N. 01277/2010 REG.SEN. N. 00699/2007 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 699 del 2007, proposto da:

Eunics s.p.a., Core Soluzioni Informatiche s.r.l., Sincon Società Consortile a r.l, e DAB Sistemi Integrati s.r.l., in proprio e nella qualità di componenti di costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, tutte rappresentate e difese dall’avv. Luigi Paccione, con domicilio eletto in Bari, via Quintino Sella, 120; contro l’Ufficio Unico PIT n. 3;

il Comune di Bari, rappresentato e difeso dall'avv. Rossana Lanza, con domicilio eletto presso l’Avvocatura comunale, in Bari via Principe Amedeo 26; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, del provvedimento protocollo n. 98775 del 5 aprile 2007 della Ripartizione Contratti ed Appalti della Città di Bari, recante esclusione del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese avente come capogruppo Eunics s.p.a. dalla procedura aperta per progettazione e realizzazione, inclusa la fornitura dei beni strumentali, di cinque progetti afferenti alla misura 6.2 - azione C), società dell’informazione del PIT 3; del sottostante verbale della Commissione giudicatrice del 3 aprile 2007; di tutti i verbali della Commissione giudicatrice; ove occorra, della sottostante determinazione del Dirigente della Ripartizione Strategie Metropolitane, Settore Progetti Sovracomunali e Ufficio PIT n. 2006/085/00009 del 19 ottobre 2006; dell’avviso di procedura aperta S06021 spedito per la pubblicazione sulla G.U.C.E. in data 23 ottobre 2006; ove occorra, della deliberazione di nomina della Commissione giudicatrice; ove occorra, del disciplinare di gara, limitatamente alla parte eventualmente lesiva; di ogni atto connesso in quanto lesivo; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Bari; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore il consigliere Doris Durante; Uditi nell'udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2009, per le parti, i difensori avv. Luigi Paccione e avv. Augusto Farnelli su delega dell'avv. Rossana Lanza; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO Il Comune di Bari, con bando pubblicato il 23 ottobre 2006, indiceva una gara per procedura aperta da aggiudicarsi all’offerta economicamente più vantaggiosa, per la progettazione e realizzazione, inclusa la fornitura dei beni strumentali, di cinque progetti: Portale multicanale metropolitano; Rete intercomunale per le politiche attive del lavoro; Rete per la sicurezza e la qualità della vita; Rete dell’identità del territorio dell’area metropolitana di Bari; Rete delle economie locali. Il bando, con riguardo alle prescrizioni per la partecipazione, richiamando l’art. 10 del disciplinare di gara, stabiliva testualmente: “Requisiti di partecipazione: Possono partecipare alla gara i soggetti singoli, associati o consorziati che siano in possesso dei seguenti requisiti a pena di esclusione: 1) iscrizione alla C.C.I.A. della Provincia in cui l’impresa ha sede…per attività analoghe a quelle oggetto dell’appalto. Le Cooperative ed i Consorzi di cooperative, altresì, devono essere iscritte, rispettivamente, nell’apposito Registro Prefettizio e nello Schedario Generale della Cooperazione o, ove istituito, nell’Albo delle Imprese Cooperative, ex D.M. Attività Produttive del 23.06.2004…; 2) insussistenza delle condizioni di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006; 3) insussistenza delle condizioni di cui all’art. 1 -bis, co. 14, della legge n. 383/18.10.2001, come modificato dalla legge 22.11.2002, n. 266; 4) insussistenza delle condizioni di cui all’art. 2359 codice civile; 5) possesso della certificazione di qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000 e alla vigente normativa nazionale per attività analoghe all’oggetto di gara; 6) dichiarazione bancarie…7) fatturato globale dell’impresa – realizzato negli ultimi tre esercizi pari ad almeno euro 7.968.112,50…corrispondente ad 1,5 volte l’importo a base di gara; 8) fatturato relativo a prestazioni analoghe all’oggetto di gara – realizzati negli ultimi tre esercizi (2003 - 2004 - 2005) - pari ad almeno euro 5.312.075,00 al netto di i.v.a.”. Stabiliva, per il caso di a.t.i. o Consorzio di concorrenti ex art. 2602 cod. civ. che i requisiti sub 1, 2, 3, 4, 5 e 6 dovevano essere posseduti da ciascuna impresa che costituisce il raggruppamento o il consorzio. Per il caso di a.t.i. o consorzio di concorrenti ex art. 2602 cod. civ., i requisiti sub 7 e sub 8 dovevano essere posseduti cumulativamente dal raggruppamento o consorzio, nella misura minima del 40% a carico della mandataria, o consorziata equiparata, e del 10% a carico di ciascuna impresa mandante, o altra consorziata. Per i consorzi di cui alle leggi n. 422/1909 e n. 443/1985, laddove il Consorzio partecipi solo tramite alcune delle proprie consorziate, espressamente indicate, una di queste dovrà possedere i requisiti finanziari e tecnici prescritti per la mandataria di un’ATI e ciascun’altra consorziata quelli prescritti per la mandante. In caso di consorzi di cui alle leggi n. 422/1909 e n. 443/1985, è fatto divieto, a carico delle consorziate per le quali il consorzio concorre, di partecipare alla gara in qualsiasi altra forma. Altresì è fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma singola qualora abbiano partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio”. Le ditte concorrenti, infine, dovranno dichiarare espressamente: “di non partecipare alla gara in più di un’associazione temporanea o consorzio e di non parteciparvi in forma individuale qualora partecipi in associazione o quale consorziata”. Inoltre, sempre il bando prescriveva, con riguardo alla documentazione da prodursi a pena di esclusione, l’obbligo per i consorzi di presentare l’atto costitutivo. Durante le operazioni di apertura della documentazione prescritta per l’ammissione alla gara, nella seduta pubblica del 26 marzo 2007, con riguardo alla domanda di partecipazione e connessa documentazione presentata dalla società istante, la commissione rilevava che nel modello di autodichiarazione e domanda di partecipazione prodotta dalla mandante Sincon s.r.l., la stessa si era qualificata nella forma giuridica di società di capitali, senza produrre alcun altro documento (cfr. relazione istruttoria prot. n. 150730 del 24 maggio 2007). Pertanto, anche sulla base di un rilievo formulato dal rappresentante di una delle concorrenti in ordine alla “necessità di accertare la natura giuridica della Sincon (mandante dell’a.t.i. con capogruppo Eunics), al fine di stabilire se la Sincon fosse una s.r.l. oppure un consorzio o una società consortile e quindi nel caso in cui non fosse una s.r.l. di verificare se sussistevano le condizioni richieste dal bando per la partecipazione e di conseguenza la regolarità formale della documentazione fornita”, la commissione di gara con nota del 27 marzo 2007, richiedeva all’istante di produrre lo statuto e l’atto costitutivo della società Sincon. Dalla produzione dell’atto costitutivo emergeva che la Sincon era società consortile costituita ai sensi dell’art. 2615 ter del codice civile. La commissione di gara ne disponeva l’esclusione con la seguente motivazione: “Il Presidente precisa che la commissione di gara ha chiesto l’integrazione documentale, con produzione di atto costitutivo e statuto, al fine di appurare la effettiva natura giuridica della Sincon, acronimo di Società di Informatica Consorziate, qualificatasi, ai fini della partecipazione alla gara, come Società a Responsabilità Limitata. A seguito dell’acquisizione di detti atti ed effettuata la disamina degli stessi, si è rilevato che il soggetto concorrente è costituito in forma di Società Consortile a.r.l. ai sensi dell’art. 2615 ter del Codice civile. Dalla lettura degli atti, la Sincon s.r.l. consortile non può che essere ricondotta alla fattispecie di cui all’art. 34, comma 1, lett. e) del d. lgv. 163/2006, ovvero consorzio ordinario di concorrenti ex art. 2602 codice civile. Ne consegue che ai sensi di bando e in conformità alle disposizioni normative il consorzio avrebbe dovuto qualificarsi ai sensi dell’art. 37 del d. lgv. 163/2006, laddove, invece, si comporta quale impresa singola, in violazione sia delle norme di legge sia del bando di gara”. L’Eunics impugnava l’esclusione con il ricorso in esame affidato ai seguenti motivi: violazione dei principi costituzionali e comunitari sulla libertà dell’iniziativa economica privata e sulla libera concorrenza delle imprese; violazione del bando di gara; violazione ed omessa applicazione dell’art. 2615 ter cod. civ. in relazione al capo VII del titolo V, libro V, del cod. civ. (art. 2642 e segg.); violazione e falsa applicazione dell’art. 34, comma 1 del d. lgv. n. 163 del 2006 in relazione agli artt. 35 e 37; eccesso di potere sotto diversi profili; violazione dei principi costituzionali e comunitari sulla libertà dell’iniziativa economica privata e sulla libera concorrenza delle imprese; violazione del bando di gara; violazione ed omessa applicazione dell’art. 2615 ter del cod. civ., in relazione alla disciplina delle società consortili e violazione degli artt. 34 e 37 del d. lgv. n. 163 del 2006. Sosteneva, in sintesi, la società ricorrente che la mandante Sincon è una società a responsabilità limitata con struttura consortile, autonomamente provvista di tutti i requisiti soggettivi e oggettivi richiesti dal bando, sicché non sarebbe tenuta ad indicare le proprie consorziate e queste non sarebbero tenute a produrre documentazione. Un tale obbligo sussisterebbe solo nella diversa ipotesi di assegnazione di compiti esecutivi a singole consorziate, fattispecie che non ricorre nel caso. Il Comune di Bari, costituitosi in giudizio, chiedeva il rigetto del ricorso, insistendo sull’obbligo della società consortile, in base alla disciplina sui contratti pubblici, di indicare la propria natura, le società consorziate ed il possesso da parte di queste dei requisiti di ordine generale, quand’anche non interessate in alcun modo nell’esecuzione dell’appalto. Questa sezione respingeva l’istanza cautelare con ordinanza n. 444 del 26 giugno 2007. Le parti depositavano memorie difensive ed alla pubblica udienza del 16 dicembre 2009, il ricorso veniva assegnato in decisione. Sostiene la ricorrente che allorché la società consortile (nel caso, la mandante Sincon soc. consortile a r.l.) si presenta come impresa singola e le imprese consorziate non rivestono alcuna funzione nell’esecuzione dei lavori, tanto esimerebbe la medesima dal presentare l’atto costitutivo, dall’indicare gli estremi identificativi delle società consorziate, dal dichiarare il possesso dei requisiti di ordine generale in capo alle società consorziate o da altro adempimento previsto dal bando di gara nel caso di partecipazione alla gara di un consorzio. Aggiunge che la scarna disciplina dettata dal codice civile in materia di consorzi, malgrado l’introduzione dell’art. 2615 ter ad opera della l. n. 377 del 1976 che ha consentito la possibilità di una diretta utilizzazione della forma societaria per realizzare finalità consortili, comporterebbe la prevalenza della forma giuridica della società sulla causa consortile. Tanto premesso, considera il Collegio che il consorzio di imprese se anche costituito in forma di società consortile ai sensi dell’art. 2615 ter del codice civile è un soggetto con identità plurisoggettiva, con la conseguenza che ad esso risulta pienamente applicabile la disciplina di cui all’art. 34, lett. e) del d. lgv. n. 163 del 2006 che, a sua volta, rinvia all’art. 37. L’art. 34, lett. e), tra i soggetti che possono partecipare alle procedure di gara indica “i consorzi ordinari di concorrenti di cui all'articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di società ai sensi dell'articolo 2615 ter del codice civile”. L’art. 37 (Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti), prevede che “Nel caso di lavori, i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari di concorrenti sono ammessi se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento ovvero gli imprenditori consorziati abbiano i requisiti indicati nel regolamento”. Aggiunge che “E' fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. I consorzi di cui all'articolo 34, comma 1, lettera b), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l'articolo 353 del codice penale” (comma così sostituito dall'art. 2, comma 1, d.lgs. n. 113 del 2007, poi modificato dall'art. 2, comma 1, d.lgs. n. 152 del 2008 e poi modificato con l'abrogazione del terzo periodo, dall'articolo 17 della legge n. 69 del 2009). L'inosservanza dei divieti di cui al precedente comma comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l'esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative al medesimo appalto. In tale contesto normativo, la tesi della ricorrente non può essere condivisa. La disciplina civilistica della società consortile e la personalità giuridica di cui gode non comportano che essa sia esentata dagli adempimenti richiesti dalla disciplina in materia di contratti pubblici ove la società consortile partecipi a gare d’appalto indette dalla pubblica amministrazione. Le società consortili, invero, non sono imprese autonome ma consorzi, per la natura e le finalità mutualistiche in favore delle imprese consorziate, con l’unica differenza che è loro consentito di operare in forma societaria, sicché la “causa consortile” del contratto permane e prevale sulla forma societaria assunta. Da ciò la necessità di dichiarare la propria natura e depositare l’atto costitutivo al fine di far conoscere quali sono le imprese consorziate. La società Sincon ha omesso tale dichiarazione, nonché di allegare l’atto costitutivo, così incorrendo, come correttamente rilevato dalla commissione di gara, nella causa di esclusione prevista dal bando di gara. Né può ritenersi che gli oneri richiesti dalla disciplina vigente in materia di contratti pubblici confliggano con le norme sulla libertà di iniziativa economica e con i principi della massima partecipazione alle gare invocate da parte ricorrente, essendo di pari rilevanza i principi di trasparenza e par condicio che regolano l’evidenza pubblica e che impongono che sia dichiarata la natura consortile della società e l’identità delle società consorziate. Non rileva, in conseguenza, che la società consortile intenda partecipare alla gara come soggetto singolo, dovendo, comunque, rispettare le regole in materia di evidenza pubblica per la partecipazione dei consorzi alle gare, qualunque sia la forma dai medesimi assunta. D’altra parte, come sostiene la difesa del Comune, diversamente si consentirebbe agli operatori sprovvisti di requisiti di aggirare mediante un agevole espediente, l’aggregazione in forma di società consortile, le prescrizioni fondamentali per le procedure dell’evidenza pubblica. In tal senso si è espressa l’Autorità di Vigilanza che ha sottolineato che il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara d’appalto relativi alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico, di quello economico, nonché della moralità, va verificato non solo in capo al consorzio ma anche alle singole imprese, ritenendo cumulabili o imputabili al consorzio solamente i requisiti di natura tecnica e non quelli di natura formale e, nel medesimo senso è orientata una parte della giurisprudenza secondo la quale “non è possibile ammettere l’accertamento dei requisiti di ordine generale con esclusivo riferimento alla società consortile, ma essi devono essere posseduti e documentati anche dalle singole imprese consorziate” (Cons. Stato, sez. V, 5 settembre 2005, n. 4477; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 5 aprile 2007, n. 1998; TAR Lazio, Roma, sez. I, 25 luglio 2006, n. 6372). In conclusione, deve ritenersi che ad una società consortile costituita ai sensi dell’art. 2615 ter cod. civ. devono essere applicate le norme valide per le associazioni temporanee di imprese o i consorzi ordinari di concorrenti le quali impongono la specificazione della composizione dell’associazione imprenditoriale anche ai fini della verifica di eventuali candidature incompatibili. Quanto al riferimento alla presunta assimilabilità della società consortile Sincon ai consorzi stabili, in disparte la circostanza che la società consortile Sincon non è qualificabile “consorzio stabile” ai sensi dell’art. 36 del nuovo codice dei contratti pubblici perché ha un oggetto sociale difforme da quanto previsto dall’art. 36 e perché i consorzi stabili in materia di servizi non sono ancora disciplinati (il regolamento cui è demandata la disciplina non è stato ancora emanato), anche per i consorzi stabili v’è il divieto di partecipazione congiunta ad una medesima gara del consorzio e di tutte le imprese consorziate in qualsiasi forma associativa, escluse, naturalmente quelle indicate come esecutrici dei lavori. Il consorzio è, in definitiva, considerato un unico centro di interessi per l’intimo collegamento che esiste tra le consorziate, sicché la società consorziata che partecipi ad una pubblica gara è tenuta a dichiarare la propria natura e ad allegare l’atto costitutivo malgrado intenda presentarsi come impresa singola. La circostanza che sia soggetto dotato di personalità giuridica e si presenti alla gara come impresa singola, in limine, rileva ai fini dell’assunzione della responsabilità nei confronti della stazione appaltante, ma non può esimere dagli obblighi posti dal codice dei contratti pubblici ai consorzi, qualunque sia la loro forma giuridica assunta. Per le ragioni esposte il ricorso va respinto. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, attesa la particolarità della questione controversa. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, sezione prima, respinge il ricorso in epigrafe indicato. Compensa le spese di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2009 con l'intervento dei Magistrati: Corrado Allegretta, Presidente Doris Durante, Consigliere, Estensore Giuseppina Adamo, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 06/04/2010