REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 4 del 2010, proposto da Omnia Servitia s.r.l., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Angelo Clarizia e Giuseppe Ruta, con elezione di domicilio in Campobasso, corso Vittorio Emanuele, n. 23, contro A.S.Re.M. (Azienda Sanitaria Regionale Molise), in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall’Avv. Vincenzo Colalillo, con domicilio eletto in Campobasso, corso Umberto I, n. 43, nei confronti di - Manutencoop Facility Management s.p.a., in persona del legale rappresentante p. t., controinteressata e ricorrente incidentale, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Stefano Baccolini, Francesco Rizzo, Fabio Patarnello, con domicilio eletto in Campobasso, via Garibaldi n. 33, presso lo studio Potente; - Siram s.p.a.., in persona del legale rappresentante p. t., controinteressata, anche nella qualità di mandataria del R.t.i. Siram e Spinosa, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Salvatore Di Pardo e Giuliano Di Pardo, con domicilio eletto in Campobasso, via Garibaldi n. 33; - Califel s.r.l., in persona del legale rappresentante p. t., controinteressata, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Salvatore Di Pardo e Giuliano Di Pardo, con domicilio eletto in Campobasso, via Garibaldi n. 33; - Manutencoop società cooperativa, in persona del legale rappresentante p. t., controinteressata, non costituitasi; - Manutencoop servizi ambientali s.p.a., in persona del legale rappresentante p. t., controinteressata, non costituitasi; - Spinosa Costruzioni Generali s.r.l.., in persona del legale rappresentante p. t., controinteressata, non costituitasi; - Teckal s.p.a., in persona del legale rappresentante p. t., controinteressata, non costituitasi; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, dei seguenti atti: 1)la nota prot. n. 851 del 16.10.2008 di nomina della commissione di gara relativa all’appalto per la conduzione, gestione, manutenzione ordinaria e manutenzione straordinaria delle opere civili e degli impianti tecnologici del patrimonio disponibile di A.s.re.m. – Azienda Sanitaria Regionale Molise; 2)la nota prot. n. 895 del 31.10.2008, con la quale è stata confermata la nomina del prof. De Santoli e del prof. Cannaviello quali componenti della commissione di gara “de qua”; 3)il bando di gara, il disciplinare di gara, il disciplinare tecnico, il capitolato speciale di appalto, i relativi allegati; 4)tutti gli atti della commissione di gara; 5)laddove necessario, le note di corrispondenza nn. 4724/09, 671/09, 666/08 e 2832/08; 6)tutti i verbali di gara nessuno escluso; 7)i provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva, se ed in quanto intervenuti, relativamente a tutti i lotti; 8)tutti gli altri atti e provvedimenti interni, prodromici, connessi, conseguenti e correlati; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio e le memorie dell’Amministrazione intimata e di alcune società controinteressate, nonché il ricorso incidentale di una società controinteressata; Visti gli atti tutti della causa; Udita, alla pubblica udienza del 14 aprile 2010, la relazione del Consigliere, dott. Orazio Ciliberti; Udite, altresì, le parti, come da verbale di udienza; Ritenuto, in fatto e in diritto, quanto segue. FATTO e DIRITTO I – La società ricorrente, avendo partecipato alla procedura aperta dell’appalto (mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) per i servizi tecnologici della A.s.re.m., insorge per impugnare i seguenti atti: 1)la nota prot. n. 851 del 16.10.2008 di nomina della commissione di gara relativa all’appalto per la conduzione, gestione, manutenzione ordinaria e manutenzione straordinaria delle opere civili e degli impianti tecnologici del patrimonio disponibile di A.s.re.m. – Azienda Sanitaria Regionale Molise; 2)la nota prot. n. 895 del 31.10.2008, con la quale è stata confermata la nomina del prof. De Santoli e del prof. Cannaviello quali componenti della commissione di gara “de qua”; 3)il bando di gara, il disciplinare di gara, il disciplinare tecnico, il capitolato speciale di appalto, i relativi allegati; 4)tutti gli atti della commissione di gara; 5)laddove necessario, le note di corrispondenza nn. 4724/09, 671/09, 666/08 e 2832/08; 6)tutti i verbali di gara nessuno escluso; 7)i provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva, se ed in quanto intervenuti, relativamente a tutti i lotti; 8)tutti gli altri atti e provvedimenti interni, prodromici, connessi, conseguenti e correlati. Deduce i seguenti motivi: 1)violazione art. 84 D.Lgs. n. 163/2006 (commissione giudicatrice), violazione art. 1 D.Lgs. n. 163/2006 (principi di trasparenza e correttezza), violazione del principio di sussidiarietà di cui alla legge n. 59/1997, difetto di motivazione, difetto di istruttoria, errore nei presupposti, travisamento dei fatti, violazione dei principi generali di imparzialità e buon andamento, eccesso di potere; 2)istanza istruttoria. Si costituisce la Azienda sanitaria intimata, deducendo, anche con due successive memorie, la tardività, l’inammissibilità e la infondatezza del ricorso. Si costituisce la controinteressata Siram s.p.a., deducendo, anche con due successive memorie, la irricevibilità, l’inammissibilità e la infondatezza del ricorso. Si costituisce la controinteressata Califel s.r.l., deducendo, anche con successiva memoria, la tardività, l’inammissibilità e la infondatezza del ricorso. Si costituisce la controinteressata Manutencoop Facility Mangement s.p.a., deducendo, l’inammissibilità e la infondatezza del ricorso. Con successivo ricorso incidentale, la medesima chiede l’annullamento dei verbali di gara nn. 1, 2 e 3 relativi alle sedute pubbliche tenutesi nelle date 16 e 30 aprile e 11 maggio 2009, nella parte in cui la commissione giudicatrice non ha escluso la società ricorrente, nonché ogni atto connesso. Deduce i seguenti motivi: violazione e falsa applicazione art. 39 comma quarto D.Lgs. n. 163/2006, violazione punto III.2.3. del bando di gara, nonché dell’art. 2 (modalità di presentazione delle offerte – documenti di ammissibilità), punto 2.1 (busta A) sub punto 8; violazione e falsa applicazione artt. 3 e 4 D.M. n. 314/1992, e art. 4 comma quinto Allegato 13 al D.M. medesimo; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione nonché per disparità di trattamento. Con il decreto presidenziale n. 1/2010, viene disposta la misura cautelare provvisoria. Con la ordinanza n. 24/2010, questa Sezione accoglie la domanda cautelare della parte ricorrente, limitatamente al lotto di interesse. All’udienza del 14 aprile 2010, la parte ricorrente rinuncia all’istanza di rinvio della discussione. La causa viene introitata per la decisione. II – Il ricorso incidentale è infondato. III – La ricorrente incidentale deduce l’illegittimità dell’atto di ammissione alla gara della ricorrente principale, sul presupposto della mancanza dei requisiti di partecipazione. Invero, il disciplinare di gara, al punto 2.1.8 di pag. 7, prevede tra i requisiti di ammissibilità alla gara, <<…il possesso dell’autorizzazione per la classe relativa agli installatori e/o manutentori di primo grado degli impianti telefonici interni>>. Analoga prescrizione è contenuta nel bando al punto III.2.3, in modo conforme. La ricorrente incidentale osserva che la ricorrente società Omnia Servitia non è in possesso del requisito di installatore, ma solo di quello di manutentore, di talché non potrebbe rilasciare certificazioni relative ad eventuali installazioni di impianti telefonici. Ma, la ricorrente principale, nella difesa incidentale, replica che – a tenore letterale del bando e del disciplinare – il requisito di installatore e/o manutentore è richiesto in via alternativa, non congiuntiva o cumulativa. Il Collegio ritiene condivisibile la difesa della società Omnia Servitia. E’ vero che la menzionata ditta risulta autorizzata soltanto alla manutenzione di impianti di telecomunicazione di primo grado (e non all’installazione di impianti telefonici interni), ma ciò non la priva del requisito di capacità tecnica individuato dal bando e dal disciplinare di gara. La stazione appaltante, con ogni evidenza, considera alquanto indifferente che le qualità di manutentore e installatore di impianti telefonici siano possedute in via cumulativa o disgiunta, in quanto, sia nel bando che nel disciplinare, si utilizza la locuzione <>, a voler sottolineare che le due qualità tecniche possedute congiuntamente sono il requisito ottimale, ma è da ritenersi sufficiente il possesso di una sola delle due, ai fini dell’ammissione alla gara. Quand’anche si trattasse di un’improprietà lessicale, essa va interpretata con il criterio più ampio, consono al “favor partecipationis”. Non convince la prospettazione della ricorrente incidentale, nella parte in cui evidenzia che il disciplinare tecnico a pag. 34 punto 3.4.1, prevede attività che sarebbero di installazione e non di manutenzione di impianti telefonici. Invero, la stesura di cavi in canalina, la messa in opera di armadietti, l’installazione di punti utente non rientrano rigorosamente tra le attività per le quali l’art. 4 del D.M. n. 314/1992 prescrive il possesso della qualità di installatore. Invero, tra le apparecchiatore terminali abilitate a comunicare con la rete pubblica di telecomunicazione non sembrano rientrare né i punti utente, né i cavi, né gli armadietti, ma quand’anche così fosse, va considerato che la stazione appaltante, nel bando e nel disciplinare, ha accettato tra i requisiti di ammissione la semplice qualità di manutentore, ritenendola di per sé sufficiente per l’espletamento dei servizi messi a gara, anche perché si tratta di interventi per i quali viene espressamente prevista la possibilità di subappalto (come si evince dall’art. 7 del contratto di appalto). Pertanto, il ricorso incidentale è da ritenersi infondato e deve essere disatteso. IV – Il ricorso principale non è tardivo. Gli atti impugnati risalgono al 2008, ma la lesività di essi si è concretizzata soltanto dopo che la società ricorrente, avendo ricevuto copia di alcuni atti di gara, ha potuto comprendere che sarebbe risultata soccombente nella competizione della gara di appalto pubblico, alla quale aveva partecipato: invero, non vi è stata notizia dell’aggiudicazione del secondo lotto di gara, per la semplice ragione che il secondo lotto di gara – per espressa ammissione della stessa Amministrazione resistente - non è stato ancora aggiudicato, né in via provvisoria, né in via definitiva. La ricorrente non ha ricevuto alcuna notizia neppure dell’avvenuta aggiudicazione dei restanti due lotti. La conclusione dei lavori della commissione di gara, allo stato degli atti, lascia intravedere che il secondo lotto possa essere aggiudicato alla a.t.i. Manutencoop - Teckal. Non vi è, pertanto, prova che la ricorrente conoscesse gli atti amministrativi impugnati e avesse contezza della loro lesività, già in un periodo antecedente ai 60 giorni dal ricorso. La piena conoscenza dell’attività amministrativa e della sua lesività, al fine del decorso del termine di impugnazione, non può essere affermata in via presuntiva, ma deve formare oggetto di prova rigorosa da parte di chi eccepisce la tardività del gravame (cfr.: Cons. Stato IV, 15.5.2008 n. 2236). Pertanto, in relazione al momento della conoscenza della lesività degli atti impugnati, il ricorso è da ritenersi tempestivo (cfr.: Cons. Stato V, 7.7.2005 n. 3738). V - Il ricorso principale è solo in parte ammissibile. La ricorrente Omnia Servitia impugna il bando di gara, il disciplinare di gara, il disciplinare tecnico, il capitolato speciale, i relativi allegati, ma non deduce censure in ordine a detti atti, di guisa che l’impugnativa di essi è da ritenersi inammissibile, stante la totale mancanza di una <> in ordine ad essi. Va rilevato che, nella fattispecie, è espressamente vietata dal bando di gara (al punto II.1) la partecipazione di un concorrente a più lotti e che la società ricorrente ha partecipato alla gara per un solo lotto. Si potrebbe ipotizzare – e le parti resistenti lo fanno – che sussista carenza di interesse a impugnare atti del procedimento di gara dei due diversi lotti, nei quali la ricorrente non ha concorso. Così non è. La ricorrente Omnia Servitia ha interesse a vedere annullata l’intera procedura di gara, dal momento della nomina della commissione di gara in poi, in quanto si tratta di un’unica gara, benché divisa in tre lotti, distinti per ambiti territoriali (lotto 1 – zona di Campobasso, lotto 2 – zona di Termoli, lotto 3 – zona di Isernia). Pur avendo concorso solo per l’aggiudicazione del secondo lotto, la ricorrente ha ragione di temere che l’autonomo e differenziato svolgimento di due dei tre segmenti della gara possa influenzare lo svolgimento della frazione di gara alla quale partecipa. Se si considera che, dopo l’eventuale annullamento giurisdizionale, la stazione appaltante avrebbe la facoltà di modulare il contenuto della gara, anche in relazione a sopravvenute necessità e potrebbe persino ritenere temporaneamente inutile la gara stessa (avendo la disponibilità dei servizi delle due imprese manutentrici di impianti aggiudicatarie, sia pure su lotti e territori diversi), è plausibile affermare che ciò possa incidere, in misura determinante, sulla posizione di interesse della ricorrente (cfr.: Cons. Stato VI, 4.8.2009 n. 4896; idem VI, 7.8.2008 n. 3900). Per le considerazioni suesposte, è facile comprendere come la sopravvivenza di due dei tre segmenti procedimentali - nonché degli effetti giuridici e materiali dell’aggiudicazione di due lotti su tre - lascerebbe alla società ricorrente ridotte possibilità di vedere riproposta la procedura di gara per il lotto 2, mentre la riedizione dell’intera gara di appalto lascerebbe intatte le possibilità offerte “ab initio” dal procedimento impugnato. Non si può consentire che una parte del procedimento (e degli atti) sopravviva agli accertati vizi di illegittimità e ciò produca effetti diretti o indiretti nella vicenda successiva al parziale annullamento giurisdizionale. Stante l’unicità della gara pubblica, la società ricorrente ha interesse ad ottenere la riedizione della medesima gara a cui ha partecipato, non già di una gara rimodulata e ridimensionata (cfr.: Cons. Stato V, 30.4.2009 n. 2761). Ciò, anche in considerazione del fatto che l’opzione per uno dei tre lotti è cosa ben diversa dalla scelta di non partecipare ad una gara, che – come è noto – priverebbe la parte ricorrente della legittimazione attiva e dell’interesse ad ottenere l’annullamento dell’appalto (cfr.: Cons. Stato IV, 26.11.2009 n. 7441). La scelta di comprendere in un unico appalto – benché scisso in separati lotti - un complesso di prestazioni, da conferire mediante pubblica gara, è riconducibile a un interesse pubblico unitario (cfr.: Cons. Stato V, 20.3.2007 n. 1331), di guisa che non si può distinguere in modo netto – nel procedimento plurimo che sia attuazione concreta di un unico interesse pubblico - un segmento procedimentale dall’altro, al punto da renderlo del tutto autonomo, soprattutto quando ogni segmento dei tre ha numerosi punti di contatto con gli altri due (come il bando unico, la commissione unica, l’identico oggetto dei servizi tecnologici messi a gara, le modalità contrattuali previste e quant’altro). Ne consegue l’ammissibilità del ricorso principale, sotto il profilo della legittimazione attiva e dell’interesse a ricorrere. VI – Il ricorso principale è fondato. La costituzione della commissione di gara (unica per tutti e tre i lotti) è viziata dalla denunciata violazione della normativa di cui all’art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), recante la disciplina della commissione giudicatrice nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’impugnato provvedimento n. 851/2008 nomina tra i componenti della commissione di gara due docenti universitari, ma lo fa senza motivare in riferimento all’accertata carenza di adeguate professionalità nell’organico della A.s.re.m., prescindendo così dal presupposto previsto dalla citata normativa per la selezione di professionisti esterni. Inoltre, la A.s.re.m. sceglie i membri esterni della commissione per chiamata diretta e nominativa, senza acquisire rose di candidati dalle Università, o dagli Ordini professionali. Si tratta di una procedura palesemente illegittima, stante la violazione della normativa di settore (cfr.: T.A.R. Lazio Roma III ter, 4.2.2008 n. 905; T.A.R. Lazio Roma III quater, 24.11.2008 n. 10565; T.A.R. Molise 24.7.2009 n. 624). Per la medesima ragione, è da ritenersi illegittimo l’atto di conferma dei componenti esterni datato 31.10.2008 prot. n. 895, che inutilmente cerca di porre rimedio – in via postuma - ai vizi del procedimento. Quanto all’applicabilità al caso di specie della normativa di cui all’art. 84 (commi 2, 3, 8, e 9) del Codice dei contratti pubblici, appare inconfutabile che l’Amministrazione stessa faccia riferimento espresso ad essa, proprio nell’impugnata determina n. 851/2008, di guisa che – stante la carenza di una normativa regionale in materia di nomina delle commissioni di gara negli appalti pubblici – l’art. 84 costituisce, senz’altro, adeguato parametro normativo per valutare la legittimità dell’azione amministrativa nella fattispecie in esame. Invero, nella Regione Molise, né l’art. 1 della L.R. 14 maggio 1997 n. 11, né l’art. 42 della L.R. 14 maggio 1997 n. 12, né la recente L.R. 22 febbraio 2010 n. 8 statuiscono alcunché in materia di selezione delle offerte di gara negli appalti sanitari, in particolare nulla dicono in ordine alle modalità di costituzione delle commissioni giudicatrici. Ciò fa decisamente propendere per l’applicazione agli appalti pubblici molisani, anche in ambito regionale e in materia sanitaria, della normativa di cui al citato art. 84. Il provvedimento di nomina della commissione, essendo unico, non è distinguibile nei tre segmenti procedimentali dei tre lotti di gara: si tratta di un provvedimento di nomina di un’unica commissione per tre lotti di una gara anch’essa unitaria. I contenuti dell’attività svolta dall’unica commissione di gara non sono scindibili tra loro. Aver dedicato distinte sedute ( e distinti verbali di gara) a ciascun lotto è soltanto una modalità organizzativa, che non priva di unitarietà la fonte di legittimazione e l’operato della commissione. La commissione ha applicato le medesime modalità burocratiche e di valutazione tecnica, nei tre lotti di gara, e non si può asserire, se non in via meramente presuntiva, che non vi sia stata interferenza tra le attività di un modulo, rispetto a quelle di un altro, né tampoco si deve apoditticamente ritenere che vi sia stata una sostanziale frammentazione del procedimento in una pluralità di gare distinte. La commissione giudicatrice di una pubblica gara è un collegio perfetto che, per funzionare, deve essere legittimamente costituito: ne consegue che, in caso di irregolare costituzione dell’organo, gli atti da esso adottati siano illegittimi (cfr.: Cons. Stato V, 10.6.1989 n. 362). Se la nomina della commissione di gara è illegittima e deve essere annullata, ne sortisce, quale conseguenza, il travolgimento di tutti gli atti posti in essere dalla commissione, nonché dei successivi e consequenziali provvedimenti nei tre lotti di gara. Sono pertanto caducati tutti i verbali di gara, i provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva, relativamente a tutti i lotti ed, infine, gli atti e provvedimenti connessi, conseguenti e correlati. Viceversa, i contratti di appalto dei due lotti 1 e 3 non sono stati impugnati, di guisa che su di essi questo Collegio non può pronunciarsi, restando all’Amministrazione il potere-dovere di valutarne l’efficacia, in sede di autotutela amministrativa. Ad ogni modo, va precisato che, in caso di rinnovazione del procedimento di gara, la A.s.re.m. non potrà applicare l’art. 84 comma 12 del Codice dei contratti pubblici: non potrà quindi riconvocare la medesima commissione, in quanto ad essere viziato è proprio l’atto di costituzione dell’organismo, nonché l’intera procedura di selezione delle offerte, dal suo momento genetico in poi. VII – In conclusione, il ricorso incidentale è infondato, il ricorso principale è in parte ammissibile, nonché fondato, di guisa che merita accoglimento, nei limiti di cui alla motivazione. Le spese del giudizio sono compensate tra parte ricorrente e parti controinteressate, per il resto seguono la soccombenza e sono liquidate in euro 6500,00 al lordo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, rigetta il ricorso incidentale, perché infondato, accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla gli impugnati provvedimenti del direttore Generale A.s.re.m. nn. 851/2008 e 895/2008, nonché tutti gli atti consequenziali, nei limiti di cui alla motivazione. Condanna l’Amministrazione intimata alla refusione delle spese del giudizio, che liquida complessivamente in euro 6500,00 (seimilacinquecento), di cui euro 2000,00 per spese, euro 1500,00 per diritti, ed euro 3000,00 per onorari, oltre Iva, Cap e spese generali. Compensa le spese del giudizio tra la ricorrente e le controinteressate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Campobasso, presso la sede del T.A.R., nella Camera di Consiglio del 14 aprile 2010, dal Collegio così composto: Orazio Ciliberti, Presidente, Estensore Luca Monteferrante, Primo Referendario Massimiliano Balloriani, Primo Referendario DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 28/04/2010