REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 1915 del 2008, proposto da

Confcommercio Firenze – Associazione del commercio, del turismo, dei servizi, delle professioni e della piccola e media impresa della Provincia di Firenze, in persona del legale rappresentante pro tempore, dott. Bernabò Bocca, Pasticceria Marisa S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Stefano Nencioni, Wolf & C. S.r.l. – Bar Negroni, in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Daniele Locchi, Ristorante Giglio Rosso di Mari Angelo & C. S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Angelo Mari, Simona S.r.l. – Italian Bar, in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Francesco Matino, tutti quanti rappresentati e difesi dagli avv.ti Andrea Pisaneschi e Gian Paolo Olivetti Rason e con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Firenze, v.le Matteotti n. 25 contro Comune di Firenze in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Claudio Visciola ed Andrea Sansoni e con domicilio eletto presso la Direzione Avvocatura, in Firenze, p.zza della Signoria (Palazzo Vecchio) per l’annullamento - del Regolamento di Polizia Municipale (“Norme per la civile convivenza in città”), approvato con deliberazione del Consiglio Comunale di Firenze n. 2008/C/00069 del 24 luglio 2008, con specifico riferimento agli artt. 3, 23 e 29 e ad ogni disposizione collegata o comunque correlata ad essi; - della deliberazione del Consiglio Comunale di Firenze n. 2008/C/00069, adottata in data 24 luglio 2008, pubblicata il successivo 1° agosto ed esecutiva dall’11 agosto 2008, nella parte in cui reca approvazione del Regolamento di Polizia Municipale, sempre limitatamente agli artt. 3, 23 e 29 del medesimo e ad ogni disposizione collegata o comunque correlata; - di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ed in particolare dell’art. 22 del Piano della distribuzione e localizzazione della funzione di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, approvato dal Consiglio Comunale con deliberazione n. 2008/C/00071 del 24 luglio 2008. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Firenze; Visti le memorie ed i documenti depositati dalle parti a sostegno delle rispettive tesi e difese; Visti tutti gli atti della causa; Nominato relatore, all’udienza pubblica del 18 febbraio 2010, il dott. Pietro De Berardinis; Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue FATTO I ricorrenti, nella loro qualità di titolari di esercizi di somministrazione di alimenti e bevande, e la Confcommercio, quale associazione di categoria, espongono che di recente il Comune di Firenze ha proceduto ad innovare la disciplina contenuta nel Regolamento di Polizia Municipale, adottato nel 1932 e più volte modificato. Nello specifico, nel nuovo Regolamento, approvato con deliberazione del Consiglio Comunale di Firenze n. 2008/C/00069 del 24 luglio 2008, sono state introdotte tre disposizioni, che i ricorrenti ritengono del tutto illegittime e tali da arrecare un pregiudizio immediato e diretto ai loro interessi. Più in particolare, si tratta: - dell’art. 3, comma 4, a tenor del quale i gestori dei locali destinati ad attività lavorative, inclusi gli esercizi pubblici, ove si determini l’aggregazione di un numero considerevole di persone all’interno o all’esterno degli stessi, che causino disturbi, disagi o pericoli con il loro comportamento, hanno l’obbligo di porre in essere tutte le cautele ed attività possibili atte a scoraggiare tali comportamenti, “anche intervenendo sul nesso di causalità fra l’attività lavorativa interna ed i disagi in strada”, per es. tenendo accostate le porte di accesso al fine di limitare i contatti tra esterno ed interno del locale, interrompendo l’attività nelle occupazioni di suolo pubblico esterne, “facendo opera di persuasione attraverso proprio personale che assolva a questa funzione”; - dell’art. 23, comma 2, secondo cui, fermo restando quanto stabilito dalle leggi statali e regionali e dal Regolamento comunale per le attività rumorose, è fatto divieto a chiunque di disturbare, con il proprio comportamento o con la propria attività o mestiere, la pubblica quiete e la tranquillità delle persone, anche singole, in rapporto a giorno, ora e luogo in cui il disturbo è commesso, “secondo il normale apprezzamento…”; - dell’art. 29, comma 3, che fa obbligo agli esercenti dei pubblici esercizi di somministrazione di alimenti e bevande, tra l’altro, di consentire l’utilizzazione dei bagni a chiunque ne faccia richiesta. Avverso le suddette disposizioni sono insorti gli esponenti, impugnandole con il ricorso indicato in epigrafe e chiedendone l’annullamento. I ricorrenti impugnano, altresì, l’art. 22 del Piano della distribuzione e localizzazione della funzione di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, approvato con deliberazione del Consiglio Comunale di Firenze n. 2008/C/00071 del 24 luglio 2008, che reca una previsione analoga a quella di cui all’art. 29, comma 3, cit.. A supporto del gravame hanno dedotto i motivi di seguito sintetizzati. A) Quanto all’art. 3, comma 4, cit.: -violazione e falsa applicazione dell’art. 118 Cost., degli artt. 158 e 159 del d.lgs. n. 112/1998, dell’art. 7 del d.lgs. n. 267/2000, dell’art. 7 dello Statuto del Comune di Firenze, violazione e falsa applicazione degli artt. 23, 25, 41 e 97 Cost., eccesso di potere per contraddittorietà manifesta e sviamento di potere, incompetenza, ingiustizia manifesta, poiché la previsione gravata imporrebbe a soggetti privati una serie di obblighi, generici e riconducibili ad un dovere generale di vigilanza, ad un dovere di richiamo (oltre ad un dovere di adibizione a tali compiti di personale specifico), senza che vi sia alcun fondamento a livello di fonti primarie per l’imposizione di detti obblighi: ciò, tanto più che i compiti in cui consisterebbero i predetti doveri dovrebbero essere esercitati dai gestori nei riguardi di chiunque si trovi dentro o fuori il locale, anche se non avventore; peraltro, il rapporto tra gestore e clienti sarebbe paritario e non tollererebbe la sovrapposizione di una posizione di autorità del primo (in tal modo trasformato in incaricato di pubblico servizio) rispetto ai secondi; - violazione e falsa applicazione dell’art. 1 della l. n. 689/1981, degli artt. 7 e 7-bis del d.lgs. n. 267/2000, dell’art. 7 dello Statuto del Comune di Firenze, degli artt. 23, 25 e 97 Cost., sviamento di potere ed incompetenza, in quanto la previsione gravata imporrebbe obblighi, amministrativamente sanzionati, dai confini alquanto incerti e delineati con poca precisione, non consentendo di stabilire previamente quali sarebbero i comportamenti vietati e quali quelli imposti. B) Quanto all’art. 23, comma 2: - violazione e falsa applicazione della normativa nazionale in materia di inquinamento acustico (l. n. 447/1995, d.P.C.M. n. 215/1999, d.M. 16 marzo 1998), dell’art. 1 della l. n. 689/1981, degli artt. 7 e 7-bis del d.lgs. n. 267/2000, dell’art. 7 dello Statuto del Comune di Firenze, degli artt. 23, 25 e 97 Cost., eccesso di potere per genericità, in quanto la disposizione gravata, con il fissare un limite alle emissioni sonore fondato sul “normale apprezzamento”, contrasterebbe con la normativa nazionale in materia di inquinamento acustico, che individua specifici limiti a seconda delle zone e disciplina, altresì, le relative modalità di rilevamento; inoltre, il “normale apprezzamento” sarebbe parametro del tutto soggettivo, che non consentirebbe di determinare previamente quali siano i comportamenti legittimi e quali, invece, quelli costituenti illecito. C) Quanto all’art. 29, comma 3 (ed all’art. 22 del Piano della distribuzione e localizzazione della funzione di somministrazione): - violazione e falsa applicazione del Regolamento CE n. 852/2004, degli artt. 28 e 31 del d.P.R. n. 327/1980, del d.m. 22 luglio 1977 (pubblicato in G.U. 9 settembre 1977, n. 246), dell’art. 42 della l.r. n. 28/2005, dell’art. 7 del d.lgs. n. 267/2000, dell’art. 7 dello Statuto del Comune di Firenze, e degli artt. 23, 42 e 97 Cost., nonché eccesso di potere per disparità di trattamento, contraddittorietà, carenza di motivazione, ingiustizia manifesta, giacché nessuna disposizione normativa comunitaria, nazionale o regionale imporrebbe ai titolari di esercizi di somministrazione di alimenti e bevande di mettere a disposizione del pubblico i loro servizi igienici, come confermerebbero la giurisprudenza e l’interpretazione ministeriale della legislazione di settore; pertanto l’obbligo imposto dal Comune, in mancanza di copertura legislativa, violerebbe il divieto ex art. 23 Cost. nonché, risolvendosi esso in un onere reale, la riserva di legge ex art. 42, secondo comma, Cost.; - violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3 del d.l. n. 223/2006, degli artt. 3, 41 e 32 Cost. ed eccesso di potere per disparità di trattamento, contraddittorietà, carenza di motivazione, ingiustizia manifesta, in quanto sarebbero violati i principi di libertà dell’iniziativa economica e le regole di liberalizzazione dell’attività economica, essendosi imposto un obbligo gravosissimo soprattutto per i piccoli e medi esercizi di somministrazione del Centro storico di Firenze, nel quale i flussi turistici sono elevatissimi; inoltre vi sarebbe disparità di trattamento rispetto agli alberghi ed altre strutture ricettive del Centro storico ed a coloro che, anche fuori dal Centro, svolgono attività non assistita di somministrazione, i quali sarebbero legittimati a somministrare al pubblico alimenti e bevande, ma non sarebbero sottoposti all’obbligo contestato; - violazione e falsa applicazione degli artt. 113 e 113-bis del d.lgs. n. 267/2000, nonché disparità di trattamento ed irragionevolezza e violazione degli artt. 32, 41 e 118 Cost., poiché la P.A. avrebbe “scaricato” sui privati la fornitura di un servizio pubblico che essa ha deciso di non erogare e, per di più, a condizioni ben più onerose per il fornitore privato di quando il servizio de quo viene erogato dall’Amministrazione, il tutto per ragioni di impatto estetico che non potrebbero, però, giustificare un obbligo di tal fatta; - violazione e falsa applicazione degli artt. 117 e 118 Cost., degli artt. 158, 159, 161 e 183 del d.lgs. n. 112/1998, dell’art. 7 del d.lgs. n. 267/2000 e dell’art. 7 dello Statuto del Comune di Firenze, ed incompetenza, in quanto l’obbligo di messa a disposizione dei servizi igienici a chiunque ne faccia richiesta non sarebbe riconducibile all’ambito di competenza cui attiene il Regolamento di Polizia Municipale. Si è costituito il Comune di Firenze, depositando documentazione sui fatti di causa, nonché, oltre la scadenza dei termini processuali, una memoria difensiva, della quale le controparti hanno consentito l’esame. Anche i ricorrenti hanno depositato, in prossimità dell’udienza pubblica, un memoria, richiamando sinteticamente le censure avanzate ed insistendo per l’accoglimento del gravame. All’udienza pubblica del 18 febbraio 2010, il ricorso è stato trattenuto in decisione. DIRITTO Gli odierni ricorrenti impugnano tre disposizioni (gli artt. 3, comma 4, 23, comma 2, e 29, comma 3) del Regolamento di Polizia Municipale del Comune di Firenze, approvato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 2008/C/00069 del 24 luglio 2008. I ricorrenti impugnano, altresì, l’art. 22 del Piano della distribuzione e localizzazione della funzione di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, recante previsione analoga a quella di cui al citato art. 29, comma 3. In via preliminare, deve rilevarsi l’indubbia ammissibilità del ricorso, in quanto le disposizioni con esso gravate, pur se contenute in un regolamento, sono immediatamente esecutive, non necessitano di atti applicativi per la loro operatività, imponendo obblighi immediatamente coercitivi, e sono, per tal ragione, in grado di arrecare una lesione concreta ed attuale all’interesse dei ricorrenti, inclusa la Confcommercio, quale associazione di categoria, la cui legittimazione non è peraltro contestata dal Comune. Si ricorda sul punto che, per costante la giurisprudenza (cfr., ex multis, T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 17 giugno 2009, n. 4056), i regolamenti possono formare oggetto di autonoma ed immediata impugnazione solo qualora siano suscettibili di produrre, in via diretta ed immediata, una concreta ed attuale lesione dell’interesse di un dato soggetto: ciò che pare indiscutibilmente essersi verificato nel caso de quo (cfr. T.A.R. Piemonte, Sez. II, 19 luglio 2006, n. 2971, secondo cui c’è un interesse diretto, concreto ed attuale di un’impresa ad impugnare il regolamento comunale di polizia urbana allorché esso abbia un contenuto di per sé conformativo dei suoi comportamenti in relazione all’attività notturna, impedendone l’esercizio). Al carattere immediatamente lesivo delle disposizioni impugnate, non osta, poi, la circostanza che per talune di esse sia stata formulata la censura di eccessiva genericità dei divieti e degli obblighi di comportamento imposti: ed invero, un conto è che una disposizione sia immediatamente precettiva, vincolando il destinatario alla sua osservanza senza necessità di atti applicativi, altra cosa è che ci si lamenti del carattere troppo lato dei divieti o degli obblighi positivi con essa dettati. Ciò che rileva, ai fini dell’affermazione di un onere, per i ricorrenti, di immediata impugnazione delle disposizioni regolamentari suindicate, è che si tratta di disposizioni nuove, assolutamente cogenti per la condotta futura dei titolari degli esercizi di somministrazione (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 19 ottobre 2009, n. 1629), le quali pongono precisi adempimenti a carico dei medesimi (cfr. C.d.S., Sez. V, 7 ottobre 2009, n. 6165). In altri termini, le censure sul carattere troppo sfumato ed indeterminato dei succitati adempimenti stigmatizzano la tecnica di redazione del regolamento, ma questo resta immediatamente precettivo per i titolari degli esercizi di somministrazione, i quali sono tenuti, da subito, ad adottare le cautele che scoraggino comportamenti idonei a causare disturbi, disagi o pericoli all’interno o all’esterno dei locali e devono evitare comportamenti tali da disturbare, secondo il normale apprezzamento, la quiete pubblica e la tranquillità delle persone. Un discorso in tutto identico di lesività concreta ed attuale va, poi, fatto per l’art. 22 del Piano della distribuzione e localizzazione della funzione di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, trattandosi anche in questo caso di disposizione (non regolamentare, ma contenuta in atto generale) immediatamente cogente ed impugnabile. Chiarita la diretta lesività ed immediata impugnabilità delle disposizioni gravate e, per conseguenza, l’ammissibilità del gravame, occorre passare ad analizzare il merito dello stesso. A tal proposito, si deve evidenziare la fondatezza della domanda di annullamento rivolta avverso gli artt. 3, comma 4, e 23, comma 2, del Regolamento di Polizia Municipale. In particolare, rispetto all’art. 3, comma 4, cit., risulta fondata la doglianza, contenuta nel secondo motivo di ricorso, che ne censura l’illegittimità per avere detta disposizione imposto comportamenti descritti in maniera eccessivamente generica ed indeterminata, in violazione del principio di legalità ex art. 1 della l. n. 689/1981. Sul punto, si impone però una precisazione. Come si ricava dalle stesse premesse della deliberazione del Consiglio Comunale di Firenze recante approvazione del Regolamento impugnato (doc. 2 dei ricorrenti), nella materia in esame la potestà regolamentare del Comune discende dal combinato disposto degli artt. 7 del d.lgs. n. 267/2000 (che attribuisce ai Comuni la potestà di adottare regolamenti nelle materie di propria competenza) e 158, comma 2, del d.lgs. n. 112/1998 (ai sensi del quale i Comuni sono titolari delle funzioni di polizia amministrativa locale nelle materie ad essi trasferite od attribuite). A sua volta, l’art. 7-bis del d.lgs. n. 267 cit. – anch’esso richiamato nelle premesse della deliberazione de qua – disciplina le sanzioni amministrative per le violazioni delle disposizioni contenute nei regolamenti comunali (oltre che in quelli provinciali). Come già rilevato dalla giurisprudenza in relazione alla previgente disciplina ex art. 106 del r.d. n. 383/1934, il principio di legalità dell’illecito amministrativo di cui all’art. 1 della l. n. 689/1981 non può, quindi, estendersi, quanto al precetto, ai regolamenti comunali e provinciali, i quali trovano il loro fondamento costituzionale nel riconoscimento delle autonomie locali statuito dall’art. 5, nonché (prima della riforma del 2001) dall’art. 128 Cost., con i quali deve coordinarsi il principio della riserva di legge, di carattere relativo, previsto dall’art. 23 Cost. (Cass. civ., Sez. III, 18 febbraio 2000, n. 1865; id., Sez. I, 13 dicembre 1995, n. 12779). È chiaro, però, che il principio di legalità è qui inteso nell’accezione (formale) di riserva di legge, nel senso, cioè, che nella materia in discorso non opera – secondo la Suprema Corte – la riserva di legge discendente dall’art. 1 della l. n. 689/1981, potendo esplicarsi la potestà regolamentare degli Enti locali: ciò non toglie, tuttavia, che la suddetta potestà debba esplicarsi rispettando i principi, di matrice penalistica, che governano i procedimenti sanzionatori. Tra tali principi rientrano certamente, oltre a quello di non retroattività, quelli di tassatività e determinatezza della fattispecie illecita, la cui valenza anche costituzionale ne avrebbe imposto il rispetto nella vicenda per cui è causa (cfr., per tassatività e determinatezza della fattispecie, quali necessarie conseguenze del principio penalistico di legalità, Corte Cost., 8 giugno 1981, n. 96). In altre parole, nel caso di specie si può prescindere dal principio di legalità ex art. 1 della l. n. 689 cit. (secondo i dettami della Corte di Cassazione), ma limitatamente all’accezione che di esso viene data in termini di riserva di legge, non anche rispetto alle altre accezioni che pure vi si riconnettono (oltre all’irretroattività, peraltro prevista per i regolamenti dagli artt. 10 e 11 delle disp. prel. al c.c., la tassatività e la determinatezza della fattispecie). In tali altre accezioni trovano, infatti, espressione i principi che governano i procedimenti sanzionatori e che ne riecheggiano la matrice penalistica, in forza dell’art. 25, secondo comma, Cost., nonché dell’art. 24 Cost.: ed invero, una descrizione non puntuale del fatto contestato porta a menomare il diritto costituzionale alla difesa, data la difficoltà di confrontarsi con un’imputazione generica e non precisa; identica menomazione deriverebbe, poi, dall’applicazione analogica delle norme sanzionatorie (vietata dal principio di tassatività). La conclusione ora esposta trova conforto nella giurisprudenza amministrativa, che, con riferimento ai procedimenti sanzionatori instaurati dall’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas, ha giudicato in toto applicabili a detti procedimenti i corollari del principio di legalità ex art. 1 della l. n. 689/1981: tra questi ha ricompreso anche i principi di tassatività e determinatezza della fattispecie illecita, cioè della chiara ed inequivoca individuazione del comportamento antigiuridico previsto dalla norma (v. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 13 febbraio 2008, n. 321). Ciò, del resto, risponde all’esigenza elementare di consentire agli interessati di conoscere preventivamente quali siano i comportamenti sanzionati e quali no, senza lasciare spazio, in proposito, all’arbitrio dell’Amministrazione (anche a mezzo dell’analogia), in connessione, come detto, alla garanzia ex art. 24 Cost.. La predetta conclusione (circa l’applicabilità alle fattispecie di illecito amministrativo delineate dai regolamenti comunali dei principi di tassatività e determinatezza) trae conforto anche dalla dottrina più attenta che si è occupata della materia. Quest’ultima ha messo in evidenza, innanzitutto, come il principio di legalità, nella sua accezione di tassatività e determinatezza della norma punitiva (oltre che di irretroattività), si debba considerare applicabile anche alle sanzioni amministrative in ragione della natura punitiva delle stesse: tale natura ne comporta, per quanto concerne l’aspetto in discorso, l’assoggettamento alle regole fondamentali operative per le pene criminali e, quindi, anche a quelle di tassatività e determinatezza della norma punitiva. La stessa dottrina ha poi precisato che, sebbene in tema di sanzioni amministrative non viga il principio della riserva di legge statale, fissato dall’art. 25 Cost. per la materia penale, tuttavia la potestà legislativa regionale che si eserciti nel campo delle sanzioni amministrative deve ritenersi assoggettata al rispetto dei principi fondamentali dettati dalla legge statale, e più in particolare al rispetto dei principi di disciplina sostanziale della responsabilità amministrativa contenuti nella I Sezione della l. n. 689/1981 (tra cui, dunque, il principio di legalità nell’accezione di tassatività e determinatezza dell’illecito amministrativo). Ciò, in quanto si tratta di principi generali informatori della potestà punitiva dell’Amministrazione, che proprio per tal motivo costituiscono il limite della potestà legislativa regionale e pertanto – reputa il Collegio – anche della potestà regolamentare riconosciuta ai Comuni in subjecta materia dal combinato disposto degli artt. 7 del d.lgs. n. 267/2000, e 158, comma 2, del d.lgs. n. 112/1998. Fatto questo doveroso chiarimento e passando ad applicare i principi di tassatività e determinatezza alla prima delle disposizioni gravate (art. 3, comma 4, del Regolamento di Polizia Municipale), ad avviso del Collegio, deve ritenersi che detta disposizione non sia conforme ai succitati principi. Ed invero, l’art. 3, comma 4, cit. contiene un precetto di portata estremamente ampia, ma nel contempo eccessivamente generica ed indeterminata, facendo obbligo – come si è visto – ai gestori di esercizi pubblici, ove si determini l’aggregazione di un numero considerevole di persone all’interno, ovvero all’esterno dei locali, che causino disturbi, disagi o pericoli con il loro comportamento, di adottare “tutte le cautele e le attività possibili atte a scoraggiare tali comportamenti, anche intervenendo sul nesso di causalità fra l’attività lavorativa esterna ed i disagi in strada”. Quali esempi di dette cautele ed attività, la disposizione elenca l’accostamento delle porte di accesso, al fine di limitare i contatti tra interno ed esterno del locale, l’interruzione dell’attività esercitata all’esterno sul suolo pubblico oggetto di occupazione, l’opera di persuasione da parte di personale a ciò specificamente adibito. Si tratta, peraltro, – è importante ribadirlo – di elencazione meramente esemplificativa. Ritiene il Collegio che l’imposizione di un tale obbligo non sia conforme né al canone di tassatività, né a quello di determinatezza dell’illecito amministrativo. Iniziando, per ragioni logiche, da questo secondo profilo, l’aver imposto l’adozione di tutte le cautele e le attività possibili atte a scoraggiare comportamenti che rechino disturbi, disagi o pericoli all’interno o all’esterno dei locali, costituisce precetto non in grado di determinare in maniera sufficientemente chiara e precisa né quali siano le situazioni, in presenza delle quali scatta l’obbligo comportamentale imposto, né – e soprattutto – in quali condotte detto obbligo debba tradursi. Invero, sotto il primo profilo, non è per nulla chiaro se l’obbligo di attivarsi scatti per il gestore del locale solo di fronte a situazioni cagionate da avventori del locale, ovvero anche quando tali situazioni (peraltro descritte anch’esse genericamente) vengano provocate all’esterno del locale da soggetti non (o non ancora) avventori. Inoltre, se nel primo caso il tutto potrebbe essere anche ricondotto in qualche modo alla logica contrattuale che caratterizza il rapporto tra l’esercente ed il cliente (per cui il secondo assume tra l’altro l’obbligo di sottostare alle istruzioni fornitegli dal primo), non si capisce quale potestà di intervento (differente da quella di un qualsiasi cittadino) possano avere i gestori in caso di condotte poste in essere da soggetti terzi. Né si può dimenticare che, tra le cautele indicate a titolo di esempio dalla disposizione, vi è l’interruzione dell’attività esterna sul suolo pubblico oggetto di occupazione: il che, in ipotesi di disturbi provocati da terzi non avventori, farebbe del titolare dell’esercizio l’effettiva vittima di tali attività di disturbo (per la diminuzione dei ricavi connessa all’interruzione dell’attività). Sotto il secondo profilo, poi, il fatto che la disposizione in parola obblighi a “tutte le condotte e attività possibili atte a scoraggiare” i comportamenti di disturbo o pericolosi, non soddisfa il requisito della determinatezza, in quanto si tratta di indicazione troppo generica, che non mette in grado il titolare dell’esercizio di comprendere previamente quali siano i comportamenti sanzionati dalla norma. Ed invero, una previsione così lata rimette la valutazione delle condotte all’esclusivo arbitrio dell’Amministrazione. Ciò, tanto più che la disposizione, con il parlare di cautele ed attività “atte a scoraggiare”, non specifica poi se l’effetto delle misure adottate debba consistere nell’eliminazione o riduzione dei comportamenti di disturbo o pericolo, ovvero se basti una misura in astratto idonea, anche se poi, nel concreto, il disturbo od il pericolo persistano. Né è chiaro se il gestore, ove il disturbo o pericolo non cessino, debba adottare ulteriori e più gravose (specie per lui, sotto il profilo economico) misure. Per tutte queste ragioni, si potrebbe ben verificare che il titolare dell’esercizio, pur convinto di aver posto in essere una cautela o un’attività conforme al precetto normativo, si trovi, invece, sanzionato dalla P.A. per l’inidoneità della misura approntata: ciò che sembra assai verosimile nel caso in cui la suddetta misura consista nella cd. opera di persuasione, vista l’estrema evanescenza che un’attività di tal genere si presta ad avere, potendosi ritenere in linea di principio una simile cautela adempiuta anche tramite un isolato richiamo lanciato nella strada da un dipendente dell’esercizio. A nulla vale, in contrario, replicare (come fa il Comune resistente) argomentando dall’elencazione esemplificativa delle attività/cautele eseguibili, contenuta nella disposizione impugnata. Secondo la difesa comunale, in particolare, tale esemplificazione consentirebbe di fissare i limiti degli obblighi imposti dalla norma regolamentare ai gestori; del resto, la sospensione della somministrazione negli spazi esterni sarebbe obbligo già previsto nelle concessioni di suolo pubblico. A ben vedere, proprio la natura solo esemplificativa delle condotte elencate nel precetto dà conto dell’indeterminatezza di questo: infatti, mentre dovrebbe essere quantomeno certo che, con l’adozione di una delle condotte elencate (non però quella di mera persuasione, per la natura troppo evanescente della stessa, come si è appena visto), il gestore dell’esercizio sia esente da sanzione, non si capisce quali comportamenti diversi da quelli indicati siano legittimi e quali invece, oltre alla mera inerzia, costituiscano condotte sanzionabili, perché non atte a scoraggiare le attività di disturbo o pericolose. Né va dimenticato che la tecnica dell’indicazione esemplificativa lascia campo aperto al ricorso all’analogia, in violazione – come si è già detto – del principio di tassatività delle fattispecie di illecito. In argomento, potrebbe ribattersi che, poiché gli esempi riguardano condotte integranti le cautele od attività prescritte dalla disposizione regolamentare, sarebbe lecito il ricorso all’analogia rispetto a tali condotte, trattandosi di analogia in bonam partem: il ragionamento, tuttavia, non convince, in quanto lascia troppo spazio all’apprezzamento discrezionale della P.A., senza individuare dei confini che possano scongiurarne la trasformazione in puro e semplice arbitrio. Inconferente è, poi, il richiamo alla circostanza che, in sede di rilascio delle concessioni di uso del suolo pubblico, si preveda la sospensione dell’attività di somministrazione all’esterno in caso di rumori o disagi o pericoli ivi prodottisi, essendo questa una previsione puntuale inserita nel provvedimento concessorio, e che comunque si collega a specifiche normative, regolanti con precisione l’operato della P.A. in materia: basti pensare alla l. n. 447/1995 ed alla relativa normativa di attuazione in tema di inquinamento acustico. Ne deriva l’infondatezza delle obiezioni comunali e l’illegittimità della disposizione regolamentare impugnata anche sotto il profilo della violazione della tassatività, oltre che della violazione della determinatezza. Il discorso sin qui svolto va ripetuto anche con riferimento all’art. 23, comma 2, del Regolamento di Polizia Municipale, anch’esso gravato: trattasi infatti di disposizione che, nella parte in cui richiama il normale apprezzamento per definire la soglia di disturbo della pubblica quiete e della tranquillità delle persone, appare anch’essa lesiva del principio di determinatezza sopra citato, con il corollario della fondatezza del motivo di ricorso (il terzo) con cui tale lesione è dedotta. Come già visto, l’art. 23, comma 2, cit., dispone che “ferme restando le disposizioni contenute nelle leggi statali e regionali, nonché nelle Regolamento comunale per le attività rumorose”, si fa divieto di disturbare, con il proprio comportamento o la propria attività o mestiere, la pubblica quiete e la tranquillità delle persone, anche singole, in rapporto al giorno all’ora ed al luogo in cui il disturbo è posto in essere, “secondo il normale apprezzamento”. Il Comune obietta che la disposizione de qua si proporrebbe di tutelare, ad un livello inferiore, il medesimo bene/interesse già difeso dall’art. 659 c.p. (la quiete e la tranquillità delle persone) e che a tale scopo utilizzerebbe espressioni analoghe a quelle contenute nell’indicata norma penale incriminatrice: espressioni che, in relazione all’art. 659 c.p., la giurisprudenza avrebbe ritenuto pienamente legittime, facendo riferimento a criteri oggettivi riferibili alla media sensibilità delle persone che vivono nell’ambiente dove i rumori sono percepiti. Quindi anche il “normale apprezzamento”, come la normale tollerabilità, sarebbe criterio oggettivo, che prescinde in toto dalle misurazioni fonometriche di cui alla l. n. 447/1995 e relativa disciplina di attuazione, e sarebbe, in quanto tale, perfettamente legittimo. Le obiezioni della difesa comunale non convincono. Innanzitutto, nel dettato dell’art. 659 c.p. non si ravvisano espressioni analoghe a quella sul “normale apprezzamento” contenuta nella previsione regolamentare impugnata, ma è il diritto vivente di matrice giurisprudenziale ad aver individuato la normale tollerabilità, intesa nel senso (oggettivo) di sensibilità media del gruppo sociale in cui si è verificato il fenomeno rumoroso (Cass. pen., Sez. III, 1° dicembre 2005, n. 3678), come soglia che fa scattare la responsabilità penale. Dall’orientamento della Suprema Corte, peraltro, si desume con chiarezza la ragione che, in relazione all’art. 659 c.p., consente di prescindere da rilievi fonometrici per l’accertamento della contravvenzione, e di basare il giudizio di colpevolezza su altri elementi di prova acquisiti agli atti: il fatto che la l. n. 447/1995 (in specie l’art. 10) non abbia fatto venir meno la previsione incriminatrice dell’art. 659 c.p., decretandone l’assorbimento e la depenalizzazione, in quanto le due previsioni hanno diverso scopo. Ed infatti, l’una – l’art. 10 della l. n. 447/1995 – mira a stabilire i limiti di rumorosità delle sorgenti sonore, oltre i quali si ha l’inquinamento acustico, e prescinde, perciò, dall’accertamento che sia stato arrecato un effettivo disturbo alle persone, mentre l’altra – l’art. 659 c.p. – è volta a tutelare la tranquillità pubblica e quindi i diritti costituzionalmente garantiti, dall’occupazione al riposo delle persone (Cass. pen., Sez. I, 22 giugno 2006, n. 23130). In base a ciò, ben lungi dal potersi ritenere che la disposizione amministrativa ex art. 10 della l. n. 447 cit., quale disposizione speciale, abbia assorbito la previsione codicistica, si deve invece concludere che è l’art. 659 c.p. ad avere conservato un elemento in più e di specialità rispetto alla fattispecie ex art. 10 cit.: tale elemento è costituito dalla concreta idoneità della condotta rumorosa a determinare la messa in pericolo della pubblica tranquillità, arrecando disturbo ad una pluralità indeterminata di persone (Cass. pen., Sez. I, 5 dicembre 2006, n. 1561). Una simile chiarezza è del tutto insussistente nella disposizione regolamentare gravata, che, dunque, non sfugge alle doglianze dei ricorrenti. Invero, da un lato l’esplicitazione del criterio del “normale apprezzamento” si rivela un’operazione incompiuta, nel senso che, una volta scelta la via dell’indicazione espressa del limite, raggiunto il quale si perfeziona la fattispecie illecita – indicazione, si ripete, assente nell’art. 659 c.p. e frutto, in tal caso, del diritto vivente di matrice giurisprudenziale –, siffatta via avrebbe dovuto essere seguita fino in fondo, con una compiuta indicazione del criterio/limite: di questo, dunque, la norma avrebbe dovuto meglio precisare i caratteri di criterio oggettivo. Invece, la formulazione dell’art. 23, comma 2, cit., è tale da lasciare il dubbio circa la platea dei soggetti, del cui normale apprezzamento si deve tener conto per valutare il raggiungimento o meno del livello di disturbo non ammesso: se, cioè, tale platea riguardi solo le persone (o il gruppo sociale) residenti nell’ambiente, se invece investa tutta la collettività cittadina o, addirittura, se coinvolga anche la sensibilità degli agenti accertatori. Manca, invero, ogni specificazione del gruppo sociale di riferimento, né vi sono elementi che consentano di privilegiare, allo stato, l’una o l’altra soluzione. Donde l’evidente indeterminatezza della previsione, perché è chiaro che, a seconda della platea di soggetti del cui normale apprezzamento debba tenersi conto, si può arrivare a conclusioni tutt’affatto diverse circa la liceità o meno delle condotte poste in essere. D’altro canto, la previsione regolamentare in questione contiene una clausola di salvaguardia delle disposizioni legislative statali e regionali, ma così non chiarisce affatto i suoi rapporti con l’art. 659 c.p.. Per quanto poc’anzi visto, ed alla stregua delle stesse affermazioni della difesa comunale, essa, tutelando il medesimo bene protetto dalla norma penale incriminatrice, avrebbe operato una sorta di assorbimento di questa: ciò sembrerebbe trovare conferma proprio nell’assimilazione del “normale apprezzamento” alla normale tollerabilità ex art. 659 c.p., sostenuta dalla difesa comunale. Tuttavia, anche a prescindere dai dubbi sulla legittimità di una tale operazione, resta il fatto che, allora, non si comprende il senso della clausola di salvaguardia surriferita, atteso che un problema di rapporti con l’art. 10 della l. n. 447/1995 nemmeno si pone, tutelando detta legge, come prima visto, un bene del tutto diverso dalla pubblica quiete e dalla tranquillità delle persone. La clausola di salvaguardia, per avere un senso, dovrebbe stare ad indicare una differenza tra l’art. 23, comma 2, del Regolamento, e l’art. 659 c.p.: per conseguenza, la formula del “normale apprezzamento” ex art. 23, comma 2, cit., sarebbe un qualcosa di diverso da quella della normale tollerabilità riconnessa dalla giurisprudenza all’art. 659 c.p.. Non riuscendosi, tuttavia, ad individuare in modo esaustivo e soddisfacente cosa si debba intendere con siffatta formula, emerge, anche sotto questo profilo, la fondatezza della censura di illegittimità della disposizione gravata, per la sua indeterminatezza. Ne discende la fondatezza anche del terzo motivo di ricorso, rivolto a censurare l’art. 23, comma 2, del Regolamento in esame. Quanto, infine, alle censure dedotte con gli ulteriori motivi di ricorso (dal quarto al settimo), volte a chiedere la declaratoria di illegittimità e l’annullamento dell’art. 29, comma 3, del Regolamento di Polizia Municipale (lì dove obbliga i gestori dei pubblici esercizi di somministrazione di alimenti e bevande a consentire l’utilizzazione dei bagni a chiunque ne faccia richiesta), sottolinea il Collegio che trattasi di censure palesemente inammissibili. Ciò, in quanto avverso la medesima disposizione è stato depositato ricorso (rubricato al n. 1914/2008 di Registro Generale, quindi anteriore a quello in epigrafe, rubricato al n. 1915/2008), di pressoché identico tenore e portato in decisione alla medesima udienza e deciso nella stessa Camera di consiglio. Ne deriva l’inammissibilità in parte qua del ricorso ora in esame (più in dettaglio, dei motivi dal quarto al settimo), per violazione del principio del ne bis in idem: invero, è affermazione costante della giurisprudenza e della dottrina quella secondo cui, in applicazione della regola del ne bis in idem ex artt. 2909 c.c. e 324 c.p.c., operante anche nel processo amministrativo, si deve escludere che il giudice del medesimo grado di giurisdizione possa nuovamente pronunciare su questioni già definite con sentenza, con conseguente inammissibilità del ricorso successivamente proposto (cfr., ex multis, T.A.R. Piemonte, Sez. II, 7 febbraio 2009, n. 364). Per la medesima ragione, è inammissibile l’impugnazione dell’art. 22 del Piano della distribuzione e localizzazione della funzione di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, approvato dal Consiglio Comunale di Firenze con deliberazione n. 2008/C/00071 del 24 luglio 2008. Si tratta, infatti, di disposizione a propria volta gravata con il ricorso R.G. n. 1914/2008: anche per tale capo di domanda, dunque, sussiste la violazione del ne bis in idem. In definitiva, il ricorso è fondato e deve essere accolto nelle parti in cui è diretto a censurare gli artt. 3, comma 4, e 23, comma 2, del Regolamento di Polizia Municipale approvato con deliberazione n. n. 2008/C/00069 del 24 luglio 2008 del Consiglio Comunale di Firenze, considerata la fondatezza del secondo e del terzo motivo e con assorbimento del primo. Per conseguenza, i predetti articoli del Regolamento devono essere annullati, con annullamento in parte qua, altresì, della deliberazione di approvazione dello stesso. È, invece, inammissibile nella parte in cui è rivolto a censurare l’art. 29, comma 3, del menzionato Regolamento, e nel capo in cui viene impugnato l’art. 22 del Piano della distribuzione e localizzazione della funzione di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, approvato con deliberazione consiliare n. 2008/C/00071 del 24 luglio 2008. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo in favore dei ricorrenti, attesa la prevalenza di questi nonostante la parziale inammissibilità del gravame. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Seconda Sezione, così definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie in parte, come specificato in motivazione, e per la restante parte lo dichiara inammissibile. Condanna il Comune di Firenze al pagamento, in favore dei ricorrenti, di spese ed onorari di causa, che liquida in via forfettaria in complessivi € 3.000,00 (tremila/00), più I.V.A. e C.P.A., come per legge. Così deciso in Firenze, nella Camera di consiglio del giorno 18 febbraio 2010, con l’intervento dei Magistrati: Maurizio Nicolosi, Presidente Bernardo Massari, Consigliere Pietro De Berardinis, Primo Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 19/03/2010 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)