la legittimazione della ricorrente alla partecipazione a segmenti procedimentali antecedenti a quello in cui è stata disposta l’impugnata esclusione (cfr., ex multis, Cons. Stato, n. 6588/2008); - la clausola concorsuale introdotta ex post mediante l’avviso di rettifica pubblicato sulla G.U.R.I. – V Serie speciale, n. 38 del 30 marzo 2009 non reca (a causa di erronea riproduzione del testo enunciato nella determinazione dirigenziale n. 49 del 24 marzo 2009) una espressa comminatoria della sanzione espulsiva per il caso di mancata presentazione in gara delle giustificazioni preventive della congruità dell’offerta; - deve privilegiarsi l’orientamento secondo cui, in base al disposto dell’art. 86, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006 (applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame), non è suscettibile di comportare l’esclusione dalla gara l’omessa presentazione delle giustificazioni preventive: queste ultime non assurgono, infatti, a requisito partecipativo richiesto dalla legge a pena di esclusione, venendo in rilievo la loro mancata esibizione solo in via eventuale, nella fase successiva a quella di verifica dell'anomalia, e dovendosi riconnettere all'obbligo della loro presentazione il mero scopo di accelerare la procedura selettiva e di consentire alla stazione appaltante una valutazione contestuale dell'insieme delle offerte (cfr. Cons. Stato, n. 6217/2001; n. 6772/2005; TAR Campania, Napoli, n. 1660/2008; TAR Piemonte, Torino, n. 401/2009; TAR Abruzzo, Pescara, n. 332/2009; TAR Umbria, Perugia, n. 235/2009; TAR Lazio, Roma, n. 6574/2009); - nel caso di specie, neppure può dirsi, peraltro, totale e insanabile l’omissione addebitata dall’amministrazione aggiudicatrice all’impresa ricorrente, atteso che quest’ultima ha prodotto in gara l’analisi dei prezzi, contenente dettagliati ragguagli (circa la composizione delle singole voci di prezzo in termini di manodopera, materiali, noli, trasporti, mezzi d’opera, spese generali e utile), indicativi, già di per sé, della congruità o meno dell’offerta e, comunque, integranti un principio di prova dell’avvenuto assolvimento del prescritto onere documentale; Ritenuto, in conclusione, che: - il ricorso in epigrafe deve essere accolto, stante la ravvisata fondatezza delle doglianze dianzi scrutinate, con conseguente annullamento dell’impugnata esclusione dell’ATI Valentino Costruzioni – I.E.C.I. Impianti, di cui al verbale di gara n. 22 del 18 marzo 2010, nonché degli atti di gara successivamente ad essa adottati, tra i quali, in particolare, l’aggiudicazione provvisoria in favore della Romano Costruzioni & C.; - va, invece, respinta la proposta domanda di risarcimento dei danni per equivalente monetario, in quanto la gara de qua trovasi ad uno stadio tale per cui la pronuncia giurisdizionale di annullamento e il connesso effetto conformativo possono assicurare all’impresa ricorrente il bene della vita ambito (riammissione in gara), realizzando, in concreto, le pure invocate condizioni di tutela in forma specifica e non lasciando, quindi, margini per un concorrente risarcimento per equivalente monetario; - appare equo compensare interamente tra le parti le spese, i diritti e gli onorari di lite; P.Q.M. Il Tribunale amministrativo regionale della Campania – Sezione Ottava, definitivamente pronunciando: - accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla il provvedimento di esclusione dell’ATI Valentino Costruzioni – I.E.C.I. Impianti, di cui al verbale di gara n. 22 del 18 marzo 2010, nonché il provvedimento di aggiudicazione provvisoria in favore della Romano Costruzioni & C.; - respinge la connessa domanda di risarcimento del danno; - compensa interamente tra le parti le spese, i diritti e gli onorari di lite. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2010 con l'intervento dei Magistrati: Antonino Savo Amodio, Presidente Alessandro Pagano, Consigliere Olindo Di Popolo, Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 23/04/2010