T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE III - Sentenza 13 aprile 2010 n. 6643 Pres. Amoroso , Est. Lundini Costruzioni e Servizi s.p.a. ( Avv. Pugliese ) c/ Ministero delle Infrastrutture ( Avvocatura generale dello Stato )

1. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione - Contratto - Diniego di approvazione – Natura – Provvedimento amministrativo – Sindacato del G.A. – Sussiste

2. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione – Grave negligenza in pregresse attività – Conseguenze – Diniego di approvazione del contratto – Legittimità – Sussiste -

3. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Grave negligenza in pregresse attività – Accertamento giudiziario – Necessità – Non sussiste - Valutazione della stessa amministrazione - Sufficienza

4. Contratti della P.A. – Gara – Regole di correttezza e buona fede – Applicabilità nei confronti della P.A. – Sussiste – Violazione – Conseguenze – Responsabilità precontrattuale della P.A.

1. L’approvazione e il diniego di approvazione del contratto di appalto da parte della pubblica amministrazione hanno natura provvedimentale ( c.d. serie procedimentale degli atti di formazione della volontà contrattuale della P.A. ) , costituendo esercizio di potere discrezionale ed autoritativo , ed a fronte di essi le posizioni soggettive dei soggetti privati coinvolti hanno consistenza di interessi legittimi , sindacabili dal giudice amministrativo .

2. In materia di contratti con la pubblica amministrazione , si ha la perdita della capacità di contrarre , da parte delle imprese private , quando esse siano incorse in negligenza o malafede nell’esecuzione di altra prestazione con la stessa pubblica amministrazione . Pertanto , anche la pregressa grave negligenza in altro rapporto contrattuale , impedisce non solo la partecipazione alle procedure di gara per l’affidamento di lavori pubblici , ma la stessa possibilità di stipulare i relativi contratti e legittima il conseguente diniego dell’approvazione .

3. Il diniego di approvazione del contratto di appalto , in caso di precedente grave negligenza , non presuppone il definitivo accertamento giudiziario del relativo comportamento inadempiente , essendo sufficiente la valutazione fatta dalla stessa amministrazione col richiamo per relationem all’atto con cui , in altro rapporto contrattuale d’appalto , essa aveva provveduto alla risoluzione per inadempimenti contrattuali . Infatti , il diniego di approvazione non ha carattere sanzionatorio , bensì è una misura posta a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare , sin dal momento genetico , gli appalti pubblici .

4. Le regole civilistiche della correttezza e buona fede ex art. 1337 c.c. sono valide anche per l’Amministrazione Pubblica nella sua attività di ricerca del contraente privato . Pertanto , incorre in responsabilità precontrattuale l’Amministrazione che si svincola dalle trattative con modalità contrastanti con il principio della buona fede , così determinando la lesione degli interessi e il relativo danno per l’altro contraente , avendo quest’ultimo inutilmente riposto il suo affidamento nella validità del contratto e nel suo perfezionamento ai fini dell’efficacia . ( Nella specie , il giudice amministrativo ha ritenuto sussistente la responsabilità precontrattuale , in quanto l’Amministrazione , intervenuta la risoluzione del contratto precedente , ha atteso oltre un anno per addivenire al diniego di approvazione del nuovo contratto ) .

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 7645 del 2008, proposto da: Costruzioni & Servizi S.p.A., in persona dell’Amministratore Delegato, in proprio oltre che per l’Associazione Temporanea d’Imprese tra Costruzioni & Servizi S.p.A. e S.P.B.I.S. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Guido Anastasio Pugliese e Marcello Anastasio Pugliese, con domicilio eletto in Roma, presso lo studio degli stessi, in Via Giovanni Antonelli 47; contro il Ministero delle Infrastrutture SIIT Settore Infrastrutture per il Lazio, l’Abruzzo e la Sardegna, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato; nei confronti di del Ministero degli Affari Esteri – Direzione generale per la Cooperazione allo Sviluppo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato; per l'annullamento 1)della nota prot. n. 18548 del 14 maggio 2008, trasmessa in data 22 maggio 2008, con la quale il Ministero delle Infrastrutture SIIT Settore Infrastrutture per il Lazio, l’Abruzzo e la Sardegna, lamentando “una precedente inadempienza della controparte” ha deciso di non procedere all’approvazione del contratto relativo all’affidamento dei lavori di ristrutturazione ed adeguamento Palazzina ex CIVIS da destinarsi ad uffici del Ministero degli Esteri in Roma; 2)di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale; -e per il risarcimento del danno; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti - Siit Lazio Abruzzo Sardegna e del Ministero degli Affari Esteri; Viste le ordinanze istruttorie n. 355/09 e n. 732/09; Viste le memorie difensive delle parti; Visti tutti gli atti della causa; Relatore designato per l'udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2010 il dott. Domenico Lundini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1.In data 4 maggio 2006, a seguito di procedura ad evidenza pubblica, l’impresa Costruzioni e Servizi spa, in ATI con S.P.B.I.S. srl, risultava aggiudicataria della gara per l’appalto dei lavori di progettazione ed esecuzione per la ristrutturazione della Palazzina ex Civis, da destinare ad uffici del Ministero degli Affari Esteri, in Roma. Conseguentemente, con contratto di appalto stipulato in data 8.6.2006, “per conto del Ministero degli Affari Esteri” (che ha il possesso dell’immobile e dal quale si era stabilito che sarebbero stati effettuati i pagamenti per l’esecuzione dei relativi lavori), il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, SIIT per il Lazio, l’Abruzzo e la Sardegna, affidava all’ATI suddetta i lavori stessi. L’efficacia del menzionato contratto era subordinata alla usuale condizione sospensiva prevista per i contratti della pubblica amministrazione, disponendo, in particolare, il suo art. 17, che il contratto stesso “diverrà impegnativo per l’amministrazione solo dopo essere stato approvato e reso esecutorio nei modi di legge”. 2.Peraltro, nelle more dell’approvazione del ripetuto contratto, il Ministero degli Affari Esteri avviava la procedura di risoluzione d’ufficio di altro contratto, stipulato nel 2004 con la predetta società Costruzioni e Servizi per i lavori di ristrutturazione dell’Ambasciata d’Italia in Algeri. La risoluzione di quest’ultimo contratto, per grave ritardo e manifesta incapacità dell’impresa in questione, per mancato raggiungimento del SAL n. 1, veniva in effetti disposta, sentita l’Avvocatura dello Stato, con atto del Ministero predetto assunto e approvato il 22.3.2007. Argomentando da tale risoluzione, e dalla relativa grave inadempienza ascritta alla Società Costruzioni e Servizi, il Ministero degli Affari Esteri, su conforme parere dell’Avvocatura Generale dello Stato in data 9.4.2008, decideva (note n. 94504 del 12.3.2008 e n. 153106 del 30.4.2008) non doversi procedere all’approvazione del contratto per i lavori della Palazzina ex Civis, come comunicato alla società stessa con nota del 14.5.2008 del Ministero delle Infrastrutture, Provveditorato Interregionale per il Lazio, l’Abruzzo e la Sardegna. A supporto di tale determinazione venivano richiamati gli artt. 38 comma 1 lett. f) del D.Lgs. n. 163/2006, 3 del RD n. 2440/1923, 68 comma 1 del RD n. 827/1924. 3.Avverso la determinazione stessa, di mancata approvazione del contratto del 2006 per i lavori della Palazzina ex Civis, insorge dinanzi a questo TAR la società Costruzioni e Servizi, deducendo: I)Eccesso di potere per erroneità dei presupposti e per illogicità manifesta; II)Eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità manifesta. Grave sviamento di potere. Insta altresì la società ricorrente per il risarcimento del danno, sotto il profilo, particolarmente, della responsabilità precontrattuale della P.A., per violazione delle regole di correttezza e di buona fede nell’attività di ricerca del contraente privato, quantificando il danno stesso nella misura (indicata in ricorso) di euro 2.808.196,19. Le Amministrazioni intimate si sono costituite in giudizio e hanno controdedotto ex adverso, mentre la ricorrente, con apposite memorie difensive, ha insistito nei propri assunti, anche sostenendo l’insussistenza della propria precedente inadempienza per il contratto di esecuzione dei lavori riguardanti gli immobili dell’Ambasciata Italiana in Algeri, sulla base di un elaborato peritale acquisito nel relativo giudizio pendente davanti al G.O.. Alla pubblica udienza del 17.2.2010 la causa è stata assunta in decisione. 4.Premesso quanto sopra, ritiene il Collegio di poter prescindere dalle eccezioni di inammissibilità dell’impugnativa mossa contro il diniego di approvazione del contratto del 2006, poiché il ricorso in parte qua è privo di fondamento. L’approvazione dei contratti della pubblica amministrazione appartiene alla c.d. serie procedimentale degli atti di formazione della volontà contrattuale dell’Amministrazione. L’approvazione e il diniego di approvazione del contratto hanno natura provvedimentale, costituendo esercizio di potere discrezionale e autoritativo, ed a fronte di essi le posizioni soggettive dei soggetti privati coinvolti hanno consistenza di interessi legittimi, sindacabili dal giudice amministrativo (cfr. CdS, IV, n. 990/98). L’art. 113 del RD n. 827/1924 prevede del resto, quanto ai sopra cennati profili di autoritatività e di discrezionalità, che “per gravi motivi di interesse pubblico o dello Stato, il ministro o l'autorità delegata per l'approvazione può negare l'approvazione ai contratti anche se riconosciuti regolari”. Si tratta di una facoltà, sebbene eccezionale, di cui l’Amministrazione ben può avvalersi, con congrua motivazione. Nella specie il diniego di approvazione del contratto del 2006 per la ristrutturazione della c.d. Palazzina ex Civis si sorregge motivatamente e legittimamente sul rilievo della grave inadempienza già rilevata dal Ministero degli Affari Esteri in riferimento ad altro rapporto contrattuale di esecuzione di opera pubblica (lavori relativi all’Ambasciata italiana di Algeri). Al riguardo deve considerarsi che in effetti costituisce principio risalente nella disciplina dei contratti con la pubblica amministrazione quello della perdita della capacità di contrarre, da parte delle imprese private, quando esse siano incorse in negligenza o malafede nell’esecuzione di altra prestazione con la pubblica amministrazione, trovando riscontro già negli artt. 3 comma 3 del RD n. 2240/1923 e 68, comma primo, del RD n. 827/24. Il principio è stato sostanzialmente confermato anche dalla legislazione più recente, come si evince dal testo dell’art. 75 comma 1 lett. f) del DPR n. 554/99 e ora da quello di cui all’art. 38 comma 1 lett. f) del D.Lgs. n. 163/2006. Dispone in particolare quest’ultima norma che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti”, tra gli altri, “che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”. 5.Nella specie il Ministero degli Affari Esteri (direttamente coivolto ed interessato in entrambi i rapporti contrattuali con la società ricorrente, quello risolto d’ufficio per inadempimento e quello per il quale è stata negata l’approvazione) e il Ministero delle Infrastrutture (recependo la decisione del primo) hanno fatto sostanziale e corretta applicazione delle sopra cennate disposizioni. Il rilievo della grave inadempienza della società ricorrente risulta, per relationem, dagli atti endoprocedimentali, dagli stessi avvisi dell’Avvocatura dello Stato e dalle ragioni dell’atto stesso di risoluzione assunto dal Ministero degli Affari Esteri il 22.3.2007. L’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 prescrive poi che la pregressa grave negligenza in altro rapporto contrattuale, impedisce non solo la partecipazione alle procedure di gara per l’affidamento di lavori pubblici, ma la stessa possibilità di “stipulare i relativi contratti”. Deve ritenersi quindi che la grave negligenza dell’impresa in sede di esecuzione di un contratto ben possa rilevare ostativamente anche nella fase di approvazione di altro contratto (ai fini del diniego dell’approvazione stessa), quando essa sia emersa o sia stata accertata, come nel caso di cui trattasi, dopo la conclusione del contratto medesimo e nelle more del perfezionamento della sua efficacia. 6.Il rilievo poi delle disposizioni normative di cui sopra, in tema di esclusione dalle gare e dai contratti, delle ditte che siano incorse in grave negligenza o malafede nell'esecuzione di lavori affidati dalla Stazione appaltante, è stato chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, la quale ha sempre concordemente affermato che nella vigenza dell'art. 75 comma 1 lett. f ) del d.p.r. 21 dicembre 1999 n. 554, ora sostituito dall'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, la determinazione di valorizzazione della precedente grave negligenza non presuppone il definitivo accertamento giudiziario del relativo comportamento inadempiente , essendo sufficiente la valutazione fatta dalla stessa amministrazione col richiamo per relationem all'atto con cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, essa aveva provveduto alla risoluzione per inadempimenti contrattuali. (cfr. Cons. Stato, V, 27.1.2010, n. 296; IV, n. 3092 del 2007; VI, n. 7104/2006; n. 1071 del 2004; IV Sez. n. 4999 del 2006; 31.3.2005, n. 1435.). 7.E’ quindi priva di fondamento, nella specie, la censura relativa alla pretesa insussistenza del presupposto dell’inadempienza contrattuale, mossa sul rilievo che la vicenda sarebbe ancora sub iudice in una causa peraltro mossa, con specifica richiesta risarcitoria, proprio dalla ricorrente e non dall’Amministrazione. E’ sufficiente, invero, a fondare la legittimità dell’atto impugnato, il riferimento alla risoluzione deliberata dall’Amministrazione il 22.3.2007, per inadempienza nel precedente rapporto contrattuale. Quanto alla contestazione dell’effettiva sussistenza di tale inadempienza, la relativa censura contenuta nel ricorso introduttivo è del tutto generica e quindi inammissibile, mentre il Collegio, trattandosi oltretutto di materia propria del G.O. (al quale in effetti la questione nella specie risulta sottoposta), non può autonomamente procedere, oltre i limiti risultanti dalle censure ricorsuali e sulla base di una memoria difensiva non ritualmente notificata, al vaglio e al riscontro, ai fini dell’eventuale esclusione dell’inadempienza della ricorrente, dell’elaborato peritale da ultimo depositato dalla ricorrente stessa. Nemmeno può ritenersi sussistente, per le ragioni predette, alcun profilo di pregiudizialità in senso proprio relativamente alla pendenza del giudizio davanti al G.O.. Invero, come già detto, la richiamata causa di esclusione, nella specie fatta valere sub specie di diniego di approvazione del contratto, non presuppone il necessario accertamento in sede giurisdizionale del comportamento di grave negligenza tenuto dalla società nel corso del pregresso rapporto contrattuale, trattandosi di misura non avente carattere sanzionatorio, bensì posta a presidio dell'elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, gli appalti pubblici. Peraltro, la suddetta linea interpretativa trova decisivo conforto da un punto di vista esegetico ed infatti lo stesso art. 38 primo comma richiede espressamente il definitivo accertamento (lett. g) o il passaggio in giudicato della sentenza (lett. c) laddove individua altre cause di esclusione. Alla stregua di una interpretazione a contrario, deve ritenersi quindi sufficiente l'accertamento in sede amministrativa della causa di esclusione invocata nel caso di specie. 8.Quanto al profilo di doglianza per cui le reali ragioni del diniego di approvazione risiederebbero nel fatto che l’Amministrazione avrebbe destinato ad altra finalità, posteriormente all’aggiudicazione della gara e alla stipula del contratto, i fondi per la realizzazione dell’opera, si tratta di assunto generico e che non può essere condiviso, in quanto non supportato da parte dell’istante da ogni pur minimo elemento probatorio. 9.Anche il secondo mezzo dev’essere disatteso, posto che: a)alle precedenti determinazioni dell’Amministrazione di rinvio dell’approvazione del contratto, la ricorrente ben avrebbe potuto in passato (ma non lo ha fatto) opporre in via giurisdizionale rimedi sollecitatori per la valorizzazione, a termini di legge, dell’inerzia della P.A.; b)peraltro, il provvedimento impugnato si sorregge ora adeguatamente e sufficientemente sul solo riferimento operato alla inadempienza dell’impresa in altro rapporto contrattuale, ed in presenza di tale innegabile presupposto non vi sono altri elementi che possano denotare plausibilmente che l’atto sia in realtà volto al perseguimento di altri scopi (dilatori e ostativi) non dichiarati; c)non vi è contrasto con l’aggiudicazione e con il precedente operato della P.A., dal momento che l’atto impugnato risponde pienamente, ex se, alla ratio della normativa sopra citata volta alla tutela dell’elemento fiduciario destinato a connotare, come già rilevato, nei rapporti tra contraente privato e P.A., la materia degli appalti pubblici. 10.Resta da esaminare la domanda risarcitoria, avanzata dalla ricorrente invocando la responsabilità precontrattuale della P.A., per il suo comportamento in violazione delle regole di correttezza e buona fede ex art. 1337 c.c., valide anche per l’Amministrazione pubblica nella sua attività di ricerca del contraente privato. La ricorrente assume, in particolare, che l’Amministrazione si sarebbe svincolata dalle trattative con modalità contrastanti con il principio della buona fede, così determinando la lesione degli interessi e il relativo danno per l’istante, avendo quest’ultima inutilmente riposto il suo affidamento nella possibilità di realizzare l’opera, insorto dopo l’aggiudicazione e specialmente dopo la conclusione del contratto nel 2006. Al riguardo rileva il Collegio quanto segue: a)non sussiste alcun comportamento dell’Amministrazione contrario a principi di correttezza e buona fede fino all’intervento della risoluzione d’ufficio del 22.3.2007. Il diniego di approvazione del contratto del 2006 è stato assunto infatti sul presupposto di tale risoluzione, per circostanze quindi che, in quanto sopravvenute, la stessa Amministrazione ignorava nel momento d’indizione della gara, della sua aggiudicazione e dello stesso contratto. Pertanto, la delusione dell’eventuale affidamento riposto dalla ricorrente nella validità del contratto e nel suo perfezionamento ai fini dell’efficacia, non è avvenuta per colpa della P.A., che quindi non deve risarcire, come richiesto invece dalla ricorrente, le spese di gara, di progettazione, il mancato utile, le spese generali, il danno da immobilizzo di macchinari e di personale (elementi di danno oltretutto della cui esistenza ed entità l’istante non fornisce alcuna prova, mentre il Ministero delle Infrastrutture precisa, da parte sua, con nota in atti n. 44001 del 14.11.2008, che non è stata concessa all’impresa alcuna autorizzazione ad iniziare i lavori, seppure sotto riserva di legge, e che “la presenza di materiali edili e macchine nella zona interessata è pertanto da ritenersi abusiva”, perché non autorizzata); b)il comportamento dell’Amministrazione, invece, appare effettivamente contrastante con le regole di correttezza e di buona fede nel momento in cui, intervenuta, il 22.3.2007, la risoluzione d’ufficio del contratto per i lavori dell’Ambasciata italiana di Algeri, ha atteso oltre un anno per addivenire al diniego di approvazione del contratto del 2006 relativo alla c.d. Palazzina ex Civis, essendosi infatti alfine determinata in tale senso soltanto con la nota del Ministero degli Affari Esteri del 30.4.2008 e con la successiva nota del Ministero delle Infrastrutture del 14.5.2008. Invero, l’art. 1338 c.c. stabilisce che “la parte che, conoscendo o dovendo conoscere l'esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all'altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto”. L’Amministrazione (e in particolare il Ministero degli Affari Esteri), non avendo provveduto ad una sollecita determinazione (dopo il 22.3.2007) di non approvazione del contratto del 2006, e non avendo informato l’istante della sua intenzione di valorizzare (discrezionalmente) come causa di non approvazione del contratto stesso l’inadempienza verificatasi in altro rapporto, è incorsa in responsabilità per violazione di regole di buona fede e correttezza. Essa quindi è tenuta a risarcire le spese che la ricorrente, senza colpa, ha sostenuto dal 22.3.2007 fino al 14/22.5.2008 (date di determinazione conclusiva e di comunicazione all’istante del diniego di approvazione del contratto del 2006); c)il comportamento inerte, nei termini di cui al punto precedente, della P.A., non può ritenersi poi giustificato in relazione alla pendenza di controversie contro l’aggiudicazione della gara all’impresa ricorrente, dato che il rilievo comunque ostativo e prioritario della risoluzione per grave inadempienza formalizzata si era già concretato e manifestato il 22.3.2007, e le controversie suddette, in cui nemmeno vi era stata sospensione cautelare dell’aggiudicazione, si erano comunque già definite, almeno in primo grado, con dispositivi di rigetto pubblicati sin dal 25.1.2007 e dal 6.2.2007; d)quanto al danno per spese da risarcire, deve ritenersi assistita da prova sufficiente (giuste le note, allegate al ricorso, n. 497/06 in data 7.11.2006 e n. 217/07 del 13.3.2007 del Ministero degli Affari Esteri e la lettera di relativo riscontro del 15.3.2007 di Costruzioni e Servizi) l’affermazione resa in ricorso dall’istante di aver provveduto alla custodia del cantiere fino all’intervento dell’atto impugnato. Le spese di custodia predette, che il Ministero degli Affari Esteri è tenuto a risarcire, sono dal Collegio liquidate equitativamente nella somma di euro 50.000,00 (cinquantamila,00) computata tenendo conto in via orientativa e forfettaria della relativa voce di danno di cui alla tabella contenuta in ricorso, e del periodo di tempo di produzione del danno stesso. e)per il resto non è stata fornita dall’istante prova di altri danni specificamente correlati al periodo in questione (successivo al 22.3.2007 e fino al diniego di approvazione del maggio 2008) e derivanti dal comportamento della P.A. sopra indicato. Né risulta comprovato, quanto ad eventuali profili di mancato guadagno, che vi sia stata, per la ricorrente, perdita, nel detto periodo, di altre occasioni di impiego imprenditoriale delle proprie risorse. La domanda risarcitoria, conclusivamente, va accolta in parte, come sopra specificato. 11.Le spese e gli onorari, per la natura e peculiarità delle questioni trattate, oltre che per la parziale reciproca soccombenza, possono essere integralmente compensati tra le parti. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così decide: 1)respinge il ricorso stesso, quanto alla domanda di annullamento degli atti impugnati; 2)accoglie in parte la domanda risarcitoria, secondo quanto specificato e disposto in motivazione; 3)compensa spese ed onorari. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2010 con l'intervento dei Signori: Bruno Amoroso, Presidente Domenico Lundini, Consigliere, Estensore Giuseppe Sapone, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 13/04/2010