T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE III - Sentenza 30 marzo 2010 n. 5110 Pres. Amoroso, Rel. Altavista Allianz S.p.A. (Avv.ti T. Di Nitto, G. Morbidelli ed altri) c/ Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture (Avv. dello Stato); Equitalia S.p.A. (Avv. ti D. Lipani e F. Sbrana)

Contratti della P.A. - Gare – Partecipazione gara soggetto escluso - Casellario informatico – Annotazione – Esclusione - Illegittimità

E’ illegittima l’annotazione nel Casellario informatico presso l’Osservatorio dell’Autorità di Vigilanza fatta ai sensi della lettera h) dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163/06, riguardante le false dichiarazioni rese nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara, nell’ipotesi in cui l’impresa concorrente abbia partecipato alla gara nonostante fosse in corso l’anno di esclusione dalle gare, scaturita da una precedente violazione della stessa lettera h), ma che abbia espressamente dichiarato la propria posizione rispetto alla precedente gara e contestualmente abbia attestato la revoca del decreto penale di condanna a carico di un amministratore, dal quale era scaturita la precedente esclusione.

N. 05110/2010 REG.SEN. N. 06840/2009 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 6840 del 2009, proposto da: Soc Allianz Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Tommaso Di Nitto, Giuseppe Morbidelli, Michele Roma, Luisa Torchia, con domicilio eletto presso Luisa Torchia in Roma, via Sannio, 65; contro Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Fornitura, rappresentato e difeso dall'Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Equitalia Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Damiano Lipani, Francesca Sbrana, con domicilio eletto presso Francesca Sbrana in Roma, via Vittoria Colonna, 40; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, - della nota prot. n. 42229/VISF/C/09/20773 del 14 luglio 2009 della Direzione generale vigilanza servizi e forniture dell'Ufficio USI dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, avente ad oggetto l'affidamento di servizi di copertura assicurativa sanitaria per i dipendenti di Equitalia - esclusione della società Allianz s.p.a., con la quale l'Autorità ha proceduto all'annotazione di Allianz s.p.a. nel casellario informatico degli operatori economici esecutori dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture; - di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale;. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Autorita' per la Vigilanza Sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Fornitura; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Equitalia Spa; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2010 il primo referendario Cecilia Altavista e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Con bando di gara del 12-12-2007 Autostrade per l’Italia s.p.a. ha indetto una procedura aperta, suddivisa in più lotti, per l’affidamento dei contratti assicurativi per il personale dipendente e per il parco veicoli della stessa società Autostrade e per le controllate. Allianz s.p.a. ha presentato domanda di partecipazione per il lotto 1( assicurazione infortuni dipendenti e dirigenti e invalidità permanente e malattia dirigenti), in coassicurazione con la Zurich s.p.a., e per il lotto 2 ( assicurazione temporanea in caso di morte per i dirigenti). A seguito della valutazione delle offerte il lotto 1 è stato aggiudicato all’Allianz-Zurich. Pertanto è stata richiesta la documentazione definitiva. A seguito della verifica di tale documentazione, Autostrade per l’Italia s.p.a., disponeva la esclusione della Allianz s.p.a., comunicando con nota del 18-3-2008, che risultava una dichiarazione non veritiera in relazione all’art 38 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006. A seguito dell’esercizio del diritto di accesso l’Allianz s.p.a. veniva a conoscenza che i provvedimenti di esclusione e revoca della aggiudicazione provvisoria erano basati sulla esistenza a carico di uno dei membri del Consiglio di amministrazione della società di un decreto penale del 14-4-1995, per il reato di cui all’art 17 comma 6 d.l. n° 95 dell’8-4-1974, violazione delle norme relative al mercato mobiliare e al trattamento fiscale dei titoli azionari, norma abrogata dall’art 214, comma 1, del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, a decorrere dal 1° luglio 1998. Avverso tale provvedimento è stato proposto il ricorso n° 4998 del 2008 per i seguenti motivi: violazione dell’art 2 del codice penale; violazione dell’art 7 della legge n° 241 del 7-8-1990; eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto; difetto di istruttoria e di motivazione; ingiustizia manifesta; violazione per errata applicazione dell’art 38 lettere b) e c) del d.lgs n° 163 del 2006; dell’art 76 del d.p.r. n° 445 del 28-12-2000; violazione dell’art 45 paragrafo 2 lettera g) della direttiva n° 18 del 2004; eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto; difetto di istruttoria e di motivazione; ingiustizia manifesta. Successivamente, a seguito di una nota dell’Allianz, la società Autostrade confermava l’esclusione con lettera del 16-5-2008; avverso tale nota sono stati proposti motivi aggiunti, notificati il 6-6-2008. Si è costituita la società Autostrade contestando la fondatezza del ricorso. Alla camera di consiglio del 12 giugno 2008 la sezione III ter respingeva la domanda cautelare, in relazione alla sussistenza delle false dichiarazioni. Con nota del 4-6-2008 la società Autostrade comunicava l’aggiudicazione definitiva della gara all’Ina Assitalia. Avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva sono stati proposti ulteriori motivi aggiunti con atto notificato il 1-7-2008, anche alla Ina Assitalia, riproponendo le medesime censure del ricorso principale e formulando altresì una ulteriore censura relativa alla violazione degli artt 5 e 15 del d.p.r. n° 313 del 2002; successivamente, il 30-10-2008, è stato notificato un terzo atto di motivi aggiunti avverso la annotazione nel Casellario informatico disposta dall’Autorità di vigilanza per i contratti pubblici comunicata il 16-7-2008 e decorrente dall’11-7-2008. Con bando pubblicato sulla Gazzetta ufficiale del 29-10-2008, l’Aeronautica militare-Comando logistico 2 divisione ha indetto una procedura ristretta per la copertura assicurativa dei rischi aeronautici connessi al trasporto aereo di Stato, di Governo e per ragioni umanitarie. Con lettera di invito del 13-11-2008 è stata invitata a partecipare anche la Allianz s.p.a. Al momento della presentazione della domanda di partecipazione la Allianz dichiarava di non aver reso, nell’anno antecedente alla presentazione della domanda, false dichiarazioni in merito al possesso dei requisiti di partecipazione. Peraltro, poiché dal Casellario informatico risultava l’annotazione per la falsa dichiarazione resa nella gara indetta dalla società Autostrade, il Ministero della difesa- Comando logistico dell’Aeronautica militare, con provvedimento del 26-11-2008, disponeva la esclusione dalla gara. Pertanto, l’Autorità di Vigilanza provvedeva ad una ulteriore annotazione decorrente dall’11 febbraio 2009. Avverso l’annotazione e avverso la comunicazione da parte della stazione appaltante all’Autorità è stato proposto il ricorso n° 3042 del 2009 per i seguenti motivi: violazione del principio di legalità; violazione degli artt 7 e segg. della legge n° 241 del 7-8-1990 e del diritto di difesa; violazione del principio di proporzionalità; violazione dell’art 41 della Costituzione; eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti; sussistenza di un falso innocuo, irragionevolezza illogicità; insussistenza di un giudicato circa la prima annotazione; in via subordinata: illegittimità delle determinazioni n° 1 del 2005 e n° 1 del 2008 dell’Autorità di Vigilanza per i contratti pubblici. Si costituiva l’Autorità di Vigilanza contestando l’ammissibilità e la fondatezza del ricorso. Alla camera di consiglio del 15-7-2009 è stata accolta la istanza cautelare di sospensione dell’annotazione. Il 23-2-2009, l’Allianz aveva presentato domanda di partecipazione alla gara indetta da Equitalia s.p.a. per l’affidamento dei servizi di copertura assicurativa sanitaria dei propri dipendenti e di quelli delle società controllate. Nella domanda era stato dato espressamente atto della posizione del Prof Gabrielli, della intervenuta revoca del decreto penale, delle precedenti annotazioni e della pendenza dei ricorsi giurisdizionali. Peraltro, la Equitalia s.p.a. con provvedimento del 3-3-2009 disponeva la esclusione dalla gara dell’Allianz in relazione all’annotazione nel Casellario informatico decorrente dal 11-7-2009 e ne dava comunicazione all’Autorità di Vigilanza per i contratti pubblici, che disponeva una nuova annotazione dal 15-7-2009 “per aver comunicato la Equitalia s.p.a. di aver escluso la società per aver accertato la sussistenza a suo carico di annotazioni iscritte ex art 38 lettera h)”. Avverso la comunicazione da parte di Equitalia all’Autorità di Vigilanza e avverso l’annotazione nel Casellario informatico è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi: violazione del principio di legalità; eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti; insussistenza del mendacio dell’Allianz. Si sono costituite Equitalia s.p.a. e l’Autorità di Vigilanza per i contratti pubblici contestando l’ammissibilità e la fondatezza del ricorso. Alla camera di consiglio del 3-9-2009 è stata accolta la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato. All’udienza pubblica del 17-2-2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione DIRITTO In via preliminare deve essere dichiarata l’inammissibilità dell’impugnazione proposta avverso la comunicazione dell’avvenuta esclusione da parte di Equitalia all’Autorità di Vigilanza. Tale comunicazione costituisce, infatti, un atto endoprocedimentale privo di efficacia lesiva. Il presente ricorso ha dunque ad oggetto esclusivamente l’annotazione disposta dall’Autorità di Vigilanza. Questa sezione ha già affermato l’autonoma lesività dell’annotazione (Tar Lazio, sezione III, n° 3326 del 2009 e n° 11068 del 2009). L’art 38 lettera h del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006 espressamente prevede che siano esclusi dalle procedure di affidamento i soggetti che nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara abbiano reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio. Poiché, in base a tale norma, costituisce una autonoma causa di esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche, aver reso, nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara, false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione “ risultanti dai dati in possesso dell’osservatorio”, è evidente che l’annotazione costituisce il presupposto al cui verificarsi consegue l’esclusione dalle gare per un anno. Ne deriva che, per rispettare la razionalità e la logicità del sistema, l’annotazione non possa configurarsi come un atto automatico e dovuto, meramente consequenziale alla comunicazione della esclusione da parte della stazione appaltante. Per avere conferma di tale interpretazione è sufficiente fare riferimento all’art 6 comma 11 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006. Tale norma prevede il potere sanzionatorio che l’Autorità può esercitare al verificarsi del presupposto delle false dichiarazioni, disponendo che agli operatori economici che forniscono dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti alle stazioni appaltanti, possa applicarsi una sanzione pecuniaria. La sanzione pecuniaria non può essere, di per sé, ritenuta più grave della esclusione dalle gare per un anno; poiché, necessariamente per l’applicazione della sanzione pecuniaria, in base ai principi generali in materia sanzionatoria, l’Autorità deve valutare quanto meno la colpevolezza ai sensi dell’art 3 della legge n° 689 del 24-11-1981, ne deriva che anche per disporre l’annotazione, l’Autorità deve operare tale valutazione. Inoltre, l’art 48 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006 prevede, nel caso degli stesso presupposti della false dichiarazioni relative al possesso dei requisiti, il potere dell’Autorità di sospendere dalle gare tra un minimo un mese e un massimo di dodici mesi, con una graduazione della sanzione ignota all’art 38 lettera h). Poiché l’annotazione per le false dichiarazioni costituisce l’unico presupposto per l’operare della causa di esclusione di cui all’art 38 lettera h), l’annotazione di tale circostanza nel Casellario comporta una lesione della sfera giuridica delle imprese ben più ampia e diversa della esclusione dalla singola gara, nella quale tali circostanze di fatto si siano verificate. Poiché, in base a tale norma, costituisce una autonoma causa di esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche, aver reso, nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara, false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione “ risultanti dai dati in possesso dell’osservatorio”, è evidente che l’annotazione costituisce il presupposto al cui verificarsi consegue l’esclusione dalle gare per un anno. Ne deriva che, per rispettare la razionalità e la logicità del sistema, l’annotazione non possa configurarsi come un atto automatico e dovuto, meramente consequenziale alla comunicazione della esclusione da parte della stazione appaltante. Come già affermato dalla sezione, si deve ravvisare, dunque, pena la irrazionalità del sistema sanzionatorio in materia di contratti pubblici, in capo all’Autorità un potere valutativo che, a differenza di quanto opinato dall'amministrazione, impone l'analisi delle eventuali esimenti addotte dall'impresa al fine di escludere la propria responsabilità per dichiarazioni non veritiere (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 novembre). In base alla causa di esclusione prevista dall’art 38 lettera h), dall’annotazione per false dichiarazioni deriva una vera e propria sanzione costituita dalla esclusione dalle gare per un anno; ne deriva che l’Autorità sia tenuta valutare che si siano verificati tutti i presupposti per considerare false le dichiarazioni presentate dall’operatore economico. La valutazione dei presupposti relativi alla falsità delle dichiarazioni assume dunque particolare rilevanza in relazione alla gravità delle conseguenze che ne derivano. Nel caso di specie, la condotta della Allianz, rispetto alla gara bandita da Equitalia è costituita dalla presentazione della domanda di partecipazione nonostante fosse in corso l’anno di esclusione dalle gare, mentre non vi è stata alcuna falsa dichiarazione, avendo la Allianz dichiarato espressamente sia la posizione del Prof Gabrielli, per il quale nel frattempo era anche intervenuto il formale decreto di revoca del decreto penale, sia la situazione della società rispetto alle precedenti annotazioni. L’art 27 del d.p.r. n° 34 del 2000, norma allo stato di riferimento per le iscrizioni nel casellario, prevede varie ipotesi di iscrizione . Alcune corrispondono ad una causa di esclusione di cui all’art 38 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006: art 27 lettera p) eventuali episodi di grave negligenza nell'esecuzione di lavori ovvero gravi inadempienze contrattuali, rispetto alla lettera f) dell’articolo 38; art 27 lettera q) eventuali sentenze di condanna passate in giudicato o di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'art. 444 del codice di procedura penale a carico dei legali rappresentanti, degli amministratori delegati o dei direttori tecnici per reati contro la pubblica amministrazione, l'ordine pubblico, la fede pubblica o il patrimonio, rispetto all’art 38 lettera c); 27 lettera s) eventuali falsità nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara rispetto alla lettera h) dell’articolo 38. Vi è poi la ipotesi della lettera t) dell’art 27, che riguarda tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall'esecuzione dei lavori, sono dall'Osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del casellario. Mentre nelle ipotesi di iscrizione ai sensi delle letter p), q), ed s) derivano effetti lesivi in relazione alle fattispecie di esclusione dalle gare; solo nel caso della lettera t) l’Autorità può iscrivere fattispecie prive di rilevanza lesiva, a fini di mera pubblicità notizia. Da tale ricostruzione del sistema normativo deriva che nel caso la iscrizione avvenga a soli fini di pubblicità notizia, l’Autorità debba darne espressamente conto nell’annotazione, al fine, ad esempio, di non fare decorrere un ulteriore periodo di un anno di esclusione dalle gare, pena l’introduzione di sanzioni non previste dall’ordinamento, con evidente violazione del principio di legalità. Si deve, altresì, far riferimento più specifico a quanto previsto dall’art 27 lettera s), in relazione all’annotazione per false dichiarazioni; la norma riguarda “eventuali falsità nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara accertate in esito alla procedura di cui all'art. 10, comma 1- quater della legge n° 109 dell’ 11-2-1994. L’art 10 comma 1 quater della legge quadro prevedeva le sanzioni pecuniarie da parte dell’Autorità. Anche l’annotazione per le false dichiarazioni è dunque possibile solo a seguito della procedura sanzionatoria. Anche il sistema del d.lgs n° 163 del 2006 non può interpretarsi in maniera differente da quanto risultava espressamente dalle norme della legge n° 109 del 1994, con la sola differenza di essere stato esteso ai servizi e alle forniture ( ex art 39 lettera h e art 6 e 48 d.lgs. n° 163 del 12-4-2006). Nel caso di specie, dunque, l’annotazione è illegittima. Il ricorso è, dunque, fondato e deve essere accolto con annullamento della annotazione impugnata. L’accoglimento per tali motivi di ricorso comporta l’assorbimento delle ulteriori censure. In relazione alla complessità delle questioni, sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo regionale del Lazio, sezione III, accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2010 con l'intervento dei Magistrati: Bruno Amoroso, Presidente Domenico Lundini, Consigliere Cecilia Altavista, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 30/03/2010