T.A.R. CALABRIA - CATANZARO - SEZIONE II - Sentenza 7 aprile 2010 n. 428 Pres.V. Fiorentino – Pres., A. Andolfi Demetra Società Cooperativa Sociale (avv. A. Pancallo) c. Comune di Cosenza (avv. A. Rosselli), Consorzio Light (avv.ti E. Di Cianni e L. Tamos), Promidea Cooperativa Sociale.

1. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Atti – Impugnazione – P.a. resistente – Ricorso incidentale – Non può essere proposto.

2. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Ammissione ad una gara – Conferma – In violazione di un’ordinanza cautelare – Nullità.

3. Contratti della p.a. – Cauzione provvisoria e definitiva – Costituendo r.t.i. – Garanzia provvisoria ex art.75, d.lg. n.163 del 2006 – Intestazione a tutte le imprese – Necessità.

4. Contratti della p.a. – Cauzione provvisoria e definitiva – Cauzione provvisoria – Dimezzamento – Fruizione – Possesso del requisito – Semplice segnalazione – E’ sufficiente.

1. In caso di impugnazione degli atti di una gara pubblica, la p.a. resistente non può ricorrere incidentalmente contro i propri provvedimenti, avendo a sua disposizione i poteri di autotutela che le consentono di rimuovere, totalmente o parzialmente, gli atti impugnati.

2. In forza dell’art.21-septies, l. 7 agosto 1990 n.241, è nullo il provvedimento di conferma di ammissione di una impresa ad una gara pubblica, assunto in violazione di un’ordinanza cautelare, atteso che in tale ipotesi viene in rilievo un’ipotesi di carenza di potere in concreto.

3. Nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia provvisoria di cui all'art. 75, d. lg. 12 aprile 2006 n.163, deve essere necessariamente intestata, a pena di esclusione, a tutte le imprese facenti parte del costituendo raggruppamento; infatti, la mancata prestazione della garanzia da parte di tutte le imprese del raggruppamento esporrebbe la stazione appaltante a tutti gli inadempimenti non imputabili all'impresa o alle imprese cui la garanzia stessa si riferisce.

4. In tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, la legge prevede espressamente che, per fruire del beneficio del dimezzamento della cauzione provvisoria, l’interessato è onerato, in sede di presentazione dell’offerta, della semplice segnalazione del possesso del requisito, documentabile nei modi prescritti dalle norme vigenti.

N. 00428/2010 REG.SEN. N. 01248/2009 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 1248 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Demetra Società Cooperativa Sociale, rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Pancallo, con domicilio eletto presso Roberta Merante in Catanzaro, via Raffaele Piccoli, N. 9; contro Comune di Cosenza Sindaco, rappresentato e difeso dall'avv. Agostino Rosselli, con domicilio eletto presso Agostino Rosselli in Cosenza, c/o Uff.Legale Comune di Cosenza; nei confronti di Consorzio Light, rappresentato e difeso dagli avv. Emilio Di Cianni, Lorenzo Tamos, con domicilio eletto presso Emilio L. Di Cianni in Cosenza, piazza Maggio 20 Citta' 2000; Promidea Cooperativa Sociale; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, 1) della determinazione dirigenziale n. 1546 del 10 agosto 2009 ad oggetto «affidamento della Gestione dei Servizi Educativi Territoriali per l’Infanzia: “Città dei Ragazzi e Biblioteca dei Ragazzi”. Esito gara»; 2) della determinazione dirigenziale n. 1649 del 24 settembre 2009 di modifica della precedente; 3) di ogni atto antecedente e/o conseguente, comunque connesso con il precedente ed, in particolare, di tutti i verbali della Commissione di gara e, ove occorra, del bando di gara nonché per l’affermazione del diritto della ricorrente (e conseguente condanna dell’Amministrazione comunale) al risarcimento dei danni presenti e futuri direttamente collegati alla mancata aggiudicazione dell’appalto. Nonché, in seguito alla proposizione di motivi aggiunti Per l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 2267 del 17 dicembre 2009, di riesame, in autotutela, degli atti concernenti le offerte delle società ammesse. Presa d’atto del verbale della commissione di gara in data 16.12.2009. Conseguente modifica della determinazione n. 1564/09, rettificata con determinazione n.1649/09. Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cosenza e di Consorzio Light; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 marzo 2010 il dott. Antonio Andolfi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Il comune di Cosenza, con determinazioni dirigenziali del 10.8.2009 e del 24.9.2009, in seguito a gara a procedura aperta, di cui al bando del 22.12.2008, ha aggiudicato definitivamente la gestione dei servizi educativi territoriali per l’infanzia “città dei ragazzi e biblioteca dei ragazzi” al R.T.I. composto dal Consorzio Light e dalla Promidea Cooperativa sociale. L’impresa seconda classificata nella suddetta gara, la cooperativa sociale Demetra, con ricorso notificato il 30 ottobre 2009 e depositato il 5 novembre 2009, ha impugnato, previa sospensione cautelare, aggiudicazione definitiva ed atti connessi, deducendone l’illegittimità perché il raggruppamento aggiudicatario sarebbe dovuto essere stato escluso per due motivi, il primo relativo alla polizza fideiussoria che è stata allegata all’offerta, a titolo di garanzia della stessa, il secondo riferito al certificato di iscrizione alla camera di commercio, chiedendo altresì il risarcimento del danno, per il periodo di mancato espletamento del servizio, qualora la decisione favorevole intervenisse a servizio già iniziato. Si sono costituiti in giudizio il comune resistente ed il R.T.I. contro interessato, chiedendo il rigetto del ricorso e dell’istanza cautelare. In esito alla camera di consiglio del 3 dicembre 2009, il TAR ha emanato l’ordinanza cautelare n. 961 del 2009, con la quale, ritenuto che, ad un primo esame, il ricorso evidenziasse l’illegittimità degli atti impugnati, in quanto, come chiarito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n.8 del 2005, affinché la polizza fideiussoria adempia la sua funzione di garanzia per la partecipazione alla gara di un raggruppamento di imprese costituendo, è necessario che il fideiussore richiami la partecipazione collettiva alla gara, identificando le singole imprese ad essa partecipanti e garantendo per ciascuna di esse; rilevato che la polizza fideiussoria presentata dal raggruppamento aggiudicatario appariva riferita al solo Consorzio Light, senza alcun riferimento al costituendo raggruppamento di imprese con la cooperativa sociale Promidea e ritenuto, dunque che, ad una sommaria cognizione, il provvedimento di aggiudicazione appariva viziato per omessa esclusione dalla gara del raggruppamento temporaneo di imprese risultato aggiudicatario, ha accolto l’istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati con i quali è stato aggiudicato definitivamente il servizio controverso al RTI contro interessato ed ha fissato la discussione di merito all’udienza pubblica del 15.1.2010. Successivamente alla decisione cautelare, il TAR è venuto a conoscenza della stipulazione del contratto di affidamento del servizio tra il comune di Cosenza e il RTI contro interessato, intervenuta il 25 novembre 2009. Con ricorso incidentale notificato alle parti costituite il 17.12.2009 e depositato il 22.12.2009, il comune resistente ha chiesto che venga dichiarato inammissibile il ricorso principale per difetto di una condizione dell’azione, allegando il provvedimento con il quale, in seguito all’ordinanza cautelare del Tar n. 961 del 2009, la commissione di gara, in data 16.12.2009, ha riesaminato gli atti di ammissione alla procedura, confermando l’ammissione dell’offerta del RTI aggiudicatario e deliberando, invece, l’esclusione della cooperativa ricorrente per mancanza della documentazione giustificativa della riduzione all’1 % della cauzione provvisoria. Con istanza notificata e depositata il 21.12.2009, il comune resistente ha chiesto la revoca della misura cautelare. Con ordinanza n. 78 del 2010, il TAR ha respinto l’istanza di revoca della misura cautelare. In data 4.1.2010, la contro interessata Consorzio Light ha depositato ricorso incidentale, chiedendo l’esclusione dalla gara della ricorrente per irregolarità nella prestazione della garanzia di cui all’art. 75 del d. lgs. n. 163 del 2006. All’udienza pubblica del 15 gennaio 2010, la causa è stata rinviata, avendo preannunciato, la ricorrente, proposizione di motivi aggiunti avverso il provvedimento di esclusione adottato il 16.12.2009. Il ricorso per motivi aggiunti è stato depositato il 26.1.2010, con istanza di sospensione cautelare. Il Consiglio di Stato, con ordinanza n. 945 del 2010, ha respinto l’appello proposto dal Comune avverso le ordinanze cautelari di questo TAR. In esecuzione dell’ordinanza del Consiglio di Stato, il Comune, con determinazione del 4 marzo 2010, ha sospeso l’esecuzione del contratto del 25.11.2009. Alla camera di consiglio del 4 marzo 2010 la ricorrente ha rinunciato alla nuova istanza cautelare. All’udienza pubblica del 5 marzo 2010, la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO La prima questione all’esame collegiale attiene l’ordine di esame dei tre ricorsi, quello principale ed i due ricorsi incidentali. L’esame del ricorso incidentale deve precedere quello del ricorso principale allorquando con esso si intende provocare la declaratoria d’inammissibilità del gravame introduttivo, per difetto di una condizione dell’azione. Peraltro, tale regola non appare applicabile quando le posizioni del ricorrente principale e di quello incidentale tendano ad elidersi reciprocamente, trattandosi dei due soli partecipanti alla gara. In tal caso, il ricorrente principale, anche in caso di accoglimento del ricorso incidentale, conserva l’interesse alla decisione, al fine di ottenere l’annullamento dell’intera procedura e la eventuale ripetizione della stessa. Nella presente controversia la questione è priva di rilevanza perché il ricorso incidentale, proposto dal comune di Cosenza, è palesemente inammissibile, essendo stato presentato da soggetto non legittimato, mentre l’altro ricorso incidentale, proposto dal contro interessato, risulta irricevibile per tardività della notifica. Quanto al primo ricorso incidentale, infatti, deve escludersi che la pubblica amministrazione resistente possa ricorrere incidentalmente contro i propri provvedimenti, avendo a sua disposizione i poteri di autotutela che le consentono di rimuovere, totalmente o parzialmente, gli atti impugnati. Per il principio di conservazione degli atti giuridici, peraltro, il ricorso incidentale può essere convertito nel diverso atto processuale del quale abbia i requisiti formali e sostanziali. In tal senso, si può convertire il ricorso incidentale del comune in memoria difensiva con la quale si eccepisce l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, del ricorso della Demetra, in quanto, in seguito al provvedimento sopravvenuto di cui al verbale della commissione di gara del 16.12.2009, la ricorrente risulta ormai esclusa dalla gara, per cui non avrebbe più alcun interesse alla decisione favorevole del ricorso. L’eccezione è infondata. Deve ritenersi la persistenza dell’interesse al ricorso anche in caso di esclusione dalla gara di entrambe le imprese, residuando in capo alla ricorrente, seppure legittimamente esclusa dalla gara, un interesse, tutelabile in giudizio, a provocare la ripetizione della procedura, proprio in seguito all’esclusione di entrambe le imprese partecipanti. Al riguardo, deve essere rilevata la nullità del provvedimento con il quale è stata confermata la ammissione della contro interessata alla gara in data 16.12.2009. Il suddetto provvedimento è stato adottato dal comune in seguito all’ordinanza cautelare di questo tribunale n.961/2009, con la quale si era sospesa l’aggiudicazione dell’appalto, ritenendosi il provvedimento impugnato illegittimo per omessa esclusione dalla gara del raggruppamento temporaneo di imprese risultato aggiudicatario. Il comune, conosciuta la citata ordinanza cautelare, ha convocato i rappresentanti della ricorrente e della contro interessata, invitandoli a presenziare al riesame, da parte della commissione di gara, della regolarità formale della documentazione di gara. In realtà, già in questa prima attività comunale potrebbe ravvisarsi una violazione del provvedimento cautelare che non imponeva alcun riesame, ma disponeva immediatamente e temporaneamente la sospensione degli effetti dell’aggiudicazione per illegittima ammissione alla gara del RTI contro interessato. Comunque, l’attività del Comune può ritenersi fino a questo punto legittimo esercizio del potere di autotutela decisoria. Inopinatamente, peraltro, la commissione di gara concludeva il riesame della documentazione di gara, disattendendo la decisione cautelare del TAR e confermando l’ammissione del RTI Light-Promidea, per le stesse motivazioni che il tribunale aveva, sinteticamente ma chiaramente, ritenuto non condivisibili nel provvedimento cautelare, incorrendo così in una radicale violazione dell’ordinanza del TAR n. 961. In più, con ulteriore provvedimento non satisfattivo per la ricorrente –ma, questa volta, non emesso in violazione della suddetta ordinanza cautelare- il Comune escludeva dalla gara l’impresa ricorrente, per asserita carenza di documentazione relativa alle garanzie dell’offerta, e procedeva a tale esclusione nell’esercizio del potere di autotutela, impedendo così alla ricorrente di beneficiare degli effetti della ripetuta ordinanza. Deve ritenersi, dunque, che in relazione al provvedimento comunale di conferma dell’ammissione alla gara del RTI contro interessato, trovi applicazione il principio giurisprudenziale secondo cui sono radicalmente nulli gli atti violativi ed elusivi del giudicato cautelare, perché resi in assenza di alcun potere discrezionale in capo all’amministrazione (Cons. St. sez. VI n. 2950/2007) . L’effetto conformativo di ogni provvedimento giurisdizionale, infatti, comporta un vincolo assoluto per l’amministrazione di attenersi, nella sua successiva attività, alla statuizione del giudice. Tale effetto conformativo non è pertinente al solo giudicato ordinario, ma consegue anche al giudicato cautelare, assolutamente vincolante, al pari del primo, per la P.A. fino ad una eventuale difforme decisione di merito, non essendo consentito all’amministrazione, nelle more di tale decisione di merito, di ribadire le proprie determinazioni che siano difformi dal decisum cautelare. In conclusione, è nullo, ex art. 21 septies, della legge n. 241 del 1990, il provvedimento amministrativo violativo della misura cautelare, atteso che in tale ipotesi viene in rilievo un’ipotesi di carenza di potere in concreto. Passando all’altro ricorso incidentale, invertendo, ancora una volta, ma per semplice comodità di trattazione, l’ordine logico di trattazione, può rapidamente concludersi per l’irricevibilità di esso. Infatti, pur essendo sottratto al dimezzamento dei termini di cui all’art. 23 bis della legge TAR, il termine per la notifica del ricorso incidentale rimane quello fissato dall’art. 37 del T.U. del Consiglio di Stato, cui rinvia l’art. 22 della legge TAR, ed è, pertanto, di trenta giorni “successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso principale”. Il termine per il deposito del ricorso principale, non sottratto alla regola del dimezzamento, come è noto, è di quindici giorni dall’ultima notifica. Essendo stata perfezionata l’ultima notifica del ricorso principale il 6 novembre 2009, è da tale giorno che decorre il suddetto termine di quindici giorni più trenta per la proposizione del ricorso incidentale, termine in scadenza, dunque, il 21 dicembre 2009. Il ricorso incidentale del consorzio Light è stato notificato il 29 dicembre 2009, oltre la scadenza del termine, risultando, inevitabilmente, irricevibile per tardività della notifica. Ravvisata la persistenza dell’interesse alla decisione di merito anche in seguito al provvedimento sopravvenuto di esclusione, peraltro impugnato con motivi aggiunti, il Collegio può iniziare lo scrutinio del ricorso principale della Demetra, iniziando dal primo motivo del ricorso introduttivo. Con esso si deduce illegittimità, per violazione di legge e violazione del bando di gara, dei provvedimenti impugnati, per omessa esclusione dalla procedura del RTI risultato successivamente aggiudicatario. Secondo la ricorrente l’esclusione doveva essere disposta perché la polizza fideiussoria presentata dal raggruppamento non è risultata conforme alle previsioni dell’art. 75 del codice dei contratti pubblici, essendo intestata alla sola capogruppo –consorzio Light- senza alcun riferimento all’altra impresa parte del costituendo raggruppamento. Il motivo è fondato. Il quadro normativo richiamato nel ricorso è il seguente: L’art. 75 del d. lgs. 163 del 2006, nel disciplinare le garanzie a corredo dell’offerta, prevede che l'offerta sia corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente. La funzione della garanzia è indicata nel comma 6 del medesimo art. 75, laddove è indicato che “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo.” L’applicabilità del citato art. 75 alla procedura controversa è stata contestata dalla difesa del RTI contro interessato, argomentando sull’oggetto dell’appalto. Il servizio appaltato, secondo la contro interessata, ha natura sociale ed educativa, trattandosi di “affidamento di servizi educativi territoriali per l’infanzia”; in applicazione dell’art. 20 del codice dei contratti, pertanto, dovrebbe escludersi l’applicazione dell’art. 75 alla procedura di affidamento controversa. Secondo l’art. 20 del codice, infatti, “L'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B è disciplinata esclusivamente dall'articolo 68 (specifiche tecniche), dall'articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall'articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).” Nell’allegato II B, tra gli altri, sono appunto indicati i servizi relativi all’istruzione, quelli sociali, quelli ricreativi e culturali, per cui l’appalto sarebbe per legge escluso dall’ambito di applicazione dell’art. 75 richiamato dalla ricorrente. L’eccezione non può essere condivisa, essendo il bando di gara, lex specialis della procedura di affidamento, a richiamare l’applicazione del suddetto art. 75. Il bando pubblicato dal Comune, all’art. 13, richiede una “garanzia provvisoria pari al 2 % della base d’asta, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente, totalmente conforme alle prescrizioni dell’art. 75 del d. lgs. 163/2006” E’ evidente che, seppure in astratto non richiesta dalla natura dell’appalto, la garanzia provvisoria è imposta espressamente dal bando di gara, a pena di esclusione, laddove l’art. 25 del bando “motivi di esclusione” dispone che saranno escluse dalla gara le concorrenti per le quali risulti –punto 6- una “garanzia non conforme a quanto richiesto nel presente bando”, laddove, come appena ricordato, il bando prescriveva una garanzia “totalmente conforme alle prescrizioni dell’art. 75” Accertata l’applicabilità dell’art. 75 del codice, per risolvere la controversia è necessario ora accertare la corretta interpretazione della norma, per valutare l’ammissibilità della garanzia a corredo dell’offerta del RTI contro interessato. Qualora la garanzia fosse risultata non conforme alla norma, alla stazione appaltante non sarebbe residuata alcuna discrezionalità nell’adozione del provvedimento di esclusione, non trattandosi di dare luogo ad una “caccia all’errore”, come ha erroneamente sostenuto una difesa di parte, ma semplicemente di rispettare gli auto limiti che la PA si è data, inderogabili in virtù del principio di parità di trattamento dei concorrenti. Il problema è, in sostanza, stabilire se, nell’ipotesi di partecipazione ad un gara d’appalto da parte di un raggruppamento temporaneo d’imprese costituendo, per il quale, dunque, non sussiste ancora un vincolo contrattuale tra le imprese che andranno a costituirlo, la garanzia fideiussoria sia validamente prestata anche se intestata alla sola impresa capogruppo, senza alcun riferimento alla mandante. In effetti, la polizza fideiussoria rilasciata dall’Unipol Assicurazioni a garanzia degli obblighi inerenti la partecipazione a gara d’appalto indica come contraente il consorzio sociale Light e risulta stipulata nell’esclusivo interesse di detto consorzio, senza alcun riferimento al costituendo Raggruppamento temporaneo con altra impresa. Deve rammentarsi che si tratta di un raggruppamento costituendo, per cui all’atto della presentazione dell’offerta nessun vincolo contrattuale legava il consorzio Light alla cooperativa sociale Promidea. Sulla validità di una siffatta fideiussione si è pronunciata, inequivocabilmente, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato -n. 8 del 2005- affermando il condivisibile seguente principio di diritto: “Nel caso di partecipazione di un raggruppamento temporaneo di imprese costituendo ad una gara di appalto, la polizza fideiussoria, mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria, deve essere intestata non solo alla società capogruppo ma anche alle mandanti che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, ciò al fine di evitare il configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante con riferimento a quei casi in cui l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata ma dalle mandanti. Conseguentemente, il fideiussore, per assicurare in modo pieno l'operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti coperti dalla cauzione provvisoria, deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente, e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.” La necessità dell’intestazione della polizza a tutte le imprese del costituendo raggruppamento è spiegata dall’Adunanza Plenaria: “Nel caso in cui una costituenda riunione temporanea di imprese viene a costituire con la fideiussione la cauzione provvisoria, il soggetto garantito non è l'associazione temporanea di impresa (a.t.i.) nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata. Garantite invece sono tutte le imprese associande che, durante la gara, operano individualmente e responsabilmente nell'assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello (per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo alla impresa designata capogruppo che stipulerà il contratto con l'amministrazione.” Tale intestazione collettiva non va confusa con la sottoscrizione della polizza, che ben può essere compiuta dalla sola capogruppo: “Non è necessaria la sottoscrizione della polizza fideiussoria, mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria, da parte dei soggetti garantiti non essendo il soggetto garantito parte necessaria del contratto di fideiussione.” Nella fattispecie, peraltro, manca proprio l’intestazione ad entrambe le imprese, non venendo in rilievo la sottoscrizione, legittima, della polizza, da parte del solo consorzio Light. Né possono assumere rilevanza le argomentazioni civilistiche della stazione appaltante e della contro interessata sulla rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore e sulle altre caratteristiche del contratto di garanzia stipulato a favore del consorzio Light, perché ciò che risulta carente non è l’ampiezza oggettiva delle garanzie offerte, ma il fatto che tali garanzie siano soggettivamente limitate alla sola impresa capogruppo. Il Collegio deve, quindi, riaffermare il seguente principio di diritto, tra l’altro condiviso da recente giurisprudenza, successiva all’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici: Nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia provvisoria di cui all'art. 75, d. lgs. n. 163 del 12 aprile 2006 deve essere necessariamente intestata, a pena di esclusione, a tutte le imprese facenti parte del costituendo raggruppamento; infatti, la mancata prestazione della garanzia da parte di tutte le imprese del raggruppamento esporrebbe la stazione appaltante a tutti gli inadempimenti non imputabili all'impresa o alle imprese cui la garanzia stessa si riferisce ( cfr. T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 29 maggio 2008 , n. 1116). In accoglimento del primo motivo di ricorso, pertanto, devono essere annullati i provvedimenti impugnati per l’omessa esclusione dalla procedura di affidamento del servizio del RTI costituendo tra consorzio sociale Light e Promidea, la cui esclusione si era resa necessaria per aver presentato una garanzia provvisoria non conforme alle prescrizioni del bando e dell’art. 75 del d. lgs. n. 163 del 2006. Risulta assorbito il secondo motivo del ricorso introduttivo, con il quale la ricorrente deduceva l’illegittimità dell’aggiudicazione perché il RTI aggiudicatario non era stato escluso dalla gara nonostante la mancanza di indicazione, nel certificato rilasciato dalla C.C.I.A.A. , dell’oggetto sociale della capogruppo. L’esame del motivo è superfluo, perché, per effetto dell’accoglimento del primo motivo, il suddetto RTI risulta già illegittimamente ammesso alla procedura. Con ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente, inoltre, impugna il provvedimento adottato dalla stazione appaltante in data 17.12.2009, con il quale si recepiscono le determinazioni della commissione di gara del 16.12.2009 e, dopo aver confermato l’ammissione alla procedura del R.T.I. “Consorzio Light s.coop.r.l.-Promidea coop.soc.”, si annulla l’ammissione alla gara della Demetra coop.soc. per omessa documentazione del possesso di requisito idoneo a consentire la prestazione, a titolo di cauzione provvisoria, di una garanzia di valore dimezzato, pari all’1 per cento della base d’asta. La parte del provvedimento con cui si conferma l’ammissione alla gara del R.T.I. aggiudicatario è nulla, per le ragioni già spiegate in precedenza. Deve essere, invece, valutata, alla luce e nei limiti dei motivi aggiunti, la legittimità dell’esclusione dalla gara della ricorrente. Con il primo motivo aggiunto, la ricorrente deduce violazione degli art. 6 e 7 della legge 241 del 1990, non essendo stata garantita la partecipazione dell’interessata al procedimento, in autotutela decisoria, di revisione della ammissione alla gara delle imprese interessate. In particolare, sarebbe mancata la comunicazione di avvio del procedimento. Il motivo non è fondato. La stazione appaltante ha provato di aver comunicato alla ricorrente, con fax del 14 dicembre 2009, l’apertura del procedimento di riesame degli atti di gara, invitandola a partecipare alla riunione pubblica del 16 dicembre successivo. La partecipazione al procedimento è stata, quindi, sostanzialmente garantita, non dovendosi interpretare in senso formalistico la norma recata dall’art. 7 della legge 241, valendo come comunicazione di avvio del procedimento ogni atto idoneo a raggiungere lo scopo di consentire all’interessato di partecipare attivamente al procedimento che lo riguarda direttamente. Con il secondo motivo aggiunto, si deduce eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e contrasto con precedente determinazione. Infatti, la copia del certificato di qualità, sulla cui mancanza è fondato il provvedimento di esclusione, sarebbe stata allegata dalla ricorrente e la scomparsa di tale documento non sarebbe certamente da imputare all’interessata. La prova di ciò sarebbe nella circostanza che la commissione, quando aveva ammesso la Demetra alla gara, non aveva rilevato la mancanza di tale certificato, per cui il documento sarebbe scomparso in un momento successivo. Il motivo è infondato. La ricorrente non allega alcuna prova a sostegno della sua affermazione che, pertanto, non merita di essere presa in considerazione. Con il terzo ed ultimo motivo aggiunto, infine, la ricorrente deduce violazione dell’art. 75 del d. lgs. 163 del 2006, in quanto, seppure fosse mancato il certificato di qualità, la commissione avrebbe dovuto ritenere sufficiente la dichiarazione sostitutiva di certificazione, perché la certificazione di qualità, rilasciata dalle S.O.A., ha natura di certificazione pubblica ed è, pertanto, autocertificabile. Il motivo è fondato. L’art. 75, c. 7 del codice dei contratti pubblici, citato, così dispone: “L'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. Per fruire di tale beneficio, l'operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti.” La legge, dunque, prevede espressamente che, per fruire del beneficio del dimezzamento della cauzione provvisoria, l’interessato è onerato, in sede di presentazione dell’offerta, della semplice segnalazione del possesso del requisito, documentabile nei modi prescritti dalle norme vigenti. Tra tali norme, senza dubbio deve essere compresa quella recata dall’art. 74, c. 6 del medesimo codice, ai sensi della quale: “Le stazioni appaltanti non richiedono documenti e certificati per i quali le norme vigenti consentano la presentazione di dichiarazioni sostitutive, salvi i controlli successivi in corso di gara sulla veridicità di dette dichiarazioni.” La certificazione di qualità ISO 9001, che la ricorrente ha dichiarato di possedere con dichiarazione sostitutiva di certificazione, rientra tra i documenti per i quali è consentita la dichiarazione sostitutiva di certificazione, trattandosi, come persuasivamente argomentato dalla ricorrente, di certificazione pubblica, seppure rilasciata da una società di diritto privato, la cosiddetta S.O.A., la quale, peraltro, svolge una funzione pubblica attestando la sussistenza dei requisiti di qualità prescritti dalla normativa tecnica. L’esclusione della ricorrente dalla gara per omessa esibizione del certificato di qualità deve ritenersi, pertanto, illegittima. Ne deriva che, in accoglimento del ricorso per motivi aggiunti, deve essere annullato il provvedimento n. 2267 del 17 dicembre 2009, nella parte in cui la ricorrente viene esclusa dalla gara. Resta da scrutinare la domanda risarcitoria, introdotta nel ricorso in aggiunta alla domanda di annullamento. Al riguardo deve considerarsi che la sentenza di accoglimento del ricorso, oltre l’effetto costitutivo, di annullamento dell’aggiudicazione, esercita un’efficacia conformativa, vincolante il successivo esercizio del potere da parte dell’Amministrazione. Ne deriva che, in assenza di fatti nuovi o di nuove e diverse valutazioni dell’interesse pubblico, il Comune soccombente, in presenza di una sola offerta valida, in seguito all’esclusione del RTI illegittimamente aggiudicatario, sarà tenuto a prendere atto della sopravvenuta inefficacia del contratto di affidamento del servizio, per mancanza di una valida aggiudicazione, e ad aggiudicare il servizio alla ricorrente, già seconda classificata nella gara, esclusa e poi riammessa alla procedura in seguito all’accoglimento del ricorso per motivi aggiunti, ed unica impresa rimasta in gara in seguito all’accoglimento del ricorso introduttivo. Spetterà al Comune determinare i tempi e le modalità di subentro nel contratto di affidamento del servizio già stipulato. La domanda risarcitoria per equivalente, peraltro, è stata giustamente limitata al periodo di mancato espletamento del servizio, prima del possibile subentro nel contratto. Entro tali limiti la domanda è fondata. Come è noto, affinché sussista il diritto a conseguire il risarcimento del danno, devono essere presenti tutti gli elementi della responsabilità extra contrattuale: una condotta illecita, qualificata dall’elemento soggettivo della colpa, il danno ingiusto ed il nesso di causalità tra fatto illecito e danno. Nella fattispecie sussiste il requisito dell’illiceità della condotta, perché la PA, dopo aver aggiudicato illegittimamente il servizio, pur essendo venuta a conoscenza di un ricorso, notificato il 30.10.2009, si è affrettata a stipulare il contratto in data 25.11.2009, senza neppure attendere la decisione del TAR sull’istanza cautelare di sospensione dell’aggiudicazione, adottata nella prima camera di consiglio utile, tenuto conto dei termini a difesa, successiva al deposito del ricorso. Inoltre, la colpevolezza della condotta comunale si è palesata, in termini oggettivi, quale inosservanza delle normali regole di prudenza, perizia e diligenza, quando l’Amministrazione , in violazione dell’ordinanza cautelare di questo TAR n. 961 del 2009, ha reiterato l’illegittima ammissione alla gara della contro interessata, con provvedimento affetto da nullità per violazione della decisione giurisdizionale cautelare. Sussiste, inoltre, il danno patrimoniale perché la ricorrente non ha potuto svolgere fin dall’inizio il servizio, perdendo un guadagno certo; l’ingiustizia del danno deriva dall’accertata lesione dell’interesse legittimo all’aggiudicazione del servizio. Sussiste, infine il nesso di causalità perché il danno è diretta conseguenza della condotta illecita della PA. Accertato il diritto al risarcimento del danno per equivalente, resta da quantificare l’importo del medesimo. Al riguardo, il Collegio non può condividere il criterio di calcolo proposto dalla ricorrente, riferito al corrispettivo del servizio. Infatti, il corrispettivo non corrisponde all’utile di impresa, comprendendo anche i costi che l’impresa affidataria avrebbe dovuto sostenere per l’espletamento del servizio stesso. È, invece, risarcibile, il solo lucro cessante, corrispondente al corrispettivo del servizio al netto dei costi di impresa, calcolato limitatamente al periodo in cui non è stato consentito alla ricorrente di svolgere il servizio. Tale periodo ha avuto inizio il 25.11.2009, data di stipulazione del contratto, e si concluderà quando la Amministrazione comunale consentirà il subentro della ricorrente nel contratto già stipulato. L’impossibilità per questo Collegio di conoscere la data di subentro nel contratto, impedisce, di fatto, una esatta quantificazione del danno risarcibile. Deve essere, pertanto, applicata la tecnica di cui all’art. 35, c. 2 del d. lgs. n. 80/1998, che consente al Giudice di non liquidare il danno, ma di indicare i criteri cui le parti dovranno attenersi nella quantificazione della somma in questione. In particolare, il Comune dovrà offrire alla coop. Demetra una somma pari al mancato conseguimento dell’utile di impresa per il periodo in cui il servizio è stato illegittimamente svolto dalla contro interessata. Tale utile, esclusa ogni liquidazione equitativa, trattandosi di danno patrimoniale, sarà ricavato dall’offerta presentata in sede di gara dalla Demetra, sottraendo al prezzo offerto tutti i costi di impresa desumibili dall’offerta stessa. L’offerta risarcitoria dovrà essere formulata dalla PA entro il termine di 60 giorni dalla notificazione o comunicazione della presente decisione. Se l’Amministrazione non dovesse rispettare il suddetto termine oppure se le parti non riuscissero a raggiungere un accordo sulla somma dovuta, potrà essere nuovamente adito il Giudice con le forme del giudizio di ottemperanza. In conclusione, dichiarato inammissibile il ricorso incidentale del Comune resistente e dichiarato irricevibile il ricorso incidentale del consorzio contro interessato, il Collegio ritiene di dover accogliere il ricorso principale, integrato con motivi aggiunti e, per l’effetto, deve annullare i provvedimenti impugnati ed, in particolare, le determinazioni dirigenziali del Comune di Cosenza n. 1546 del 10.8.2009 e n. 1649 del 24.9.2009, di aggiudicazione definitiva della gara controversa al RTI Consorzio Light - Promidea , impugnate con il ricorso introduttivo del giudizio, nonché, in accoglimento dei motivi aggiunti, deve annullare, nella parte in cui la ricorrente viene esclusa dalla gara , la determinazione dirigenziale del Comune di Cosenza n. 2267 del 17.12.2009, dichiarandone la nullità per la restante parte, in cui si conferma l’ammissione alla gara del raggruppamento contro interessato. In accoglimento della domanda risarcitoria, il comune di Cosenza è condannato ad offrire alla ricorrente vittoriosa, entro il termine di 60 giorni, una somma determinabile secondo i criteri suindicati. Le spese di giudizio sono poste a carico, per tre quarti, della PA soccombente mentre per il restante quarto graveranno sulla contro interessata, soccombente limitatamente al ricorso incidentale, e sono liquidate forfettariamente nella parte dispositiva. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso principale in epigrafe, integrato con motivi aggiunti, lo accoglie e, per l’effetto annulla le determinazioni dirigenziali del Comune di Cosenza n. 1546 del 10.8.2009 e n. 1649 del 24.9.2009, di aggiudicazione definitiva della gara controversa al RTI Consorzio Light- Promidea, nonché in parte, la determinazione dirigenziale del Comune di Cosenza n. 2267 del 17.12.2009, dichiarandone la nullità per la restante parte. Dichiara inammissibile il ricorso incidentale del Comune di Cosenza. Dichiara irricevibile il ricorso incidentale del Consorzio sociale Light. Accoglie la domanda risarcitoria e, per l’effetto, condanna, ai sensi dell’art. 35, c. 2 del d. lgs. n. 80 del 1998, il Comune di Cosenza ad offrire alla Demetra una somma a titolo di risarcimento del danno, determinata secondo i criteri indicati in motivazione, entro il termine pure fissato in motivazione. Condanna il Comune di Cosenza e il Consorzio sociale Light a rimborsare alla Demetra le spese di giudizio e gli onorari professionali nella misura, rispettivamente, di euro 3.000,00-tremila, oltre contributo unificato posti a carico della resistente e di euro 1.000,00-mille, posti a carico della contro interessata. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2010 con l'intervento dei Signori: Vincenzo Fiorentino, Presidente Daniele Burzichelli, Consigliere Antonio Andolfi, Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 07/04/2010