Soc Delta Petroli Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Scanzano, Alfredo Vitale, con domicilio eletto presso Studio Legale Chiomenti in Roma, via XXIV Maggio, 43;
contro
L’Istituto Nazionale Malattie Infettive (INMI), Lazzaro Spallanzani, in persona del rappresentante legale in carica, rappresentato e difeso dall’ avvocato Giulio Masotti ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, Via Ugo De Carolis 145;
nei confronti di
SAMECO SRL, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonella Lo Conte, ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Piazza Adriana 20;
per l'annullamento
della deliberazione n. 296/ 2008 del 14.5.2008 con la quale l’Istituto Nazionale per le Malattie Infettive Lazzaro Spallanzani, indicato ha aggiudicato la gara a procedura aperta, ai sensi dell’articolo 55 del d. lgs. 163 del 2006, per il servizio di gestione dei rifiuti sanitari pericolosi a rischio infettivo, rifiuti sanitari pericolosi, liquidi e solidi, non a rischio infettivo e rifiuti sanitari – lotto 1 – per un periodo di tre anni alla SAMECO srl;
nonché per la condanna dell’INMI al risarcimento danni, in forma specifica o per equivalente, nell’entità di € 99.522,75.
Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Istituto Nazionale per le Malattie Infettive Lazzaro Spallanzani e di Soc. Sameco Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2010 il dott. Linda Sandulli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso notificato e depositato nei termini la società Delta Petroli impugna gli atti di aggiudicazione della gara a procedura aperta, ai sensi dell’articolo 55 del d. lgs. 163 del 2006, per il servizio di gestione dei rifiuti sanitari pericolosi a rischio infettivo, rifiuti sanitari pericolosi, liquidi e solidi, non a rischio infettivo e rifiuti sanitari – lotto 1 – per un periodo di tre anni alla SAMECO srl.
Deduce i seguenti motivi:
1) Violazione dell’articolo 6 del disciplinare di gara. Violazione del decreto del Ministro del Lavoro e delle Politiche Sociali. 4 luglio 2006 (GU 173/2006) recante “Determinazione del costo orario del lavoro del personale dipendente da imprese esercenti servizi di igiene ambientale, smaltimento dei rifiuti, espurgo pozzi neri e simili e depurazione delle acque” Violazione degli articoli 86, comma 3 bis, 87, comma 2, lettera g) e 87, comma 3 del d. lgs. 163 del 2006. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, illogicità e difetto di istruttoria.
2) Violazione dell’articolo 6 del disciplinare di gara. Violazione dell’articolo 3, comma 3, della delibera dell’Autorità di vigilanza su contratti pubblici di lavor, servizi e forniture 10 gennaio 2007. Eccesso di potere per errore di fatto e difetto di istruttoria.
3) Violazione dell’articolo 6 del disciplinare di gara. Violazione dell’articolo 72, del R.D. 23 maggio 1924 n. 827 “Regolamento per l’amministtrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato” Eccesso di potere per difetto di istruttoria. In via subordinata: illegittimità dell’articolo 6 del disciplinare di gara nella parte in cui definisce le modalità di redazione dell’offerta economica. Eccesso di potere per sviamento.
4) Violazione dell’articolo 6 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria.
In via subordinata: illegittimità dell’articolo 6 del disciplinare di gara nella parte in cui impone la sottoscrizione per accettazione del disciplinare e del Capitolato Speciale d’Appalto. Eccesso di potere per travisamento.
Con ulteriore atto ha proposto i sottoindicati motivi aggiunti:
1) Violazione di legge. Violazione dell’articolo 9 del Capitolato Speciale di appalto e dell’articolo 6 del disciplinare di gara.
2) Violazione di legge sub specie di violazione dell’articolo 2 del Capitolato speciale di appalto. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, illogicità e difetto di istruttoria.
Si sono costituiti in giudizio sia l’Istituto intimato sia la controinteressata aggiudicataria. Entrambi hanno eccepito l’inammissibilità del gravame sotto diversi profili e la sua infondatezza nel merito.
Con la sentenza n.5274 del 2009 sono stati disposti incombenti istruttori regolarmente adempiuti.
All’udienza pubblica del 10.02.2010 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Con il presente gravame - ricorso introduttivo e motivi aggiunti -la Delta Petroli impugna la delibera di aggiudicazione della gara per il servizio di gestione dei rifiuti sanitari pericolosi a rischio infettivo e non, chiedendone l’annullamento e/o il risarcimento del danno.
Con il primo motivo lamenta la violazione dell’articolo 6 del Disciplinare di gara, del Decreto Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali del 4 luglio 2006, relativo alla determinazione del costo orario del lavoro dipendente da imprese esercenti servizi di igiene ambientale, nonché degli articoli 86, comma 3 bis, 87, comma 2, lettera g) e 87, comma 3 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163.
L’offerta presentata dalla Sameco srl, aggiudicataria della gara, sarebbe stata modulata sulla base di tre unità di personale di cui due con qualifica pari al II livello retributivo e una con livello pari al IV livello retributivo, in adesione a quanto indicato dalla stazione appaltante. A tale personale non sarebbe stato applicato, però, l’intero trattamento retributivo del Contratto collettivo nazionale di lavoro del comparto pulizie perché se ciò fosse avvenuto i relativi costi sarebbero stati pari a circa 100.000 euro in luogo dei circa 50.000 offerti.
L’aggiudicataria avrebbe dovuto, pertanto, essere esclusa dalla gara per violazione dell’articolo 9 del Capitolato Speciale d’Appalto o quanto meno sottoposta alla verifica della congruità dell’offerta proposta.
La censura è infondata.
L’articolo 6 del disciplinare di gara per la parte che qui interessa prevede l’indicazione, a pena di esclusione dalla gara, del “numero, ruolo, qualifica e tipologia contrattuale del personale che la ditta intende impiegare nell’esecuzione del servizio ..” (numero 2 della busta n. 2). Tale disposizione deve essere letta assieme a quella contenuta nell’articolo 9, comma 2 lettera a) del Capitolato Speciale nella quale si precisa che il personale impiegato nell’impresa deve “svolgere il servizio negli orari prestabiliti; non sono ammesse variazioni dell’orario del servizio se non preventivamente concordate con l’Istituto”.
Le due disposizioni, congiuntamente considerate, depongono nel senso di un’offerta che sia conforme al costo orario previsto nel decreto ministeriale richiamato dalla ricorrente, ma non nel senso di un importo commisurato ad un orario di lavoro a tempo pieno, ma commisurato all’orario effettivamente richiesto per la prestazione del servizio interessato.
Il costo offerto in quanto spesa realmente da sostenere da parte dell’impresa partecipante alla gara in questione non è, infatti, pari alla spesa necessaria per l’intera retribuzione che spetterebbe al dipendente nel caso di una prestazione ad orario pieno, ma quello relativo al numero delle ore impiegate per lo svolgimento del servizio.
E che ciò sia possibile si ricava oltre che dalla lettura degli atti disciplinanti la gara anche dalla lettura del medesimo decreto ministeriale menzionato ove il riferimento al trattamento economico del personale disciplinato è in termini di costo orario.
Ne consegue che avendo la controinteressata indicato il costo orario giornaliero nella misura richiesta dalla stazione appaltante (due volte al giorno per sei giorni dalle ore 8.00 alle ore 10.30 e dalle ore 13.45 alle ore 15.45 e un solo orario per un solo ritiro dei rifiuti nella domenica, oltre a varie modulazioni) la stessa non è incorsa nelle violazioni denunciate e il costo offerto non risulta difforme da quanto prescritto.
Quanto alla necessità che l’adeguatezza dell’offerta dovesse essere oggetto - quanto meno – di giustificazioni attesa la circostanza che la voce relativa al costo del lavoro è quella ad aver peso prevalente nel caso di servizio di pulizia e che nel caso di specie risulterebbe eccessivamente ridotta, osserva il Collegio che le argomentazioni appena svolte sul costo orario del lavoro e sulla sua corrispondenza a quanto previsto nel decreto ministeriale evocato escludono l’esigenza che la stazione appaltante dovesse fare ricorso a tale procedimento.
Con il secondo motivo la ricorrente lamenta oltre la violazione dell’articolo 6 del disciplinare di gara anche la violazione dell’articolo 3, comma 3 della delibera dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture del 10 gennaio 2007.
Secondo la norma appena evocata ciascuna impresa partecipante alla gara avrebbe dovuto produrre ricevuta dell’avvenuto versamento – in originale o in copia autentica - del contributo previsto dall’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e fornitura sopra richiamata.
Nel caso della aggiudicataria, secondo quanto rilevato dalla ricorrente in sede di accesso alla documentazione, risulterebbe, invece, depositata una fotocopia non autenticata di tale versamento.
Conseguentemente, la Sameco avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
Anche questa censura è infondata.
Secondo quanto contestato dalla controinteressata, aggiudicataria del servizio, e dall’INMI, la prima ha inserito nella busta n. 1, contenente la documentazione amministrativa, l’originale della ricevuta di versamento che, secondo quanto risulta dalla documentazione versata in atti, risulta tuttora in possesso della stazione appaltante, sicchè con tale deposito la norma evocata appare rispettata.
La fotocopia semplice alla quale fa riferimento la Delta Petroli è quella che, secondo la stazione appaltante, è stata consegnata alla controinteressata su sua richiesta ma che non assolve alla funzione indicata nel disciplinare di gara ma ad esigenze della stessa controinteressata ed appare irrilevante nella vicenda in esame.
Non è questo, infatti, il documento sul quale la ricorrente avrebbe dovuto incentrare la sua attenzione essendo destinata a finalità estranee alla procedura di gara, ma l’altro, quello in originale depositato, secondo quanto sopra precisato, tra gli atti della gara.
Giustamente, infine, sia la Sameco sia l’INMI richiamano, a dimostrazione del loro assunto, anche la circostanza secondo la quale la ricorrente, presente alla prima seduta pubblica relativa alla verifica della regolarità dei documenti, non ha contestato alcuna irregolarità a proposito dell’aggiudicataria secondo quanto risulta dal verbale redatto in occasione di tale seduta.
Con il terzo motivo la ricorrente lamenta sempre la violazione dell’articolo 6 del disciplinare di gara e dell’articolo 72 del RD n. 827/1924 nonché l’eccesso di potere sotto diversi profili.
Secondo la Delta Petroli, la Sameco avrebbe redatto l’offerta “mediante la predisposizione di una mera tabella” senza formalizzare alcun impegno giuridicamente vincolante nei confronti della stazione appaltante con la conseguenza che tale atto sarebbe giuridicamente inesistente, quindi inidoneo a produrre effetti giuridici.
L’offerta presentata da un’impresa partecipante ad una procedura di evidenza pubblica, in quanto atto negoziale con natura giuridica di proposta contrattuale dovrebbe contenere un’indicazione dalla quale evincere con estrema certezza l’impegno dell’offerente ad assumere le obbligazioni scaturenti dal futuro contratto secondo quanto dimostrerebbe anche l’articolo 72 del RD n. 827 del 1924 ove si esclude l’ammissibilità di offerte indeterminate o predisposte mediante rinvio ad altra offerta.
Anche l’articolo 6 del disciplinare di gara nello stabilire che l’offerta economica andava redatta, a pena d’esclusione, su carta intestata e sottoscritta dal legale rappresentante e mediante il riferimento analitico a tutte le informazioni richieste negli allegati 2 e 3 del medesimo disciplinare, chiarirebbe che l’offerta della controinteressata doveva essere esclusa dalla gara.
Nel caso che la riguarda mancherebbe, infatti, la sua esplicitazione ad assumere un impegno contrattuale.
In via subordinata la società ricorrente denuncia l’illegittimità dello stesso articolo 6 del disciplinare di gara ove dovesse essere interpretato in modo di consentire la formulazione dell’offerta secondo le modalità seguite dalla Sameco srl.
Anche tale censura si rivela infondata.
Va premesso che la società ricorrente nel proporre le sue argomentazioni è partita da una considerazione frazionata degli atti e dell’attività della procedura di gara di evidenza pubblica ed ha applicato ad essi, in particolare per quello che qui interessa, all’offerta economica, i canoni ermeneutici propri dell’ambito civilistico, canoni che in tanto possono essere ragionevolmente richiamati in quanto si sia in presenza di un atto a sé stante, disgiunto dagli altri atti e documenti facenti parte di un procedimento amministrativo da valutarsi in modo autonomo.
Nel caso in esame, invece, si è in presenza di un atto che risulta inserito in un ampio iter procedurale e che va letto alla luce della disciplina che governa quest’ultimo compresa anche la lex specialis predisposta autonomamente dalla stazione appaltante.
Va premesso al riguardo che in materia di appalti pubblici, secondo quanto correttamente messo in luce dalla difesa dell’Istituto resistente, l’impegno del privato alla stipula del contratto è immanente alla sua stessa partecipazione alla gara e l’offerta economica presentata assieme a tutti gli altri documenti richiesti dalla stazione appaltante deve rispondere a precise formalità, esattamente quelle che vengono richieste da quest’ultima e se dettate ai fini dell’ammissione alla gara, rigorosamente applicate.
Sul piano fattuale, nel caso in esame, sia l’offerta economica della ricorrente che quella della controinteressata risultano sottoscritte dal rappresentante legale della società e la diversità tra le due è soltanto nel fatto che l’offerta della Sameco risulta predisposta con una descrizione sintetica delle signole voci dell’offerta mentre quella della ricorrente mediante una descrizione più analitica ma entrambe assolvono alla finalità cui risultano destinate che è quella di indicare il costo complessivo offerto per lo svolgimento del servizio.
Del resto a comprova della vincolatività dell’offerta basta richiamare l’articolo 6 del disciplinare di gara ove si prevede espressamente che:
“ l’offerta è vincolante per il periodo di 180 (centottanta) giorni dalla scadenza del termine indicato per la sua presentazione” e che “ le ditte offerenti rimarranno giuiridicamente vincolate sin dalla presentazione dell’offerta”.
Inconferente si rivela il richiamo all’articolo 72 del RD n. 827 del 1924 atteso che l’offerta della Sameco non risulta né indeterminata né stabilita mediante il richiamo ad altre precedenti o diverse offerte.
Ancora a proposito dell’articolo 6 del disciplinare di gara osserva il Collegio che si tratta di norma che dopo aver premesso che le offerte “devono essere redatte…secondo quanto stabilito dal presente disciplinare e devono riportare tutte le indicazioni richieste” precisa, a proposito dell’offerta economica da inserire nella busta n. 3, che la stessa “dovrà essere firmata dal legale rappresentante…in caso di ATI …sottoscritta congiuntamente …e formulata – a pena di esclusione – riportando analiticamente tutte le informazioni richieste negli allegati 2 e 3 del presente disciplinare di gara e corredata dalle giustificazioni di cui all’articolo 86, 5° comma, d. lgs. 163 del 2006”.
Nel caso della controinteressata la firma richiesta esiste, l’offerta risulta proposta mediante l’utilizzo del modulo predisposto dalla stessa stazione appaltante sicchè non si rilevano i vizi di legittimità dedotti al riguardo.
Legittimo risulta, infine, l’articolo 6 del disciplinare di gara atteso che lo stesso non appare nè incongruo né inidoneo rispetto al fine perseguito che è quello della presentazione di un’offerta seria e credibile.
Il Collegio procede quindi all’esame del quarto motivo con il quale la Delta Petroli lamenta la violazione dell’articolo 6 del disciplinare di gara nella parte in cui impone la sottoscrizione per accettazione del disciplinare medesimo e del Capitolato Speciale d’appalto.
La disposizione in parola, coordinata con quanto previsto dall’articolo VI.3 del bando di gara (informazioni complementari) riguardante le modalità per i chiarimenti e la natura giuridica di questi ultimi, vere e proprie “interpretazioni autentiche” della legge di gara, omogenee alle singole originarie previsioni contenute in quest’ultima, depone nel senso dell’identica disciplina e quindi per la necessità della sottoscrizione per accettazione da parte del partecipante alla gara anche di questi ultimi, vale a dire i chiarimenti.
La parte ricorrente si dilunga, quindi, nell’illustrazione delle ragioni di tale assunto tutte incentrate sulla natura del ruolo da riconoscere all’accettazione dei chiarimenti forniti dalla stazione appaltante anche per ciò che concerne l’oggetto del contratto e la sua esatta delimitazione, ma tali argomentazioni non convincono il Collegio che ritiene di doverle disattendere.
Ed invero, al di là della formale circostanza che non esiste una norma che preveda, come invece avviene per il Capitolato Speciale d’appalto e per il disciplinare di gara, l’evocato adempimento e tanto meno le eventuali conseguenze nel caso di inosservanza, osserva il Collegio che tale prescrizione non si rivela nemmeno indispensabile atteso che una volta chiarito, dalla stazione appaltante, uno dei punti oggetto di espresso quesito da parte delle partecipanti ad una gara queste hanno due possibilità nel caso di non condivisione dell’interpretazione resa: quella di contestarla, ritirandosi dalla gara; quella di soggiacere alla predetta interpretazione.
Del resto il Capitolato Speciale d’appalto e il disciplinare di una gara non si trovano in posizione equivalente rispetto al singolo chiarimento fornito dalla stazione appaltante, riguardando i primi l’intera disciplina della gara che la impresa partecipante deve dimostrare di aver letto e conosciuto; riguardando un singolo, preciso, punto di essa il chiarimento richiesto e fornito, con la materiale impossibilità della sua non conoscenza una volta che è stato espresso e che diviene inequivocabilmente la volontà dell’amministrazione alla quale l’impresa partecipante è tenuta ad adeguarsi.
Ne consegue che anche la censura in esame si rivela infondata.
Vengono ora in esame i motivi aggiunti.
Con il primo di essi la Delta lamenta la violazione dell’articolo 9 del Capitolato Speciale di appalto e dell’articolo 6 del disciplinare di gara.
Sostiene che la Sameco avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per violazione della prima delle due norme evocate che dispone:
“L’impresa sarà tenuta all’osservanza delle leggi, regolamenti e contratti di lavoro vigenti (in applicazione del Contratto Collettivo Nazionale del Lavoro per il personale dipendente da imprese esercenti servizi di igiene ambientale, smaltimento dei rifiuti, espurgo pozzi neri e simili e depurazione delle acque) in materia o che potranno essere emanati in corso di espletamento del servizio..” .
In contrasto con tale disposizione la Delta avrebbe, infatti, indicato il CCNL del settore terziario e non quello espressamente richiesto ed avrebbe modulato la propria offerta su tali dati.
La censura appare fondata soprattutto con riferimento al secondo dei profili denunciati.
Infatti, in relazione al primo di essi, vale a dire all’obbligatorietà dell’applicazione del contratto collettivo nazionale di lavoro indicato nel Capitolato speciale, ma senza la previsione della sanzione dell’esclusione dalla gara, può aderirsi all’orientamento giurisprudenziale espresso dal T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 19 maggio 2009, n. 724, secondo il quale: “In assenza di un'espressa previsione della "lex specialis" di gara in ordine sia all'applicazione di uno specifico Contratto Nazionale di Lavoro, sia alla sanzione con l'esclusione di tutte quelle offerte che propongano un C.C.N.L. non corrispondente alla effettiva attività oggetto dell'appalto, è illegittima l'esclusione dalla procedura di gara motivata con riferimento all'asserito contrasto tra la clausola del capitolato (contenente solo la previsione dell'obbligo di applicare al personale dipendente dell'impresa partecipante alla gara il C.C.N.L. vigente per le specifiche attività attinenti l'oggetto dell'appalto) e il C.C.N.L. di settore proposto della ricorrente. Nell'ordinamento attuale, venuto meno il contenuto normativo dell'art. 2070 c.c., vige il principio per il quale se il datore di lavoro non aderisce all'organizzazione sindacale imprenditoriale firmataria di un accordo collettivo, non vi è un obbligo giuridico per l'imprenditore di applicare il c.c.n.l. corrispondente alla effettiva attività economica esercitata, fermo restando che, in sede di partecipazione ad una gara per l'affidamento di un pubblico appalto, l'esame dell'incidenza del prescelto C.C.N.L. sulla congruità e affidabilità dell'offerta presentata dovrà essere svolto dimostrando come il trattamento economico in tal modo previsto sia, o non, conforme al precetto dell'art. 36 cost. (anche ai sensi dell'art 87, comma 3, del codice dei contratti pubblici, in tema di verifica delle offerte anormalmente basse, secondo il quale "Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge", con la conseguenza che l'offerta economica deve essere, in questi casi, automaticamente esclusa dalla gara).
E’ certamente fondata la censura in esame con riferimento al secondo profilo attinente alla modalità e agli elementi di formazione dell’offerta economica.
E’ stato, a tale riguardo, affermato che “Nel procedere alla determinazione delle condizioni economiche da porre a base d'asta, l'Amministrazione aggiudicatrice dell'appalto è tenuta a garantire un livello idoneo a consentire il rispetto del costo del lavoro risultante dalla contrattazione collettiva di categoria, riferito alle imprese che esercitano ordinariamente l'attività che costituisce oggetto dell'appalto, in quanto l'obbligo di assicurare parità di condizioni a tutti i partecipanti impedisce di allestire un bando di gara che lasci liberi i concorrenti di formulare l'offerta facendo riferimento ad un contratto collettivo di lavoro di propria scelta; segue da ciò che l'amministrazione aggiudicatrice, in sede di fissazione del corrispettivo da porre a base della gara indetta per l'assegnazione di un appalto pubblico, deve tenere in considerazione il costo del lavoro derivante dalla contrattazione collettiva di categoria riferito alla generalità delle imprese che ordinariamente esercitano l'attività costituente l'oggetto dell'appalto, prendendo in considerazione i costi della manodopera risultanti dai contratti collettivi applicabili a tutte le imprese che, in quanto ordinariamente esercitanti l'attività dedotta in gara, sono potenzialmente partecipanti alla medesima, vale a dire a tutti i soggetti ammessi a partecipare alla gara stessa” (T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 25 ottobre 2008, n. 2687).
Nel caso in esame la stazione appaltante non ha omesso di indicare nel bando di gara il contratto collettivo di riferimento, lasciando libero ciascun concorrente di formulare l'offerta mediante il rinvio ad un contratto collettivo di lavoro di propria scelta, ma ha indicato il contratto collettivo nazionale di lavoro prescelto ed ha stabilito che ad esso le singole imprese partecipanti alla gara dovevano attenersi nella costruzione dell’offerta economica.
La dimostrazione di quanto appena esposto si trae dalla dicitura utilizzata nel Capitolato Speciale d’appalto, che è imperativa nel disporre che l’impresa “è tenuta” ad applicare i contratti collettivi vigenti in materia (quella del servizio per cui è causa individuato espressamente in quello “per il personale dipendente da imprese esercenti servizi di igiene ambientale, smaltimento dei rifiuti, espurgo pozzi neri e depurazione delle acque”).
La circostanza che la disposizione non si concluda con la previsione dell’esclusione dalla gara non è di per sé significativa del fatto che la sua violazione possa rimanere senza effetto.
Il dato riferito e utilizzato dalla parte controinteressata nella predisposizione della sua offerta costituisce, infatti, un elemento essenziale nella formazione di quest’ultima e deve essere omogeneo a quello utilizzato dalle altre imprese partecipanti alla gara pena, in caso contrario, la violazione del principio della par condicio tra concorrenti che costituisce portato diretto del principio di libera concorrenza il quale assieme al primo permea di se tutte le gare pubbliche che devono svolgersi nella loro osservanza anche e forse prima di tutto, in ossequio a quanto stabilito nel Trattato istitutivo della Comunità europea.
La violazione di tale dato, anche ove meramente formale, non può che comportare l’esclusione da una gara pubblica del soggetto economico che vi sia incorso senza che occorra un’espressa previsione al riguardo.
A ulteriore conferma di ciò si richiama quanto affermato sul punto secondo cui: “L'inammissibilità dell'offerta condizionata non è contraddetta dalla maggiore o minore incisività, rispetto all'oggetto dell'appalto, della condizione apposta e/o della clausola difforme proposta, esigendo le regole dell'evidenza pubblica la perfetta conformità tra il regolamento contrattuale predisposto dalla stazione appaltante e l'offerta presentata dal candidato, anche ai fini dell'imprescindibile tutela della par condicio. Né l'eventuale difformità è sanabile mediante la richiesta di chiarimenti e/o integrazioni al concorrente interessato, dal momento che l'istituto della regolarizzazione postuma deve intendersi circoscritto solo alla documentazione attestante i requisiti di partecipazione e giammai a quella costituente le offerte tecnica ed economica” (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 26 novembre 2009, n. 8082; T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 21 dicembre 2009, n. 3716; T.A.R. Umbria, 21 gennaio 2010 n. 26).
Va, da ultimo, segnalato che secondo quanto osservato, senza contestazione ex adverso, il diverso contratto collettivo di lavoro nazionale preso a riferimento rispetto a quello indicato nel Capitolato Speciale d’appalto ha determinato una diversa incidenza sull’elemento prezzo del costo del lavoro, risultato decisivo nel caso in esame.
Il Collegio procede, quindi, alle’esame dell’ultima censura – secondo motivo aggiunto – con il quale la Delta Petroli lamenta la violazione dell’articolo 2 del Capitolato Speciale di appalto e l’eccesso di potere per sviamento.
Secondo la ricorrente la proposta di impegno delle unità lavorative, avanzata dalla controinteressata, sarebbe del tutto irragionevole sia con riferimento al monte ore previsto sia con riferimento al numero delle unità adibite.
A dimostrazione di tale assunto la stessa ricorrente rinvia, analiticamente, alle singole prestazioni come indicate nel Capitolato Speciale e rileva, tra l’altro, che l’attività di consegna dei contenitori vuoti – prevista in mezz’ora – sarebbe priva dell’indicazione delle unità di personale adibito alla predetta attività.
La censura è infondata.
La Delta Petroli nel tentativo di dimostrare la fondatezza del suo assunto predispone un suo piano organizzativo sostituendo alle valutazioni di merito tecnico della stazione appaltante la sua valutazione, operazione questa che non è consentita potendosi denunciare di illegittimità l’attività posta in essere dalla p.a. sul punto soltanto nel caso di una sua gravissima incongruenza, sempre dal punto di vista tecnico discrezionale, che, per la verità, nella fattispecie in esame non si rinviene.
Il ricorso deve essere, in ogni caso, accolto e conseguentemente devono essere annullati gli atti gravati.
Deve, ora, essere esaminata la richiesta di risarcimento del danno o nella forma specifica ovvero per equivalente nella misura del profitto conseguibile nel caso di esecuzione dell’appalto per cui è causa che quantifica nel 10% del valore a base d’asta come ribassata dall’impresa Delta Petroli.
In caso di procedura per l'affidamento di un appalto pubblico, l'annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara ed il conseguente rinnovo delle operazioni costituiscono, di per sé, una forma di risarcimento in forma specifica, che esclude o riduce altre forme di risarcimento, per cui il rinnovo della gara e la partecipazione dell'impresa ricorrente, costituisce risarcimento in forma specifica, anche della chance di successo nel secondo caso, con la conseguenza che “non spetta il risarcimento del danno per equivalente ove l'accoglimento del ricorso avverso l'esclusione intervenga in tempo utile a restituire in forma specifica all'impresa interessata la chance di partecipare alla gara da rinnovare, consentendo quindi il soddisfacimento diretto e pieno dell'interesse fatto valere” (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 8 gennaio 2009, n. 5).
Nel caso in esame la ricorrente non è stata esclusa dalla gara ma si è collocata al secondo posto nella graduatoria finale; il contratto relativo è stato sottoscritto dalla controinteressata e la sua esecuzione è a circa la metà del periodo triennale previsto per l’affidamento del servizio.
Ciò precisato, il Collegio ritiene, con riferimento alla richiesta di risarcimento del danno in forma specifica avanzata dalla Delta Petroli, che la recente ordinanza delle Sezioni Unite della Corte di cassazione del 10 febbraio 2010 n. 2906, nella quale, a proposito del giudice competente a conoscere la sorte del contratto stipulato una volta che sia venuta meno, per annullamento, la procedura a monte di aggiudicazione, che “le domande di tutela al giudice amministrativo in ordine al procedimento di affidamento dell'appalto da parte del soggetto gestore del servizio che è una P.A. e le altre relative alla esecuzione del rapporto connesso alla conclusione del contratto, comprendenti quelle di invalidità o inefficacia di quest'ultimo, domande che, ai sensi dell'art. 386 c.p.c., concorrono a determinare la giurisdizione, azionano situazioni soggettive diverse: le prime interessi legittimi e le seconde diritti soggettivi” e che “provvedimento e contratto restano due realtà diverse e le vicende dell'uno non valgono ad ampliare o restringere l'ambito della giurisdizione sull'altro, ritenendo che la "connessione" tra esse da consequenzialità logica e temporale, non rileva per modificare i poteri cognitivi dei giudici, chiamati a decidere sulle differenti posizioni, in conformità ad un orientamento costante di queste Sezioni unite. Tale orientamento si fonda sul presupposto che ogni domanda sulla caducazione del contratto riguarda solo diritti soggettivi in assenza di qualsiasi potere autoritativo della P.A. esercitato sia nella conclusione dell'appalto che nella sua esecuzione” ha però stabilito, alla luce della direttiva comunitaria 2007/66 che “per la sopravvenuta Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio dell'11 dicembre 2007 n. 66, relativa al "miglioramento dell'efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici", i cui principi dovevano essere trasposti nel nostro ordinamento interno entro il 20 dicembre 2009, sin dalla data di entrata in vigore di essa, una interpretazione orientata costituzionalmente e quindi comunitariamente (art. 117 Cost.) delle norme che precedono, per le gare bandite dopo tale data, rende necessario l'esame congiunto della domanda di invalidità dell'aggiudicazione e di privazione degli effetti del contratto concluso, nonostante l'annullamento della gara, prima o dopo la decisione del giudice adito, in ragione dei principi che la norma comunitaria impone agli Stati membri di attuare che corrispondono a quelli di concentrazione, effettività e ragionevole durata del giusto processo disegnato nella carta costituzionale”.
Concludendo nel senso che “l’esigenza della cognizione dal giudice amministrativo sulla domanda di annullamento dell'affidamento dell'appalto, per le illegittime modalità con sui si è svolto il relativo procedimento e della valutazione dei vizi di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta che lo stesso giudice adito per l'annullamento degli atti di gara, che abbia deciso su tale prima domanda, può conoscere pure della domanda del contraente pretermesso dal contratto illecitamente, di essere reintegrato nella sua posizione, con la privazione di effetti del contratto eventualmente stipulato dall'aggiudicante con il concorrente alla gara scelto in modo illegittimo.
La posizione soggettiva del ricorrente, che ha chiesto il risarcimento in forma specifica delle posizioni soggettive a base delle sue domande di annullamento dell'aggiudicazione e di caducazione del contratto concluso dall'aggiudicatario, è da trattare unitariamente dal giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi della Direttiva CE n. 66/2007, che riconosce il rilievo peculiare in tal senso alla connessione tra le due indicate domande, che pertanto vanno decise di regola da un solo giudice” con la precisazione che “Tale soluzione è ormai ineludibile per tutte le controversie in cui la procedura dì affidamento sia intervenuto dopo il dicembre 2007, data dell'entrata in vigore della richiamata normativa comunitaria del 2007 e, comunque, quando la tutela delle due posizioni soggettive sia consentita dall'attribuzione della cognizione al giudice amministrativo di esse nelle materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e possa essere effettiva solo attraverso la perdita di efficacia dei contratti conclusi dall'aggiudicante con l'aggiudicatario prima o dopo l'annullamento degli atti di gara, fermo restando il potere del giudice amministrativo di preferire, motivatamente e in relazione agli interessi generali e pubblici oggetto di controversia, un'eventuale reintegrazione per equivalente, se richiesta dal ricorrente in via subordinata”.
La fattispecie all’esame del Collegio riguarda una procedura di gara dell’ottobre 2007, precedente pertanto alla data dell’11 dicembre 2007, e non ricade, quindi, nella nuova disciplina individuata dalla suprema Corte soggiacendo, pertanto, all’indirizzo giurisprudenziale precedente così come definito dall'Adunanza plenaria 30 luglio 2008 n. 9.
Secondo tale indirizzo, nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, fissata dall'art. 244 del d.lgs. n. 163 del 2006, rientrano le sole controversie inerenti le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, con esclusione di ogni domanda che concerna la fase dell'esecuzione dei relativi contratti, sicché alla richiesta di annullamento dell'aggiudicazione può conseguire solo il risarcimento del danno per equivalente, ma non anche la reintegrazione in forma specifica che, incidendo necessariamente sul contratto e quindi sulla fase negoziale e sui diritti soggettivi, esula dai poteri giurisdizionali amministrativi.
Nella specie, peraltro, deve rilevarsi che buona parte del contratto stipulato ha già avuto esecuzione, quindi anche l’effetto satisfattorio conseguente all’eventuale annullamento del contratto sarebbe solo parziale.
Ne deriva che il danno deve essere riparato per equivalente.
A questo proposito, non è dubbio sulla compresenza sia del nesso causale, atteso che la ricorrente è seconda classificata nella graduatoria finale stilata dalla commissione di gara sia dell'elemento soggettivo della colpa della stazione appaltante, ravvisabile nella violazione di principi basilari dell'ordinamento, quali quello della par condicio tra concorrenti.
Circa il quantum, il Collegio ritiene che nel caso in esame possa essere fatta utile applicazione del disposto dell'art. 35, co. 2, del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito dall'art. 7 della legge 21 luglio 2000 n. 205 imponendo all’Amministrazione appaltante di proporre a favore della Delta Petroli, entro quarantacinque giorni dalla notifica della presente decisione, il pagamento di una somma determinata sulla base dei seguenti criteri:
a.- lucro cessante, ossia l'utile che l'attuale ricorrente avrebbe ricavato dall'esecuzione del servizio, nella misura della percentuale corrispondente a quella dell’utile lordo indicato dalla medesima Delta Petroli nella sua offerta economica, secondo quanto affermato senza contestazioni ex adverso dalla stazione appaltante, pari ad euro 32.205,50, misura che tiene conto anche dell’eventuale aliunde perceptum in quanto destinato a coprire non l’intero danno patito, ma quello inferiore, valutato in via equitativa, nella misura percentuale stabilita;
b.- danno curriculare, ossia per "deminutio" del peso imprenditoriale della Società per effetto della mancata attribuzione del servizio nella misura che si stima equo individuare nel 2% del predetto valore complessivo dell'offerta;
c.- la somma delle due percentuali non dovrà comunque superare il 10% dello stesso valore complessivo, inteso come indice presuntivo, forfettario ed automatico dell'utilità globale che la Società avrebbe conseguito se l'aggiudicazione fosse stata in suo favore xxx che è sopraindicato in euro 32.205,50;
d.- rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT sull'importo così risultante, trattandosi di debito di valore, con decorrenza dalla data in cui avrebbe dovuto essere stipulato il contratto (logicamente individuabile in quella in cui è stato stipulato il contratto relativo al servizio oggetto dell’appalto) fino alla data di deposito della presente decisione;
e.-interessi nella misura legale sull'importo rivalutato, unicamente dalla data di deposito della presente decisione all'effettivo soddisfo (cfr., in tal senso, Cons. St., sez. V, 30 luglio 2008 n. 3806).
Quanto alle spese di giudizio le stesse vengono liquidate in Euro 4.000,00, di cui euro 2.000,00 per spese di giustizia, e poste a carico dell'Amministrazione soccombente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio - Sede di Roma - Sezione III quater
Accoglie il ricorso proposto dalla Delta Petroli srl, meglio specificata in epigrafe e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Condanna l’Istituto Nazionale per le malattie Infettive Lazzaro Spallanzani al risarcimento del danno nella misura e con le modalità indicate in motivazione e in favore della ricorrente.
Condanna la parte resistente soccombente al pagamento delle spese di lite così come liquidate in motivazione in favore della ricorrente. Spese compensate nei confronti della parte contro interessata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nelle Camere di Consiglio del 10 febbraio 2010 e in prosecuzione in quella del 24 marzo 2010 con l'intervento dei Magistrati:
Mario Di Giuseppe, Presidente
Linda Sandulli, Consigliere, Estensore
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/04/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
