T.A.R. LIGURIA - GENOVA - SEZIONE I - Sentenza 17 marzo 2010 n. 1174 Santo Balba, Presidente Paolo Peruggia, Consigliere

1. Processo – Processo amministrativo – Azione di adempimento – Possibilità – Limitata ai casi disciplinati dall’art. 2, co. 8, della l. 07.08.1990, n. 241 – Casistica – Fattispecie totalmente vincolate.

2. Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – Procedimento disciplinato dall’art. 43 del D.P.R. 08.06.2001, n. 327 – Ad iniziativa d’ufficio – Applicabilità dell’art. 10-bis della l. 07.08.1990, n. 241 se sollecitato dal privato – Esclusione.

1. Nell’ambito del vigente sistema di giustizia amministrativa l’unica ipotesi in cui è possibile ottenere una sentenza che produca i medesimi effetti di un provvedimento illegittimamente rifiutato è quella contemplata dall’art. 2, co. 8, della l. 07.08.1990, n. 241, a mente del quale, nell’ambito dei giudizi sul silenzio ex art. 21-bis della l. 06.12.1971, n. 1034, il giudice amministrativo, oltre ad ordinare all’amministrazione di provvedere, può conoscere direttamente della fondatezza dell’istanza. Peraltro, occorre ricordare che i casi presi in considerazione da tale art. 2, co. 8, l. 241/90, sono soltanto quelli che si contraddistinguono per il carattere totalmente vincolato della pretesa azionata.

2. L’art. 43 del D.P.R. 08.06.2001, n. 327, configura un procedimento officioso e non ad istanza di parte, onde non è applicabile l’art. 10-bis della l. 07.08.1990, n. 241, neppure in caso di sollecitazione dei poteri dell’amministrazione mediante diffida.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 948 del 2007, proposto da: Rosa Maria Grassi, rappresentata e difesa dall'avv. Roberto Ollari, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Esposito in Genova, via Granello, 1/6; contro Comune di Savona, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Corrado Mauceri, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Palestro 2/3; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, del provvedimento 1 agosto 2007 prot. 1441, che nega l'accoglimento di un'istanza della ricorrente volta ad ottenere la restituzione dell'area illegittimamente utilizzata (a strada); in subordine, l'acquisizione della stessa al patrimonio comunale. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Savona; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 febbraio 2010 l’avv. Angelo Vitali e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale di udienza; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO La ricorrente è comproprietaria, nel territorio del comune di Savona, del fondo individuato al catasto terreni al foglio 72, mappale 90, sul quale il comune ha realizzato una strada di collegamento tra la zona 167 di Legino con via Cadorna. Deduce che il procedimento espropriativo, iniziato con la deliberazione del consiglio comunale di Savona 6.10.1986 dichiarativa della pubblica utilità dell’opera, non si sarebbe mai concluso con l’emanazione del decreto di esproprio o con la cessione bonaria. Esso, inoltre, sarebbe illegittimo in quanto l’opera sarebbe stata ultimata in una data (21.7.1991) successiva a quella di scadenza dei termini per il compimento dei lavori e delle procedure espropriative contenuti nella dichiarazione di pubblica utilità (1.5.1990), in tal modo dando luogo ad una fattispecie di così detta occupazione usurpativa. Pertanto, con atto in data 14.5.2007 (doc. B delle produzioni 9.11.2007 di parte ricorrente) ha diffidato il comune di Savona: a) a restituire il mappale su cui è stata realizzata la strada, previa riduzione in pristino e cessazione della abusiva occupazione; b) a restituire e/o retrocedere la porzione di mappale non occupata dall’opera, dichiarandola libera da qualsiasi peso o vincolo; c) a risarcire il danno per il mancato utilizzo del bene per il tempo in cui è stato occupato (1988-2007), da quantificarsi in € 316.000,00; in via subordinata, ad emettere entro novanta giorni provvedimento di determinazione e liquidazione del danno integrale, nella misura di € 616.000,00. Con il ricorso in epigrafe ha quindi impugnato la nota 1.8.2007 prot. 1441 (doc. A delle produzioni 9.11.2007 di parte ricorrente), con la quale il comune di Savona, in risposta alla diffida, ha comunicato di non voler procedere al risarcimento del danno, chiedendone, previo accertamento della fondatezza della pretesa, l’annullamento, con la condanna dell’amministrazione a pronunciarsi sull’istanza di risarcimento del danno. A sostegno della dedotta illegittimità della procedura espropriativa e delle domande svolte deduce sette motivi di ricorso, rubricati come segue. 1. Violazione di legge – in particolare dell’articolo 13 della legge 2359/1865 – art. 1 legge 1/1978 – Eccesso di potere per errore nei presupposti. 2. Violazione di legge – in particolare dell’articolo 13 della legge 2359/1865 – art. 1 legge 1/1978 – Eccesso di potere per errore nei presupposti. 3. Violazione di legge – in particolare dell’articolo 13 della legge 2359/1865 – art. 1 legge 1/1978 – Eccesso di potere per errore nei presupposti per violazione del termine di inizio lavori (12 mesi dall1.5.1987). 4. Violazione di legge – in particolare dell’articolo 13 della legge 2359/1865 – art. 1 legge 1/1978 – Eccesso di potere per errore nei presupposti. Violazione anche del termine di fine lavori (36 mesi dal 1.5.1987, cioè 1.5.1990). 5. Violazione dell’art. 43 del D.P.R. 327/2001: scomparsa della occupazione acquisitiva – non rilevanza della proroga della occupazione di urgenza né della possibile (ex lege) proroga della dichiarazione di pubblica utilità. 6. Violazione dell’art. 43 del D.P.R. 327/2001 e art. 2 legge n. 241/1990 – circa il dovere di provvedere espressamente in merito all’istanza ex art. 43 D.P.R. n. 327/2001. 7. Violazione dell’art. 10-bis L. n. 241/1990. Si è costituito in giudizio il comune di Savona, che ha preliminarmente eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, all’uopo proponendo ricorso preventivo per regolamento di giurisdizione alla Sezioni Unite della Corte di Cassazione. Con ordinanza 6.3.2008, n. 37 la Sezione, attesa la non manifesta infondatezza del regolamento preventivo di giurisdizione, ha sospeso il giudizio. La Suprema Corte, con ordinanza 11.9.2009, n. 19610, ha dichiarato la giurisdizione dell’autorità giudiziaria amministrativa e, con atto notificato in data 15-16.10.2009, la ricorrente ha provveduto a riassumere il giudizio dinanzi a questo Tribunale. Alla pubblica udienza dell’11 febbraio 2010 il ricorso è stato trattenuto dal collegio per la decisione. DIRITTO Giova trascrivere il tenore delle conclusioni rassegnate nel ricorso, con le quali è stato chiesto che questo Tribunale: “accertata la fondatezza della pretesa del ricorrente di accoglimento dell’istanza [trattasi della diffida 14.5.2007, n.d.r.] proposta (stante l’illegittimità della procedura, mancante di decreto di esproprio), poiché a) è infondato l’unico motivo addotto per sostenere la legittimità della procedura espropriativa (“proroga legislativa dei termini di occupazione d’urgenza”), per i motivi sopra dedotti (da 1 a 5 e 7); b) sussiste l’obbligo di provvedere in merito all’istanza (sesto motivo); annulli, previa sospensione, il provvedimento impugnato e, per l’effetto, condanni l’amministrazione a pronunciarsi sull’istanza (oggi rigettata), la quale era tesa alla restituzione dell’area o – in subordine – all’emissione di provvedimento di acquisizione (ex articolo 43 D.P.R. 327/2001)”. Alle domande così formulate segue la richiesta di invio degli atti alla Procura della Repubblica presso il Tribunale per gli aspetti penalmente rilevanti ed alla Procura della Repubblica presso la Corte dei Conti per gli aspetti di danno erariale. Al di là di questo il ricorso - diversamente da quanto preannunciato con l’atto di diffida - non contiene un’azione volta direttamente alla restituzione del bene utilizzato per scopi di interesse pubblico ed al risarcimento del danno da abusiva occupazione: né, in assenza di una apposita domanda in tal senso, può il Tribunale statuire sulla stessa, ostandovi il disposto dell’art. 112 c.p.c., pacificamente applicabile anche al processo amministrativo (Cons. di St., IV, 21.4.2008, n. 1781). Così circoscritto il thema decidendum, occorre rilevare come i primi cinque motivi di ricorso non attengano però in via diretta alla nota impugnata (1.8.2007, prot. 1441. doc. A delle produzioni 9.11.2007 di parte ricorrente) - in relazione alla quale non sono dedotti vizi di illegittimità in via propria - ma mirino a dimostrare la affermata illegittimità della procedura espropriativa. Orbene, come definitivamente statuito dalla Corte di Cassazione in sede di regolamento di giurisdizione (Cass., SS.UU., 11.9.2009, n. 19610), l’accertamento della illegittimità del procedimento espropriativo e delle proroghe del termine di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità “costituisce oggetto principale del giudizio promosso davanti al T.A.R., con la conseguenza che la situazione soggettiva fatta valere, a fronte dell’esercizio di un potere autoritativo che si assume essere stato illegittimamente esercitato, ha consistenza di interesse legittimo”. Ne consegue che una tale azione di accertamento (e i relativi motivi di ricorso), anche a voler prescindere dalla sua eccepita tardività, non concernendo un diritto soggettivo, bensì un interesse legittimo, è da ritenersi inammissibile, finanche in sede di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (cfr., per tutte Cons. di St., IV, 9.9.2009, n. 5404). Né rileva in questa sede la dibattuta problematica della così detta pregiudiziale amministrativa, posto che, nel presente giudizio, non è stata affatto esercitata - giova ribadirlo ancora una volta - un’azione risarcitoria ex art. 2043 c.c.: ciò che – soltanto - nell’ottica accolta dalla Suprema Corte (cfr. Cass., SS.UU., ordinanze 13.6.2006, nn. 13659 e 13660), imporrebbe al giudice amministrativo di conoscere incidentalmente dell’illegittimità dell’atto amministrativo (nel caso di specie, della procedura espropriativa), in vista della valutazione dell’elemento della responsabilità aquiliana costituito dell’ingiustizia del danno. Dunque, i motivi di ricorso dall’uno al cinque sono inammissibili, non essendo consentito azionare dinanzi al giudice amministrativo una domanda di accertamento concernente un interesse legittimo, né potendo altrimenti il giudice amministrativo conoscere incidenter tantum della legittimità di atti amministrativi ormai inoppugnabili (gli atti della procedura espropriativa, censurati con i motivi dall’uno al cinque), in mancanza di una domanda di risarcimento del danno. Ed è appena il caso di osservare che ad una tale conclusione, che attiene ai limiti interni della giurisdizione amministrativa, non osta affatto la pronuncia delle sezioni unite della Suprema Corte 11.9.2009, n. 19610, che ha avuto esclusivamente riguardo ai limiti esterni della giurisdizione. Ma inammissibile si rivela anche il sesto motivo di ricorso, con il quale si afferma che sussisterebbe un obbligo per l’amministrazione di provvedere espressamente in merito all’istanza di adozione di un provvedimento ai sensi dell’art. 43 del D.P.R. 8.6.2001, n. 327. Secondo la ricorrente “sussistono gli estremi per chiedere l’emanazione del provvedimento ex art. 43 D.P.R. 327/2001, sussistendone i presupposti, cioè la modifica dello stato dei luoghi, l’utilizzo pubblico e la mancata emanazione del decreto di esproprio. Il comune, pertanto, oltre a deliberare l’acquisizione dell’area (unico fatto che può impedire la restituzione dell’area adibita a strada) deve determinare il risarcimento danni complessivo” (così il sesto motivo del ricorso introduttivo, p. 24). Orbene, ai sensi dell’art. 43 del D.P.R. 8.6.2001, n. 327, l'autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, “può” disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni. Nella elementare logica sottesa all’art. 43 del D.P.R. n. 327/2001, al rifiuto espresso dell’amministrazione (quando in tal senso sollecitata) di procedere all’adozione dell’atto di acquisizione del bene al proprio patrimonio, deve dunque fare seguito non tanto un’azione di annullamento in sede di giurisdizione generale di legittimità, bensì la domanda giudiziale di restituzione del bene e di risarcimento del danno. Nell’ambito del vigente sistema di giustizia amministrativa non esiste infatti un’azione generale di adempimento, attraverso la quale si possa ottenere una decisione che produca i medesimi effetti del provvedimento illegittimamente rifiutato. L’unica disposizione in tal senso è quella di cui all’art. 2 comma 8 della legge n. 241/1990, a mente del quale, nell’ambito dei giudizi sul silenzio ex art. 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, il giudice amministrativo, oltre ad ordinare all’amministrazione di provvedere, può conoscere direttamente della fondatezza dell’istanza. Si tratta peraltro di una disposizione dettata con esclusivo riguardo al giudizio sul silenzio rifiuto, che, anche in tale limitato ambito, soffre di una interpretazione restrittiva, concernendo i soli casi contraddistinti dal carattere totalmente vincolato e non discrezionale della pretesa azionata (cfr., per tutte, T.A.R. Campania-Napoli, VIII, 24.4.2009, n. 2166). Nel caso di specie, la domanda di cui al sesto motivo di ricorso, per come azionata, non può trovare accoglimento, vuoi perché l’amministrazione ha provveduto sull’istanza con un provvedimento espresso, vuoi perché non sussiste comunque un obbligo (bensì una mera facoltà) dell’amministrazione di provvedere all’acquisizione del bene ex art. 43 D.P.R. n. 327/2001, vuoi – soprattutto – perché la norma postula espressamente la previa valutazione degli interessi in conflitto, onde, avendo il relativo provvedimento natura eminentemente discrezionale (sull’an e sul quantum, in relazione alla determinazione della misura del risarcimento del danno), in nessun caso il giudice potrebbe sostituirsi all'amministrazione, indicando il contenuto del provvedimento da adottare. Infondato è invece il settimo motivo di ricorso, l’unico che concerne direttamente la legittimità della nota comunale 1 agosto 2007 prot. 1441, di rifiuto di adottare un provvedimento ex art. 43 D.P.R. n. 327/2001. Ai sensi dell’art. 10-bis L. n. 241/1990, “nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda”. Come detto, l’art. 43 del D.P.R. n. 327/2001 non configura però un procedimento ad istanza di parte, bensì officioso, onde non è applicabile l’art. 10-bis L. n. 241/1990, neppure in caso di sollecitazione dei poteri dell’amministrazione mediante diffida (T.A.R. Veneto, II, 14.11.2008, n. 3550). Da ultimo, occorre dare atto della inammissibilità delle nuove domande formulate con la memoria conclusiva depositata il 5.1.2010, con la quale la ricorrente, innovando sulle conclusioni rassegnate con il ricorso introduttivo e con l’atto di riassunzione del giudizio, ha chiesto al Tribunale di utilizzare lo schema procedimentale previsto dall’art. 35 del D. Lgs. 31.3.1998, n. 80 per la quantificazione del danno. A prescindere dalla circostanza che la disposizione non può trovare applicazione per il fatto che una domanda di risarcimento del danno non è stata neppure formulata, è dirimente il rilievo che la nuova domanda è contenuta in una memoria non notificata alle altre parti del giudizio, ed è pertanto inammissibile (Cons. di St., VI, 29.12.2008, n. 6588). La peculiarità della controversia giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio. P.Q.M. In parte dichiara il ricorso inammissibile ed in parte lo rigetta. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2010 con l'intervento dei Magistrati: Santo Balba, Presidente Paolo Peruggia, Consigliere Angelo Vitali, Primo Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 17/03/2010