REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 784 del 2008, proposto da: Giulia Lacerra, rappresentata e difesa dall'avv. Massimo Abbagnale, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Firenze, via Squarcialupi, 2; contro l’Istituto Nazionale per Assicurazione contro Infortuni sul Lavoro-INAIL, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Rosanna Mariani, ed elettivamente domiciliato in Firenze, Avvocatura Regionale INAIL, via Bufalini, 7; nei confronti di - Scip Societa' Cartolarizzazione Immobili Pubblici S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio; - Lorenzo Farmalli, non costituito in giudizio; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, - del verbale dell'asta relativa al lotto n. 18232 nella procedura di vendita di unità immobiliare residenziale libera facente parte del programma di dismissione degli immobili di proprietà della SCIP, Società Cartolarizzazione Immobili Pubblici s.r.l., rep. n. 42757, raccolta n. 8818, ai rogiti del Notaio Enrico Barone di Pisa del 16.09.2004; - della nota a firma del Direttore Regionale INAIL del 7.12.2004 con cui si conferma l'intento di vendere il lotto n. 18232 al dr. Lorenzo Farmalli; - del disciplinare d'asta concernente la procedura di vendita del lotto precedentemente indicato, pubblicato sul sito Internet www.tesoro.it/asteimmobili; - di ogni altro atto presupposto e conseguente. Visto il ricorso, con i relativi allegati; Vista la memoria di costituzione dell’Inail, con la relativa documentazione; Vista l’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 541/2008 del 12 giugno 2008; Vista l’ordinanza cautelare della Sezione Sesta del Consiglio di Stato n. 4850/2008 del 16 settembre 2008; Viste le memorie difensive delle parti; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del 15 dicembre 2009 il Primo Referendario Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel relativo verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO La signora Giulia Lacerra partecipava all’asta bandita dalla SCIP per la vendita di alcuni immobili pubblici, tra cui il lotto n. 18232 – Ente gestore INAIL relativo ad un’abitazione sita in Pisa, via Crispi n. 26. Nella seduta del 16 settembre 2004, il Notaio incaricato, secondo le disposizioni del relativo disciplinare, provvedeva all’apertura dei plichi pervenuti e riscontrava che l’offerta della signora Lacerra risultava essere la più alta. Nell’esaminare la restante documentazione, però, il Notaio riscontrava che in quella relativa alla prova dell’avvenuta costituzione del deposito cauzionale, consistente in bonifico bancario pari al dieci per cento del prezzo a base d’asta, era assente l’indicazione del nome e cognome del soggetto sottoscrittore, richiesto dal punto 2.1, secondo capoverso, del disciplinare d’asta. Avverso tale decisione la signora Lacerra adiva l’autorità giudiziaria ordinaria la quale disponeva il sequestro giudiziario dell’immobile in questione. Pendente il processo in primo grado, era sollevato regolamento preventivo di giurisdizione, risolto dalla Corte di Cassazione con ordinanza del 1 febbraio 2008 con la quale dichiarava la giurisdizione del giudice amministrativo. A tale decisione seguiva la sentenza del Tribunale del Pisa del 26 febbraio 2008 che dava atto di tale determinazione disponeva il dissequestro dell’immobile. Con ricorso (in riassunzione) avanti a questo Tribunale, notificato il 17-28 aprile 2008 e depositato il successivo 15 maggio, la signora Lacerra adiva, quindi, questo Tribunale, chiedendo l’annullamento, previa sospensione, dei provvedimenti indicati in epigrafe. La ricorrente, evidenziando la tempestività del ricorso in applicazione del principio della “translatio iudicii”, lamentava quanto segue. “Violazione e falsa applicazione del d.l. 25 settembre 2001, n.351, convertito nella legge 23 novembre 2001, n. 410, nonché del decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze 21 novembre 2002 e s.m.i. Violazione dei principi che regolano le procedure ad evidenza pubblica. Violazione del disciplinare d’asta”. La ricorrente richiamava il principio consolidato per il quale, nelle procedure concorsuali, l’esclusione del partecipante deve essere disposta solo allorché la violazione di una delle regole di gara comporti la lesione della “par condicio” o violi un interesse sostanziale dell’amministrazione. In presenza di irregolarità meramente formali, quindi, se non incisi i due profili ora evidenziati, ben può l’amministrazione invitare l’interessato a sanare l’irregolarità riscontrata senza disporre l’automatica esclusione, anche mediante integrazione documentale. Né poteva richiamarsi la clausola del disciplinare d’asta che prevedeva esplicitamente la pena d’esclusione per mancata indicazione delle generalità dell’offerente, dato che le clausole di esclusione devono essere interpretate con criterio di ragionevolezza legato al rispetto dei due principi sopra evidenziati, legati all’osservanza della “par condicio” e dell’interesse sostanziale dell’amministrazione. Nel caso di specie, le generalità della ricorrente, non apposte dall’istituto bancario al momento di stampa della relativa ricevuta di versamento per causa non imputabile alla ricorrente, potevano essere richieste ad integrazione e, comunque, erano desumibili dal codice bancario apposto sulla cauzione stessa, non concretandosi, quindi, in una documentazione mancante che poteva legittimare direttamente l’esclusione dell’offerta, come confermato anche dalla lettura del disciplinare che, appunto, prevedeva comunque la possibilità di richiedere all’offerente chiarimenti, documenti e certificazioni aggiuntive. “Violazione e falsa applicazione del d.l. 25 settembre 2001, n.351, convertito nella legge 23 novembre 2001, n. 410, nonché del decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze 21 novembre 2002 e s.m.i. Violazione dei principi che regolano le procedure ad evidenza pubblica. Eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità manifeste”. Se il disciplinare di gare non fosse stato interpretabile nel senso sopra prospettato, doveva allora rilevarsi la sua illegittimità e contraddittorietà laddove prevedeva l’esclusione automatica per carenza di documentazione ma anche la possibilità di chiedere chiarimenti e documenti integrativi. Si costituiva in giudizio l’INAIL, rilevando l’inammissibilità e infondatezza del ricorso. Sotto il primo profilo, in particolare, l’Istituto intimato eccepiva la tardività del ricorso, in quanto - a suo dire – era chiaro già al momento di proposizione del giudizio avanti all’a.g.o. che la giurisdizione era propria del g.a. Con l’ordinanza indicata in epigrafe, questa Sezione rigettava la domanda cautelare ma tale provvedimento era riformato dal Consiglio di Stato, con l’ordinanza pure richiamata in epigrafe. In prossimità della pubblica udienza, entrambe le parti costituite depositavano memorie a sostegno delle proprie tesi difensive. In particolare l’INAIL precisava che, nelle more, in virtù dell’art. 43 bis della l.n. 14/09, era rientrato in possesso dell’immobile in questione. Alla pubblica udienza del 15 dicembre 2009 la causa era trattenuta in decisione. DIRITTO Preliminarmente, il Collegio ritiene di disattendere l’eccezione di tardività del presente ricorso proposta dall’INAIL, sulla base della considerazione per la quale già al momento di proposizione del giudizio avanti all’a.g.o. era chiara la giurisdizione del g.a. In merito ci si limita ad osservare che le stesse Sezioni unite della Corte di Cassazione, nel pronunciarsi sul caso di specie con l’ordinanza richiamata in narrativa, hanno considerato la particolarità della controversia al fine di compensare le spese del regolamento preventivo di giurisdizione, con ciò evidenziando – ad opinione del Collegio – la non pacifica soluzione in punto di giurisdizione. A ciò si aggiunga che i principi di cui alla “translatio iudicii”, rilevati in via interpretativa dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 77/07 e poi definitivamente codificati nella l.n. 69/09, applicabili comunque anche al rapporto tra giudizio civile e giudizio amministrativo (da ult., Cons. Stato, Sez. V, 6.10.09, n. 6093), impongono la conservazione degli effetti della domanda, con conseguente osservanza del termine di decadenza di sei mesi dalla comunicazione della decisione sulla giurisdizione che, nel caso di specie, risultano osservati con la notificazione, all’Istituto resistente ed al controinteressato, e conseguente deposito del ricorso esaminato nella presente sede, entro il termine in questione. Passando all’esame del merito della controversia, il Collegio ritiene di concordare con la conclusione di fondatezza delle censure proposte dalla ricorrente con il primo motivo di ricorso, già prospettata in sede cautelare da parte del giudice di secondo grado. Il Collegio, infatti, rileva che nel caso di specie il Notaio incaricato della ricezione delle offerte, nel disporre l’esclusione, ha richiamato la disposizione di cui al punto 2.1, secondo capoverso, del disciplinare d’asta. In essa era previsto che “…I partecipanti all’asta dovranno, a pena di esclusione, costituire a favore della SCIP una cauzione a garanzia dell’Offerta Segreta per un importo pari al 10% del prezzo base d’asta…Le cauzioni devono essere costituite, a pena d’esclusione, mediante: (i) versamento o bonifico bancario del relativo importo…e con la specifica indicazione del nome e cognome/denominazione del soggetto che sottoscrive l’offerta; ovvero (ii) garanzia bancaria…”. Il Notaio rogante – e così l’INAIL nella presente sede - ha ritenuto che l’indicazione del nome e cognome fosse parte integrante degli elementi da fornire, a pena diretta di esclusione. Il Collegio, approfondendo l’esame della controversia, ritiene di non concordare invece con tale conclusione. Sotto un profilo letterale, infatti, si rileva che gli elementi obbligatoriamente presenti a pena d’esclusione, al fine di costituire la cauzione, erano quelli contraddistinti con le lettere (i) e (ii), vale a dire il versamento o bonifico bancario ovvero la fideiussione bancaria assicurativa o finanziaria, e ciò a garanzia della serietà dell’offerta, come accade in genere in tutte le procedure concorsuali. L’inciso “e con la specifica indicazione del nome e cognome/denominazione” era contenuto nel secondo capoverso come mera integrazione dell’elemento di riferimento ed al fine di identificare con immediatezza il soggetto da cui proveniva la garanzia. In sostanza, l’elemento necessariamente presente a pena di esclusione era quello coincidente con le lettere (i) e (ii) consistente nel documento essenziale consistente nella cauzione, intesa quale versamento/bonifico bancario o garanzia bancaria assicurativa o finanziaria, senza possibilità e necessità di estendere ad ogni dettaglio formale del relativo documento la comminatoria di esclusione se la riconducibilità della garanzia in questione era riscontrabile in altro modo. Ma anche volendo considerare tale clausola del disciplinare come inscindibile, con la conseguenza che l’inciso relativo all’indicazione delle generalità fosse parte integrante della lettera (i), il Collegio rileva, sotto un profilo sostanziale, che essa doveva essere interpretata nel senso evidenziato dalla ricorrente. Come concluso dalla giurisprudenza da tempo, infatti, se è vero che l'Amministrazione è titolare dell'ampio potere discrezionale di inserire in un bando di gara tutte quelle disposizioni ritenute più opportune ed adeguate per l'effettivo raggiungimento dello scopo perseguito con la selezione ad evidenza pubblica indetta, tuttavia il concreto esercizio di tale potere discrezionale deve essere logicamente coerente con l'interesse pubblico perseguito, avendosi cura di valutare la portata delle clausole del bando, ove comminano l' esclusione in termini generali ed onnicomprensivi, alla stregua dell'interesse che la norma violata è destinata a presidiare ed alla rilevanza della lesione di un interesse pubblico effettivo e preminente (Cons. Stato, Sez. V, 10.11.03, n. 7134). Di conseguenza, la verifica della regolarità della documentazione prodotta in sede di gara, rispetto alle norme del bando e/o del capitolato, deve essere condotta non in senso meramente formale ma tenendo conto dell'evoluzione dell'ordinamento, in favore della semplificazione e del divieto di aggravamento degli oneri burocratici (Cons. Stato, Sez. V, 21. 9. 2005, n. 4941), così che le singole clausole che comminano l' esclusione in termini generali e onnicomprensivi devono essere valutate alla stregua dell'interesse che la norma violata è destinata a presidiare, per cui, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, va accordata la preferenza al "favor partecipationis" (T.A.R. Calabria, Rc, 1.12.05, n. 2088; 10.5.05, n. 399; Cons. Stato, Sez. V, 10.11.03, n. 7134; 4.4.02, n. 1857; 16.1.02, n. 226), con applicazione del principio di derivazione comunitaria di "sanabilità" delle mere irregolarità documentali e conseguente attenuazione del rilievo delle prescrizioni formali della procedura concorsuale (Cons. Stato, IV, 5. 10. 2005, n. 5367; V, 4. 2. 2004, n. 364; TAR Calabria, Cz, Sez. I, 30.4.09, n. 377). Nel caso di specie, la “ratio” della richiesta di indicare il nome e cognome del soggetto che provvedeva al versamento del bonifico bancario era quella di identificare colui che forniva la cauzione ma tale incombente ben poteva riscontrarsi con mezzi alternativi, quali la lettura del codice bancario apposto sulla ricevuta di versamento, come attestato dalla ricorrente e non smentito dall’Istituto resistente o meglio, seguendo la stessa impostazione del disciplinare d’asta, avvalendosi della clausola di cui al punto 5.2 che consentiva al Notaio incaricato, dopo l’apertura dei plichi, di richiedere all’offerente chiarimenti, documenti e certificazioni integrative. In presenza del codice bancario, ben poteva il Notaio, nel caso di specie, verificare se l’assenza dell’indicazione del nome e cognome del soggetto che aveva effettuato il versamento poteva desumersi – come in effetti era – anche da tale codice bancario di riferimento, chiedendo integrazioni e chiarimenti in tal senso all’offerente. Come condivisibilmente osservato dalla ricorrente, quindi, nel caso in esame non si era al cospetto di una documentazione mancante che, per costante giurisprudenza, non può essere surrogata dalla fornitura di integrazioni in corso di procedimento ma di una mera irregolarità formale la quale, come accennato anche in sede cautelare dal Consiglio di Stato nell’ordinanza richiamata in epigrafe, era suscettibile di regolarizzazione, nello specifico con l’acquisizione di idonea documentazione bancaria esplicativa indicante in via diretta la generalità del partecipante all’asta medesima. Alla luce di tale interpretazione, quindi, non può essere condivisibile quanto sostenuto dall’INAIL nella sua memoria di costituzione in giudizio, ove si limita ad affermare che la mancanza del nome e del cognome era sanzionata a pena di esclusione e non poteva considerarsi mero vizio di forma, in quanto dallo stesso documento presentato poteva comunque evincersi la paternità del versamento e tale circostanza ben poteva essere chiarita avvalendosi della ricordata clausola di cui al punto 5.2. del disciplinare: non si era al cospetto di un documento mancante di un elemento essenziale ma di un documento incompleto suscettibile di essere sanato. La fondatezza del primo motivo consente di assorbire le censure di cui al secondo motivo di ricorso, evidenziate in via subordinata qualora il disciplinare fosse stato ritenuto interpretabile nel senso diverso e formale riconducibile alle tesi dell’Istituto intimato. Alla luce di quanto dedotto, quindi, il ricorso deve essere accolto. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione 2^ accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento di esclusione impugnato. Condanna l’INAIL a corrispondere alla ricorrente le spese di lite, che liquida in euro 3.000,00 oltre accessori di legge e l’importo del contributo unificato versato. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2009 con l'intervento dei Magistrati: Maurizio Nicolosi, Presidente Bernardo Massari, Consigliere Ivo Correale, Primo Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 2.4.2010