REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 2203 del 2008, proposto da Gia.Fi. Costruzioni S.p.A., in persona del legale rappresentante, in proprio e quale mandataria dell’ATI con Sarico Costruzioni Generali s.r.l., in persona del legale rappresentante, in proprio e quale mandante della predetta ATI, rappresentate e difese dagli avv.ti Raffaele Izzo, Paolo Vaiano e Diego Vaiano, presso il cui studio sono elettivamente domiciliate, in Roma, Lungotevere Marzio n. 3 contro - la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio dei Ministri p.t.;

- il Comitato Interministeriale per le Celebrazioni del 150° anniversario dell’Unità d’Italia, costituito con DPCM 24 aprile 2007, in persona del legale rappresentante; rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono elettivamente domiciliati, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12; nei confronti di - S.A.C. Società Appalti Costruzioni S.p.A., in persona del legale rappresentante, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con IGIT S.p.A.;

- IGIT S.p.A., in persona del legale rappresentante, in proprio e quale mandante del raggruppamento temporaneo di imprese con S.A.C. Società Appalti Costruzioni S.p.A. rappresentate e difese dagli avv.ti Maurizio Pinnarò e Francesca Mastroianni, presso il cui studio è elettivamente domiciliata, in Roma, via Bocca di Leone n. 78; per l'annullamento - della determinazione con cui è stato aggiudicato provvisoriamente l’appalto della progettazione esecutiva ed esecuzione delle opere per la realizzazione del Nuovo Parco della Musica e della Cultura di Firenze, nonché, se e in quanto adottata, dell’aggiudicazione definitiva; - degli atti della Commissione giudicatrice e della Commissione tecnica di valutazione e dei verbali tutti delle operazioni da queste compiute, nonché del bando e del disciplinare di gara, del Capitolato prestazionale e di ogni ulteriore atto comunque presupposto, connesso o collegato a quelli impugnati, ivi compresi tutti i cd. quesiti pubblicati sul sito http://www.italiaunita2011.it e della Struttura di Missione, come infra E PER LA CONDANNA dell’Amministrazione al risarcimento del danno Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Presidenza del Consiglio dei Ministri e di Soc Appalti Costruzioni Spa; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 marzo 2010 il dott. Roberto Politi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Espone preliminarmente parte ricorrente che, nell’ambito delle iniziative celebrative del centocinquantenario dell’Unità d’Italia – per le quali veniva istituito un apposito Comitato di Ministri e, successivamente, una Struttura di Missione al fine di pianificare la realizzazione ed attuazione degli eventi e delle opere connesse – veniva determinato (provvedimento n. 80 del 18 ottobre 2007) di indire una procedura aperta per la progettazione esecutiva ed esecuzione delle opere per la realizzazione del Nuovo Parco della Musica e della Cultura di Firenze, per un importo a base d’asta per lavori a corpo e a misura di € 80.000.000,00 (di cui € 2.400.000,00 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso ed € 2.500.000,00 per oneri di progettazione). Il criterio dell’aggiudicazione veniva individuato in quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con i seguenti punteggi: - punti 55 per il merito tecnico dell’offerta; - punti 10 per i tempi e modalità dell’esecuzione; - punti 35 per il prezzo. Il disciplinare di gara stabiliva che lo svolgimento della procedura sarebbe avvenuto sulla base del progetto preliminare posto a base di gara, nonché del capitolato prestazionale corredato con le indicazioni delle prescrizioni, delle condizioni e dei requisiti tecnici inderogabili ai sensi dell’art. 53 del D.Lgs. 163/2006. Il disciplinare di gara, in particolare, perveniva alla seguente graduazione dei punteggi riservati al merito tecnico (nell’ambito dei 55 punti previsti dal bando di gara): - metodologia di conduzione del progetto e relativa capacità tecnica ed approfondimenti progettuali: punti 5; - valorizzazione architettonica e funzionale, flessibilità delle soluzioni architettoniche, modalità di realizzazione e contestualizzazione dell’intervento, durabilità delle opere: punti 15; - soluzioni strutturali: punti 15; - flessibilità delle soluzioni impiantistiche, soluzioni impiantistiche e ottimizzazione delle soluzioni per il confort acustico: punti 15; - sistemi di cantierizzazione: punti 5. Nel rilevare il carattere contraddittorio di talune previsioni del disciplinare di gara (laddove veniva indicato l’obbligo di presentare soluzioni migliorative o integrazioni tecniche, in luogo di un progetto definitivo predisposto in relazione al preliminare posto a base d’asta), osserva parte ricorrente l’incongruità della disposizione con la quale si stabiliva che all’interno della documentazione relativa all’offerta tecnica avrebbe dovuto essere contenuta anche l’analisi dei prezzi ed il computo metrico estimativo: pur dando atto, in proposito, come la Stazione appaltante abbia provveduto a chiarire, con indicazione apparsa sul relativo sito internet, che la documentazione da ultimo indicata avrebbe, invece, dovuto essere più appropriatamente inserita nella busta contenente l’offerta economica. A seguito dell’apertura dei plichi recanti le offerte economiche, la ricorrente si graduava al secondo posto (ribasso del 20,567%); posizione che veniva mantenuta anche a seguito della valutazione delle offerte tecniche, atteso che la conclusiva formazione della graduatoria vedeva collocarsi al primo posto l’odierna controinteressata ATI S.A.C. con punti 89,43 (a fronte del punteggio di 84,253 assegnato all’ATI Gia.Fi.). Questi i dedotti argomenti di doglianza: Violazione e falsa applicazione dell’art. 53 del D.Lgs. 163/2006. Violazione e falsa applicazione dell’art. 93 del D.Lgs. 163/2006. Violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del D.Lgs. 163/2006. Violazione e falsa applicazione dell’art. 84 del D.Lgs. 163/2006. Violazione a falsa applicazione delle prescrizioni del bando, del disciplinare e del Capitolato prestazionale in merito al rispetto dei requisiti inderogabili del progetto preliminare. Violazione e falsa applicazione delle prescrizioni di cui al punto 3. del disciplinare di gara in merito all’allegazione dei bilanci comprovanti la cifra d’affari richiesta per la partecipazione alla gara e degli artt. 3 e 18 del D.P.R. 34/2000. Violazione dei principi e delle regole in materia di verbalizzazione delle operazioni di gara. Violazione dei principi di buon andamento, di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa. Violazione del principio della par condicio tra i concorrenti. Violazione del principio della segretezza delle offerte, eccesso di potere nelle forme sintomatiche dell’illogicità, dell’ingiustizia, dell’errore sui presupposti, della contraddittorietà, della disparità di trattamento e del difetto di istruttoria. Sviamento. Assume parte ricorrente, in primo luogo, che il progetto definitivo richiesto ai partecipanti alla procedura di selezione avrebbe dovuto inderogabilmente attenersi ai requisiti tecnici minimi fissati dal preliminare e dal capitolato prestazionale. Il progetto dell’ATI aggiudicataria, diversamente, si sarebbe grandemente discostato dalle indicazioni tecniche predette, risultando carente sotto il punto di vista della flessibilità funzionale e sotto alcuni aspetti ambientali. Per quanto riguarda i requisiti tecnici indicati come inderogabili dalla lex specialis, i profili di difformità rivelati dal progetto definitivo dell’ATI aggiudicataria concernerebbero, in particolare: - l’altezza della fossa tecnica; - l’altezza al graticcio; - l’altezza della torre scenica; - la mancanza di riferimento strutturali e/o analisi dei carichi che dovranno sopportare le strutture per i macchinari della torre scenica; - le misure di protezione antincendio. Sostiene poi parte ricorrente che il punteggio relativo al valore architettonico dell’opera sia stato attribuito – nel valore massimo consentito – in maniera eccessivamente generosa al progetto dell’ATI aggiudicataria, che rivelerebbe inadeguatezze per quanto riguarda la hall di ingresso, l’annesso bar, l’altezza della biglietteria e del guardaroba, l’altezza del teatro lirico, la superficie destinata ai posti. L’elaborato progettuale dell’ATI aggiudicataria non avrebbe, inoltre, preso in considerazione l’aspetto della flessibilità funzionale. Quanto agli aspetti ambientali (mobilità e qualità storico-monumentale del sito), viene poi denunciato che il predetto progetto indichi le vie d’accesso/esodo veicolare all’esterno dell’ambito, non consentendo alcuna verifica degli sbocchi sulla viabilità esistente. Più in generale, la ricorrente contesta che la Commissione di gara abbia illegittimamente convertito i requisiti tecnici inderogabili fissati nel progetto preliminare posto a base di gara in meri parametri generali da ritenersi indicativi e non strettamente prescrittivi. Viene, poi, osservato che i provvedimenti di nomina dei componenti della Commissione giudicatrice sono stati spediti il giorno stesso (20 dicembre 2007) di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, con convocazione per il medesimo giorno. L’offerta presentata dal raggruppamento aggiudicatario sarebbe, ulteriormente, viziata in ragione dell’omessa allegazione, nell’ambito della documentazione amministrativa, dei bilanci corredati dalle note di deposito in copia autentica, volti a dimostrare una cifra d’affari non inferiore a tre volte l’importo a base di gara nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando. Nel rilevare come la mancata produzione di tale elemento documentale da parte dell’ATI aggiudicataria, espressamente richiesto dalla lex specialis a pena di esclusione, avrebbe dovuto comportarne l’esclusione, confuta parte ricorrente che la potesse rivelare equipollente rilevanza la copia dei bilanci, ovvero la sola dichiarazione resa ai sensi del DPR 445/2000, come erroneamente indicata in sede di risposta ad un quesito sul sito della stazione appaltante. Anche lo svolgimento delle operazioni di gara ad opera della Commissione si presterebbe, secondo quanto dalla ricorrente argomentato, a profili di censura, atteso che non solo tale organismo avrebbe proceduto alla valutazione delle offerte (caratterizzate da elevato grado di complessità tecnica) in un arco temporale strettissimo (fra il 20 ed 28 dicembre), ma, ulteriormente, non avrebbe dato conto, all’atto dell’apertura delle buste relative alla documentazione amministrativa, all’offerta tecnica ed all’offerta economica, del relativo contenuto. Con motivi aggiunti depositati il 18 marzo 2008, parte ricorrente ha poi contestato la legittimità: - del provvedimento con il quale la gara de qua è stata definitivamente aggiudicata in favore dell’ATI S.A.C. - degli atti della Commissione di gara (in particolare, verbali del 21 e 28 dicembre 2008) - degli atti compiuti dalla Commissione tecnica di valutazione delle offerte tecniche e dei relativi verbali - della determinazione (in data 20 dicembre 2007) di nomina della Commissione da ultimo indicata - del bando, del disciplinare di gara e del Capitolato prestazionale e dei presupposti atti del Dipartimento per lo Sviluppo e la competitività del Turismo e del Dipartimento per la Protezione Civile; - nonché dell’Ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri 23 novembre 2007 n. 3632 (recante “Disposizioni per lo svolgimento del grande evento relativo al 150° Anniversario dell'Unità d'Italia”). Con tale mezzo di tutela parte ricorrente deduce i medesimi argomenti di doglianza già esplicitati con l’atto introduttivo del giudizio; e censura, ulteriormente, i contenuti dell’OPCM 3632/2007, nella parte in cui ha consentito la derogabilità di un esteso ed articolato complesso di norme, in difetto del necessario nesso di strumentalità fra la temporanea inapplicabilità di disposizioni legislative e l’attuazione dei programmati interventi. Con secondi motivi aggiunti, depositati in giudizio il 21 aprile 2008, è stata contestata la legittimità (oltre che delle determinazioni gravate con l’atto introduttivo del giudizio e con i primi motivi aggiunti, anche): - del decreto in data 14 febbraio 2008 del Capo del Dipartimento della Struttura di Missione per le celebrazioni del 150° anniversario dell’Unità d’Italia, avente ad oggetto la nomina ed istituzione di un apposito Comitato tecnico preposto ad esprimere un parere sui progetti definitivi in relazione alle varianti migliorative accettate - del parere espresso dal Comitato anzidetto in data 25 febbraio 2008 - e della relazione sugli elementi tecnico-economici dei progetti relativi alle offerte presentati dai concorrenti per i quali è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria redatta dal responsabile unico del procedimento. Nell’estendere anche agli atti da ultimo indicati le doglianze in precedenza già rassegnate, parte ricorrente assume che essi siano ulteriormente inficiati per violazione del bando e del disciplinare di gara, violazione delle indicazioni stabilite dalla Commissione tecnica di valutazione delle offerte nel verbale n. 4 del 22 dicembre 2007, eccesso di potere per contraddittorietà, difetto assoluta di motivazione, carenza di presupposti e sviamento. La “nuova” valutazione del progetto ad opera del Comitato tecnico sopra indicato – mediante espressione di apposito parere – rivelerebbe elementi di incomprensibile contraddittorietà rispetto alla valutazione degli elementi progettuali già effettuata dalla competente Commissione in sede di gara; e dimostrerebbe, secondo quanto dalla ricorrente argomentata, l’inadeguata ponderazione dei progetti nel corso della procedura di selezione. Denuncia poi parte ricorrente la violazione dei principi generali di segretezza e par condicio in materia di procedure ad evidenza pubblica, in quanto dalla documentazione della quale Gia.Fi. ha potuto prendere visione sarebbe emerso l’inserimento, ad opera dell’aggiudicataria ATI S.A.C., di dati relativi all’offerta economica all’interno della busta recante l’offerta tecnica. Conclude parte ricorrente insistendo per l'accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura. Sollecita ulteriormente parte ricorrente – ai sensi dell'art. 7, lett. c), della l. 21 luglio 2000 n. 205 (che ha sostituito l'art. 35 del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80) – il riconoscimento del pregiudizio asseritamente sofferto a seguito dell'esecuzione dell'atto impugnato, con riveniente accertamento del danno e condanna dell'Amministrazione intimata alla liquidazione della somma a tale titolo spettante. Le Amministrazioni intimate, costituitesi in giudizio, hanno eccepito l'infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell'impugnativa. Si è inoltre costituita in giudizio l’ATI controinteressata, avente quale capogruppo mandataria S.A.C., controdeducendo a fronte dei profili di censura esposti dalla ricorrente ed insistendo, conclusivamente, per la reiezione del gravame. La domanda di sospensione dell'esecuzione dell'atto impugnato, dalla parte ricorrente proposta in via incidentale, è stata da questo Tribunale respinta con ordinanza n. 2041, pronunziata nella Camera di Consiglio del 16 aprile 2008. Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 10 marzo 2010. DIRITTO 1. Ritiene opportuno il Collegio soffermare brevemente la propria attenzione sul complessivo quadro di riferimento nel quale viene ad inserirsi la procedura di gara – preordinata all’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione del nuovo Parco della Musica e della Cultura di Firenze – oggetto di odierna contestazione ad opera della ricorrente ATI Gia.Fi. Va innanzi tutto rammentato che con D.P.C.M. 24 aprile 2007, “ritenuta la necessità di pianificare in via generale le iniziative funzionali alle celebrazioni per il 150° anniversario dell'Unità d'Italia” e “considerato che il piano degli interventi connessi alle celebrazioni … riguarda, principalmente, l'organizzazione di mostre, convegni e manifestazioni a carattere storico e commemorativo, il miglioramento complessivo delle capacità organizzative e ricettive dei centri maggiormente coinvolti, la programmazione di spettacoli e di iniziative connessi all'evento, la realizzazione ed il completamento di infrastrutture di rilevante carattere culturale e scientifico”, veniva disposto (art. 1) l’affidamento della pianificazione, preparazione ed organizzazione degli interventi connessi alle celebrazioni anzidette ad un apposito organismo, denominato “Comitato «150 anni dell'Unità d'Italia»”. Con successivo decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri in data 15 giugno 2007 veniva istituita, presso il Dipartimento per lo sviluppo e la competitività del turismo, la “Struttura di missione per le celebrazioni dei 150 anni dell’Unità d’Italia”, alla quale veniva demandato (art. 2) lo svolgimento di una funzione di supporto rispetto alle attribuzioni rimesse al Comitato e l’adempimento degli interventi necessari per la realizzazione del programma degli eventi e degli interventi connessi alle celebrazioni di che trattasi. La Struttura di missione sottoponeva al Comitato, in data 22 settembre 2007, una prima fase di interventi sulla base delle proposte ad essa pervenute da parte delle Regioni interessate, nel novero dei quali rientrava anche la realizzazione del nuovo Parco della Musica e della Cultura di Firenze. Interveniva quindi il decreto-legge 1° ottobre 2007 n. 159 (convertito, con modificazioni, in legge 29 novembre 2007 n. 222), il cui art. 36, comma 1, stabiliva che “al fine di realizzare il programma di interventi e di iniziative, dotate di particolare coerenza culturale e simbolica con gli ideali unitari risorgimentali, funzionali alle celebrazioni per il 150° anniversario dell'Unità d'Italia, il Comitato dei Ministri denominato: «150 anni dell'Unità d'Italia» … in raccordo con gli enti territoriali interessati, definisce, entro tre mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, le attività di cui al citato decreto 24 aprile 2007, ed in particolare: a) la realizzazione e il completamento di un programma di qualificati interventi ed opere, anche infrastrutturali, di carattere culturale e scientifico, nonché di un quadro significativo di iniziative allocate su tutto il territorio nazionale, in particolare nelle città di preminente rilievo per il processo di Unità della Nazione, tali da assicurare la compiuta diffusione e testimonianza del messaggio di identità ed Unità nazionale proprio delle celebrazioni; b) la messa a punto dei piani economici degli interventi, sia attraverso strumenti di co-finanziamento provenienti dalle realtà pubbliche e private del territorio e, in primo luogo, dai comuni e dalle regioni, che mediante il ricorso ad impegni di spesa ed obbligazioni pluriennali”. L’articolo unico del D.P.C.M. 23 novembre 2007 dichiarava, poi, «grande evento» “ai sensi e per gli effetti dell'art. 5-bis, comma 5, del decreto-legge 7 settembre 2001, n. 343, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 novembre 2001, n. 401, il complesso delle iniziative e degli interventi afferenti alle celebrazioni per il 150° Anniversario dell'Unità d'Italia che avranno luogo nell'intero territorio nazionale nel periodo 2008-2010 e, specialmente, nell'anno 2011”; ulteriormente demandando ad “apposita ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri” la “costituzione del Comitato dei garanti di cui all'art. 36, comma 3, del decreto-legge n. 159/2007”, nonché la “definizione delle ulteriori indispensabili misure strettamente necessarie per il conseguimento degli obiettivi connessi alle celebrazioni per il 150° Anniversario dell'Unità d'Italia”. A tanto si provvedeva con ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri 23 novembre 2007 n. 3632; il cui art. 7 disponeva che, “per il compimento delle iniziative previste dalla presente ordinanza è autorizzata la deroga, nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento giuridico, della direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri in data 22 ottobre 2004, delle direttive comunitarie, con particolare riferimento alla direttiva 85/337/CEE, come modificata dalle direttive 97/11/CE e 2003/35/CE, in tema di valutazione di impatto ambientale e di valutazione ambientale strategica, nonché alle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE in tema di affidamento di lavori, servizi e forniture”, (fra le altre) alle disposizioni di cui agli artt. 10, 11, 32, 33, 48, 68, 84, 90, 91, 92, 93, 95, 96, 111, 112, 118, 122, 127, 128 e 132 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163”. 2. Come sopra premesso il necessario quadro di riferimento al fine di un opportuna individuazione del complesso di disposizioni applicabili alla sottoposta vicenda contenziosa, va ulteriormente rammentato come – a seguito della pubblicazione del bando di gara per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione del nuovo Parco della Musica e della Cultura di Firenze – gli organismi incaricati dello svolgimento della procedura di selezione si insediavano in data 20 dicembre 2007; ed i lavori venivano conclusi alla data del successivo 28 dicembre con l’aggiudicazione in favore dell’odierna controinteressata S.A.C. (capogruppo mandataria di un r.t.i.). Come illustrato in narrativa, gli argomenti di censura esposti con l’atto introduttivo del presente giudizio si diffondono precipuamente sulla sostenuta illegittimità della procedura selettiva in ragione dell’affermato carattere “peggiorativo” assunto dal progetto presentato dal raggruppamento poi proclamato aggiudicatario rispetto al progetto preliminare posto a base di gara; in proposito sostenendosi che: - taluni elementi progettuali proposti dall’aggiudicataria S.A.C. avrebbero violato prescrizioni dettate dalla lex specialis a pena di esclusione; - e che, comunque, la mancata osservanza, nell’ambito del progetto presentato dalla suddetta parte controinteressata, delle indicazioni dettate con carattere di “inderogabilità” dal capitolato prestazionale (facente parte integrante del progetto preliminare posto a base di gara), escluderebbe che il merito dell’offerta tecnica di quest’ultima potesse essere (legittimamente) valutato attribuendo allo stesso il massimo (punti 55) del punteggio all’uopo previsto dal bando di gara. Soltanto con i motivi aggiunti successivamente depositati è stata proposta l’impugnazione dell’O.P.C.M. 3632/2007 (con la quale, relativamente agli interventi compresi nel programma di celebrazioni del 150° anniversario dell’Unità d’Italia, è stata disposta la derogabilità, fra le altre, di un complesso di previsioni dettate dal D.Lgs. 163/2006, di alcune delle quali viene lamentata la violazione anche nell’ambito dell’unico, articolato, complesso di doglianze dedotto con l’atto introduttivo del giudizio). Con riserva di successiva disamina in ordine alle difformità progettuali denunciate a proposito degli elaborati presentati dalla parte controinteressata, il Collegio intende innanzi tutto dare atto della tardività delle censure rivolte dalla parte ricorrente avverso l’ordinanza presidenziale da ultimo indicata: e, conseguentemente, della non esaminabilità delle doglianze che nelle formulate critiche a tale determinazione trovano fondamento e giustificazione (si abbia riguardo, in proposito, soprattutto a quanto denunciato con i secondi motivi aggiunti a proposito dell’affermata illegittimità di una deroga consentita dall’ordinanza stessa con riferimento ad interi corpi normativi). Se, rispetto alla data di pubblicazione in G.U. della citata ordinanza (4 dicembre 2007 n. 282), non è ragionevolmente revocabile in dubbio la tardività del mezzo di tutela da ultimo indicato, ad omogenee conclusioni è dato pervenire ove si valuti il momento di radicamento, in capo all’odierna ricorrente, dell’interesse a gravarsi avverso siffatta determinazione. Esso, con ogni evidenza, non può essere collocato successivamente alla proposizione dell’atto introduttivo del giudizio (con il quale Gia.Fi. ha contestato la legittimità della procedura di gara e, conseguentemente, della disposta aggiudicazione): per l’effetto dovendosi argomentare che l’insorgenza dell’interesse a censurare l’O.P.C.M. 3632/2007 (che aveva consentito, anche con riferimento alla gara in esame, la derogabilità della previsioni legislative in essa dettagliatamente evidenziate) imponesse la sollecitazione del sindacato giurisdizionale nel termine decadenziale decorrente dall’acquisita conoscenza degli esiti della procedura di selezione. Alla luce di quanto sopra esposto, i motivi aggiunti ed i secondi motivi aggiunti, in ragione della individuata data di proposizione, si rivelano tardivamente presentati rispetto alla conoscibilità dell’O.P.C.M. 3632/2007 e della portata lesiva dalla medesima recata quanto alla derogabilità, in essa disposta, delle previsioni in essa contemplate. Ora, anche pretermettendo la considerazione da annettere alla rammentata pubblicazione dell’O.P.C.M. 3632/2007 sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (rispetto alla quale sarebbe invero problematico sostenere che non si verta in ipotesi di pubblicità legale con accessiva integrazione della conoscibilità a tutti gli effetti), non può il Collegio omettere di osservare come la stessa documentazione dalla parte ricorrente depositata in giudizio in una con l’atto introduttivo (e, quindi, in data 23 aprile 2008) comprovi la conoscibilità, in capo alla ricorrente stessa, del contenuto dell’ordinanza in questione già all’epoca della proposizione del ricorso. I numerosi verbali dalla parte ricorrente depositati unitamente all’atto introduttivo del giudizio, infatti, richiamano – tutti – il D.P.C.M. in data 23 novembre 2007, recante declaratoria di “grande evento” per le celebrazioni relative al 150° anniversario dell’Unità d’Italia. Tale testo normativo – evidentemente conosciuto dall’odierna ricorrente – a sua volta reca (comma 2 dell’articolo unico) un espresso riferimento all’adozione di una apposita ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri con la quale “si provvederà alla costituzione del Comitato dei garanti di cui all'art. 36, comma 3, del decreto-legge n. 159/2007, nonché alla definizione delle ulteriori indispensabili misure strettamente necessarie per il conseguimento degli obiettivi connessi alle celebrazioni per il 150° Anniversario dell'Unità d'Italia”. L’ordinanza – emanata poi in pari data e recante il n. 3632 – è quella che, appunto, reca la previsione delle disposizioni del D.Lgs. 163/2006 suscettibili di deroga: per l’effetto non potendosi fondatamente argomentare che, al momento della proposizione del ricorso, Gia.Fi. potesse escludere la conoscibilità (e, con essa, la diretta lesività, sotto il profilo in esame) delle suindicate disposizioni dell’ordinanza presidenziale impugnata (tardivamente) con motivi aggiunti. 3. Ciò osservato, vengono allora in considerazione le censure con le quali parte ricorrente, nell’atto introduttivo del giudizio, ha contestato la legittimità del punteggio riconosciuto al progetto presentato da S.A.C.: assumendo, in proposito, che taluni degli elementi da quest’ultima proposti non solo sarebbero palesemente peggiorativi rispetto al progetto preliminare posto a base di gara, ma si porrebbero anche in violazione di prescrizioni dalla lex specialis dettate a pena di esclusione. 3.1 È opportuno, ai fini della disamina dell’articolato complesso di censure di che trattasi, esaminare i contenuti della lex specialis, con particolare riferimento al disciplinare di gara. Va innanzi tutto osservato come l’oggetto della procedura di selezione – alla stregua di quanto enunciato nel bando di gara – fosse rappresentato dalla “progettazione esecutiva e dall’esecuzione delle opere per la realizzazione del nuovo Parco della Musica e della Cultura di Firenze”. Secondo quanto indicato nel disciplinare di gara, l’aggiudicazione sarebbe intervenuta nei confronti del concorrente “che avrà presentato l’offerta più vantaggiosa, secondo i parametri sotto indicati, previa valutazione di congruità delle offerte in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione siano entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti nel bando”. Veniva, poi, ulteriormente precisato che “si procederà alla stipula del contratto sulla base del progetto definitivo offerto in sede di gara, come completato ed adeguato a cura dell’aggiudicatario provvisorio sulla base delle indicazioni e scelte della Commissione giudicatrice, e solo se e in quanto tale progetto sia stato ritenuto meritevole di approvazione da parte dell’Amministrazione”. Quanto ai criteri di valutazione del “merito tecnico” dell’offerta (per il quale veniva prevista l’attribuzione di max 55 punti), la lex specialis – nel premettere che: - “la qualità del progetto architettonico costituisce … uno degli elementi più importanti di valutazione dell’offerta e deve riguardare tutti gli elementi evidenziati nella documentazione comunque messa a disposizione” - e che “si deve tener conto dell’esigenza di ottenere … spazi interni quanto più possibile flessibili; le doti di flessibilità vanno specialmente implementate relativamente al palcoscenico, in relazione ai diversi possibili utilizzi dello stesso, alla cavea, il cui spazio deve risultare fruibile anche indipendentemente dal Teatro, agli spazi destinati alle attività commerciali compatibili, al parcheggio pertinenziale” evidenziava i seguenti “elementi premianti” ai fini della valutazione delle “soluzioni migliorative” proposte dai partecipanti rispetto al progetto preliminare posto a base di gara: - “gli approfondimenti progettuali intesi a definire al meglio i contenuti dell’offerta, anche in relazione al raggiungimento di adeguati livelli di conoscenza degli elementi che la costituiscono, per consentire alla Commissione ed all’Amministrazione, in sede di esame della proposta, di ottenere la cogenza contrattuale del miglioramento proposto”; - “la descrizione e puntualizzazione della organizzazione e della metodologia con la quale si intendono condurre l’adeguamento ed il completamento del progetto definitivo presentato nonché la relazione del progetto esecutivo a cura dell’aggiudicatario, al fine di pervenire ad un risultato ottimale e di porre l’Amministrazione nelle migliori condizioni per avere contezza, anche in corso d’opera, dello sviluppo di tali attività e della tempistica del loro svolgimento, implementando eventuali condizioni aggiuntive rispetto ai minimi stabiliti dalle vigenti disposizioni in materia; tra queste è compresa la valutazione della capacità tecnica e dell’esperienza maturata dai soggetti deputati a tali incombenze”; - “la valorizzazione funzionale dell’edificio … anche per il migliore inserimento dello stesso nel contesto, in rapporto alle relazioni con gli spazi esterni”; - “la flessibilità delle soluzioni architettoniche ed impiantistiche ai fini della migliore rispondenza della struttura alle esigenze polifunzionali ed all’ottimizzazione dei percorsi”; - “le soluzioni strutturali che ottimizzino i requisiti di sicurezza anche a fronte di eventi imprevedibili, la durabilità delle componenti e dell’insieme”; - “le soluzioni impiantistiche volte all’ottimizzazione gestionale, alla minimizzazione dei costi di esercizio e di manutenzione, all’utilizzo di sistemi innovativi, alla flessibilità funzionale ed al livello di sicurezza di funzionamento”; - “la previsione di adeguati sistemi di cantierizzazione e di modalità costruttive finalizzati alla mitigazione degli effetti sull’ambiente e sugli spazi viciniori, anche in relazione alla fattibilità delle proposte migliorative del tempo di esecuzione”; - “le soluzioni finalizzate al potenziamento della durabilità delle opere, alla minimizzazione dei costi di manutenzione e di gestione, al mantenimento nel tempo dei caratteri estetici e funzionali, e alla garanzia di affidabilità”; - “le modalità di realizzazione delle componenti a maggiore rilievo architettonico ed artistico, al fine della migliore riuscita del risultato anche in termini di durabilità e conservazione nel tempo dell’aspetto architettonico”; - “l’ottimizzazione delle soluzioni per il confort acustico, sia in relazione ai singoli ambienti, sia nei confronti delle possibili interazioni fra gli stessi, sia infine in ordine alla tutela da e verso l’esterno”; - “le soluzioni che prevedano la migliore contestualizzazione dell’intervento in relazione allo stato dei luoghi che hanno relazione visiva e/o funzionale con l’opera in appalto”. La conseguenziale ripartizione dei punteggi riservati al merito tecnico veniva così graduata: - metodologia di conduzione del progetto e relativa capacità tecnica ed approfondimenti progettuali: punti 5; - valorizzazione architettonica e funzionale, flessibilità delle soluzioni architettoniche, modalità di realizzazione e contestualizzazione dell’intervento, durabilità delle opere: punti 15; - soluzioni strutturali: punti 15; - flessibilità delle soluzioni impiantistiche, soluzioni impiantistiche e ottimizzazione delle soluzioni per il confort acustico: punti 15; - sistemi di cantierizzazione: punti 5. Sul punto, le indicazioni del capitolato precisano, da ultimo, che “con valore di lex specialis … non sarà attribuito alcun punteggio a quei progetti che pur singolarmente soddisfacenti e/o meritevoli nelle loro soluzioni tecniche migliorative del progetto posto a base d’asta, ad insindacabile giudizio della commissione giudicatrice, non soddisfino il requisito di realizzazione di un’opera che sia di assoluto valore architettonico, che si inserisca nel tessuto urbano e che armonizzi con l’ambiente circostante e con quelle che saranno le altre strutture a completamento del Parco della Musica e della Cultura di Firenze”. 3.2 Impregiudicata la vaghezza contenutistica della disposizione ora riportata (ed escluso, comunque, che – come pure esplicitato in essa – il giudizio rimesso alla Commissione abbia il preteso carattere di “insindacabilità”), va innanzi tutto posto in evidenza che la previsione di cui sopra chiaramente ricongiunge l’attribuzione di punteggio alla presenza di soluzioni “migliorative” rispetto al progetto (preliminare) dalla stazione appaltante posto a base di gara: con ciò evidentemente implicando che tale elaborato progettuale costituisca, al fine della presentazione del progetto definitivo richiesto ai partecipanti, un elemento imprescindibile sul quale (prima ancora che “misurare” la valenza implementativa addotta dalle proposte formulate) fondare il giudizio di “adeguatezza” del progetto stesso: ovvero, il rapporto di continuità e contiguità che deve intercorrere fra “preliminare” e “definitivo”. E ciò all’evidente fine: - di escludere che il progetto definitivo, in quanto recante proposte progettuali “diverse” rispetto a quelle del preliminare, si ponga come un vero e proprio aliud pro alio; - e, previo svolgimento dello scrutinio di valutazione (avente carattere di logica priorità) di cui al precedente alinea, di consentire l’apprezzamento della valenza “migliorativa” preordinata alla conseguenziale graduabilità dei punteggi prevista per il merito tecnico dell’offerta. Ciò osservato, va senz’altro escluso che la lex specialis (bando di gara; disciplinare di gara) abbia previsto la presenza e/o la configurazione di particolari elementi e/o caratteristiche progettuali (come sopra descritti ai fini della rilevanza ad essi ricongiungibile nel quadro della valutazione ponderativa rimessa alla Commissione) previsti a pena di esclusione: sì da imporre, conseguentemente, l’estromissione dalla procedura selettiva di quei progetti che si dimostrassero difformi e/o carenti quanto alle caratteristiche tecniche, configurative e/o dimensionali (anche) di singoli profili realizzativi dell’opera. Nel descrivere il contenuto della busta n. 2 (“Offerta tecnica”), il disciplinare, infatti, si limita a precisare che l’offerta dovrà possedere “tutti gli elementi che consentano di ritrovare quei minimi necessari per dare all’offerta il dovuto ed opportuno livello di compiutezza, anche in relazione alla specificità della singola opera da porre in gara” e dettaglia gli elaborati da presentare individuando: - la relazione metodologica (recante “le operazioni di studio, di indagine e di progetto”, i “criteri utilizzati e da utilizzare per le scelte progettuali”, le “caratteristiche dei materiali prescelti e l’inserimento delle opere sul territorio”); - i disegni dell’opera; - calcoli preliminari delle strutture e degli impianti; - analisi dei prezzi; - computo metrico estimativo; - disciplinare descrittivo degli elementi prestazionali e tecnico-amministrativo ritenuti necessari ad integrazione rispetto al preliminare posto a base di gara. Nell’osservare come la pur stabilita – ed inappropriata – previsione concernente l’inclusione nella busta “B” di elementi economici abbia formato oggetto di intervento debitamente correttivo ad opera della Stazione appaltante (atteso che sul sito web http://www.italiaunita2011.it, in conformità di quanto indicato nel bando, al punto 5., veniva inserito il seguente avviso: “attenzione: per un refuso di impaginazione, nel disciplinare è stata erroneamente inserita, tra la documentazione di cui alla “busta n. 2 – offerta tecnica”, la richiesta di elaborati con valenza economica. Si precisa che a termine della procedura di gara, non potranno essere inseriti nella “busta n. 2 – offerta tecnica” elaborati contenenti riferimenti economici. Gli stessi potranno essere contenuti in un plico a se stante o nella “busta n. 3 – offerta economica”), va escluso che le doglianze di parte ricorrente, laddove si rivolgono a denunciare la non ammissibilità della proposta progettuale della controinteressata (in quanto priva di elementi prescritti a pena di esclusione) meritino condivisibile apprezzamento. In assenza di alcuna indicazione letterale volta a prescrivere a pena di inammissibilità la presenza e/o l’adeguatezza di taluni degli elementi progettuali menzionati, il richiamo operato da Gia.Fi., a presunti elementi dell’offerta tecnica prescritti la sanzione dell’esclusione dalla procedura selettiva non può trovare condivisibilità. 3.2.1 Il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa in materia di clausole ad excludendum contenute nel regolamento di gara è nel senso che, in presenza di una espressa comminatoria di esclusione della domanda di partecipazione alla gara in conseguenza del mancato rispetto di determinate prescrizioni, non è consentito al giudice amministrativo di sovrapporre le proprie valutazioni a quelle dell'Amministrazione; e ciò in quanto il cd. criterio teleologico ha un valore esclusivamente suppletivo rispetto a quello formale, potendo esso trovare applicazione solo nel caso in cui una determinata formalità non sia prevista espressamente a pena di esclusione. Se, infatti: - qualora l'osservanza di una clausola della lex specialis di gara sia espressamente prevista a pena di esclusione, l'Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione alla clausola, senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale circa la rilevanza dell'inadempimento, l'incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata (cfr., Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2005 n. 32; nonché T.A.R. Lazio, sez. III, 3 febbraio 2009 n. 1057) - e le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando sono di stretta interpretazione, dovendosi dare prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare pretesi significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l'affidamento dei partecipanti, la par condicio e l'esigenza della più ampia partecipazione (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 28 settembre 2005 n. 5194 e 13 gennaio 2005 n. 82; sez. IV, 15 giugno 2004 n. 3903; sez. VI, 2 aprile 2003 n. 1709) ne deriva che, in presenza di una regola della lex specialis chiara, univoca e vincolata nella sua applicazione volta a stabilire la necessaria dimostrazione di un requisito di partecipazione a pena di esclusione, il principio che impone all'Amministrazione di invitare l'interessato ad integrare o regolarizzare la documentazione prodotta, non può trovare utile applicazione; in tale ipotesi l’esclusione atteggiandosi quale atto dovuto. Altrimenti opinandosi, l'integrazione si tradurrebbe in una inammissibile alterazione della par condicio rispetto agli altri concorrenti che abbiano regolarmente prodotto la documentazione richiesta sotto espressa comminatoria di esclusione dalla gara: e la richiesta di integrazioni e/o modificazione degli elementi documentali prodotti a corredo della domanda di partecipazione verrebbe a sostanziarsi, invero inconfigurabilmente, nell’esercizio di un’attività di pratica “supplenza” rispetto a carenze addebitabili esclusivamente al concorrente (cfr. T.A.R. Liguria, sez. II, 28 novembre 2008 n. 2067). Se, quindi, l'inosservanza delle prescrizioni contenute nella lex specialis di gara circa sia le modalità di presentazione dell'offerta che i contenuti della stessa può provocare l'esclusione dalla gara di una concorrente solo quando tale sanzione sia comminata espressamente dal regolamento di gara (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 31 ottobre 2001 n. 5690; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 4 febbraio 2008 n. 122; T.A.R. Lazio, sez. I, 1 febbraio 2007 n. 763; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 1° aprile 2004 n. 2263; T.A.R. Lazio, Sez. III, 20 febbraio 2004 n. 1600), può affemarsi, quale precipitato logico-assertivo degli orientamenti giurisprudenziali dei quali si è dato precedentemente conto, che: - solo nelle ipotesi in cui le prescrizioni del bando o della lettera d'invito prevedano espressamente, con formulazione chiara e non equivoca, l'esclusione dalla procedura quale sanzione della loro inosservanza anche soltanto formale, la stazione appaltante è tenuta al rispetto della normativa (alla quale si è autovincolata e che essa stessa ha emanato), non residuando in capo all’Amministrazione stessa alcuna facoltà di disapplicare le regole della procedura, o anche solo un margine di apprezzamento in concreto, caso per caso, di una fattispecie da essa stessa disciplinata con norma chiara e puntuale; - le clausole del bando di gara o delle lettere di invito che prevedono le ipotesi di esclusione dalla gara d'appalto, incidendo sul contenuto e sulla serietà delle offerte e, quindi, sulla par condicio dei concorrenti, sono di stretta interpretazione (con la conseguenza che deve darsi la prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, escludendosi ogni procedimento ermeneutico in funzione integrativa diretta ad evidenziare pretesi significati inespressi tali da ingenerare incertezza). Se, conseguentemente, l'esclusione delle offerte dalle gare deve essere espressamente comminata da una previsione della lex specialis di gara e non può dipendere, genericamente, dalla violazione di una qualsiasi prescrizione del bando, va tuttavia dato atto che l’esclusione da una gara pubblica può essere disposta, anche in mancanza di una espressa comminatoria sul punto, ogniqualvolta il concorrente abbia comunque violato previsioni poste a tutela degli interessi sostanziali dell'Amministrazione o a protezione della par condicio tra i concorrenti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 dicembre 2007 n. 6410, 22 giugno 2006 n. 3703, 22 aprile 2004 n, 2321; nonché T.A.R. Sardegna, sez. I, 11 maggio 2004 n. 597). 3.2.2 Peraltro, l'inosservanza di una determinata prescrizione del bando di gara o della lettera d'invito circa le modalità di presentazione dell'offerta può legittimamente indurre l’esclusione del concorrente solo quando si tratta di clausole rispondenti ad un particolare interesse dell'Amministrazione appaltante, ovvero poste a garanzia della par condicio tra i concorrenti e del correlato principio della segretezza delle offerte, giacché tra più interpretazioni delle norme di gara è da preferire quella che conduca alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell'interesse pubblico, una selezione più accurata tra un ventaglio più ampio di offerte. È questo il noto criterio emeneutico cd. teleologico, il quale, alla stregua di un consolidato orientamento giurisprudenziale, è valido ed applicabile solo quando sussista un'effettiva incertezza interpretativa; e non già quando la prescrizione sia univoca, essendo imposta dalla stessa Amministrazione appaltante espressamente a pena di esclusione. In questo caso, tale criterio assume valenza necessariamente recessiva, atteggiandosi esso con valore esclusivamente suppletivo rispetto al dato formale emergente dalla lex specialis di gara: lex che deve essere osservata ed applicata dalla commissione giudicatrice e dalla stessa stazione appaltante ancorché in ipotesi illegittima, se non previamente rimossa, e che ovviamente non può essere disapplicata neanche dal giudice, il quale altrimenti sovrapporrebbe le proprie valutazioni a quelle effettuate dall'amministrazione in sede di redazione del bando o della lettera d'invito (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 2008 n. 4252). 3.2.3 Alla stregua di quanto precedentemente posto in luce, appare doveroso concludere, sul punto, sottolineando che: - dalla lettura della lex specialis (bando, disciplinare di gara, capitolato prestazionale e relativa relazione tecnico-illustrativa) non è dato evincere la presenza di alcuna indicazione volta a sanzionare con l’esclusione dalla procedura selettiva quei progetti “carenti” o anche semplicemente “difformi” rispetto alle prescrizioni progettuali preliminari: per l’effetto escludendosi l’operatività del criterio letterale sopra illustrato; - nessun interesse della stazione appaltante – e men che meno l’esigenza di tutela della par condicio – appare presidiare la conformità del progetto definitivo (richiesto ai partecipanti alla gara) rispetto alle specifiche progettuali del preliminare, refluendo la relativa valutazione di conformità/difformità ed il conseguente giudizio in ordine alla presenza – o meno – di implementazioni migliorative esclusivamente nella graduazione del previsto punteggio per il merito tecnico. Consegue a quanto sopra illustrato che l’elaborato progettuale presentato dal raggruppamento aggiudicatario – impregiudicata la valutabilità delle difformità da questo presentato rispetto alle indicazioni del progetto preliminare posto a base di gara – non avrebbe potuto essere estromesso, in assenza dei ricordati presupposti posti a legittimo presidio dell’esercitabilità della potestas excludendi, dalla gara in questione: dovendosi, pertanto, disattendere tale ordine di doglianze esposto dall’odierna ricorrente. 3.3 Considerazioni diverse da quelle dianzi esplicitate conducono, invece, il Collegio all’apprezzamento delle censure con le quali parte ricorrente lamenta il sovradimensionato giudizio (sostanziato dall’assegnazione del massimo del punteggio, previsto in punti 55) per il merito tecnico dell’offerta presentato dall’ATI S.A.C. È il caso di osservare, preliminarmente alla disamina delle doglianze di che trattasi, che proprio il punteggio di cui sopra ha consentito di determinare, in favore dell’offerta S.A.C., una differenza non colmabile (con riferimento alle altre due componenti di valutazione, tempo ed offerta economica), rispetto alle altre offerte (in primis, quella dell’odierna ricorrente Gia.Fi., graduatasi al secondo posto nella classifica finale) partecipanti alla selezione: e ciò in ragione del peso preponderantemente prevalente che la lex specialis aveva, appunto, attribuito alla voce di valutazione della componente tecnica dell’offerta. Va al riguardo escluso che, intrinsecamente, la prevalenza ponderale attribuita al fattore tecnico si ponga quale elemento di sospetta illegittimità dell’esercizio del potere discrezionale con il quale la Stazione appaltante ha proceduto alla graduazione dei punteggi attribuibili ai progetti presentati. Se, infatti, l’art. 83 del D.Lgs. 163/2006 si limita ad individuare una griglia di parametri sui quali il potere determinativo delle Stazione appaltanti può orientare la scelta dei parametri ponderali di apprezzamento delle offerte, non è dato rinvenire nell’ordinamento alcun principio positivo (né la giurisprudenza ha mai affermato tale principio) per effetto del quale debba essere annessa, allorchè ci si trovi all’interno di una procedura di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, alla componente economica dell’offerta stessa. Piuttosto, proprio le caratteristiche intrinseche presentate dall’oggetto dell’appalto ben possono giustificare il preponderante peso attribuibile alla componente tecnica dell’offerta, laddove venga in considerazione la presentazione – come appunto nella fattispecie all’esame – di un progetto (definitivo) connotato da elevate caratteristiche tecnico-ideative, segnatamente con riferimento alla specificità dell’opera realizzanda. In tal senso, non ritiene il Collegio di esprimere un previo giudizio di illegittimità con riferimento alle prescrizioni di lex specialis volte a dettagliare i punteggi attribuibili, non rivelando esse quella sintomaticità inficiante – sub specie dell’eccesso di potere, riguardato alla luce dell’eventuale manifesta irrazionalità e/o illogicità, ovvero del travisamento di elementi di fatti – che può consentire al sindacato giurisdizionale di legittimità di penetrare nel “merito” degli apprezzamenti con i quali la Stazione appaltante abbia procedura alla graduazione dei punteggi a mezzo dei quali valutare i progetti presentati dai partecipanti alla gara. Tale considerazione, peraltro, non preclude di trasferire l’esercizio del riscontro giurisdizionale “a valle” della predeterminazione dei punteggi attribuibili: ovvero in quella fase di concreta ponderazione delle offerte – naturalmente rimessa alla Commissione giudicatrice – attraverso la quale le soluzioni progettuali hanno ricevuto, previo il preliminare vaglio di conformità (rectius: di non difformità) dall’elaborato progettuale di base (il progetto preliminare), un giudizio di (adeguatezza prima; e conseguentemente) di “miglioratività” suscettibile di essere espresso nel quadro della griglia di punteggi previsti dalla lex specialis di procedura. Tale giudizio – intende fin da ora il Collegio anticipare – non risulta corredato da alcun elemento di riscontrabile e/o apprezzabile logicità relativamente all’attribuzione al progetto S.A.C. del massimo del punteggio riconoscibile per l’offerta tecnica; e ciò in diretta applicazione delle stesse prescrizioni di lex specialis che imponevano al progetto definitivo (da presentare a cura dei concorrenti) il rispetto di alcuni elementi minimi indicati nell’elaborato progettuale preliminare posto a base di gara. Rispetto che, quanto al progetto definitivo S.A.C., appare compiutamente eclissato dalle soluzioni proposte dal suddetto raggruppamento, che presentano una dissonante evidenza di soluzioni rispetto alle prescrizioni del capitolato prestazionale che il Collegio avrà infra cura di evidenziare dettagliatamente: sì da rendere concretamente inspiegabile il punteggio alla medesima riconosciuto – nel massimo conseguibile – da parte della Commissione di gara. 3.3.1 Va, in proposito, preliminarmente rammentato come l’art. 53 del Codice appalti stabilisca che “negli appalti relativi a lavori, il decreto o la determina a contrarre stabilisce, motivando, nelle ipotesi di cui alle lettere b) e c) del presente comma, in ordine alle esigenze tecniche, organizzative ed economiche, se il contratto ha ad oggetto: a) la sola esecuzione; b) la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo dell'amministrazione aggiudicatrice; c) previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori sulla base del progetto preliminare dell'amministrazione aggiudicatrice. Lo svolgimento della gara è effettuato sulla base di un progetto preliminare, nonché di un capitolato prestazionale corredato dall'indicazione delle prescrizioni, delle condizioni e dei requisiti tecnici inderogabili”. Si tratta, quanto all’ipotesi come sopra esplicitata dal Legislatore del 2006, del cd. “appalto integrato”, sostanziato dall’affidamento (non già della sola attività di progettazione, ma anche) della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori ove (lett. c): fattispecie che, come appunto nel caso in esame, postula evidentemente (quanto necessariamente) che venga posto a base di gara un progetto preliminare (predisposto dall’Amministrazione appaltante) e venga conseguentemente acquisito, in sede di offerta, il progetto definitivo. Va quindi escluso che, come sopra inquadrata la tipologia di gara di che trattasi, possano trovare condivisibile apprezzamento le argomentazioni esplicitate dalla difesa erariale con memoria depositata il 4 marzo 2010, laddove si afferma (pagg. 8-9) la non pertinenza del riferimento, operato dalla ricorrente, alla fattispecie di cui all’art. 53 del Codice appalti, in quanto “nel caso di specie … il fine che l’amministrazione intendeva perseguire con la esperita procedura aperta stava nell’individuare la migliore offerta sulla base di un progetto preliminare”. Tale asserzione non trova elementi di positivo conforto nella lettera della lex specialis di gara, laddove – come pure in precedenza sottolineato – il disciplinare di gara è chiarissimo nell’individuare il progetto dell’appalto nella “progettazione esecutiva ed esecuzione delle opere per la realizzazione del nuovo Auditorium”; in conformità, del resto, con quanto – altrettanto chiaramente – indicato nel bando di procedura aperta, il quale parimenti descrive il suindicato oggetto riferendosi alla “progettazione esecutiva ed esecuzione” delle opere per il nuovo Parco della Musica e della Cultura del capoluogo toscano. E, del resto va ulteriormente osservato come il Capitolo I del Capitolato prestazionale – con dirimente concludenza – sia significativamente intitolato “Natura e oggetto dell’appalto integrato”. Va quindi affermato – con carattere dirimente rispetto alle argomentazioni ex adverso esplicitate dalle parti resistenti – che si verte proprio in ipotesi di appalto integrato: e che, conseguentemente, viene in considerazione – necessariamente e derivativamente rispetto al modello di procedura di selezione – il complesso delle disposizioni dettate dall’art. 53 del D.Lgs. 163/2006. In tale ipotesi, è necessario ribadirlo, la norma della lettera c) individua nel capitolato prestazionale la sede di indicazione di prescrizioni, condizioni e requisiti tecnici aventi carattere di inderogabilità. La decifrazione – necessaria al fine di commisurare l’illustrato paradigma normativo alle prescrizioni di lex specialis – delle prescrizioni assistite da siffatta connotazione ha carattere logicamente prioritario al fine di individuare (eventuali; e denunciate nel mezzo di tutela all’esame) discrasie degli elaborati progettuali dell’offerta poi proclamata aggiudicataria rispetto al preliminare posto a base di gare: evenienza che, quand’anche inidonea (per le ragioni sulle quali il Collegio si è in precedenza diffusamente soffermato) a determinarne l’esclusione, non avrebbe potuto non reagire sull’attribuzione del punteggio relativo al merito tecnico. Va – ancora una volta – richiamata l’attenzione sulla prescrizione dettata dal disciplinare di gara, laddove, “con valore di lex specialis”, viene esclusa l’attribuibilità di “alcun punteggio a quei progetti che pur singolarmente soddisfacenti e/o meritevoli nelle loro soluzioni tecniche migliorative del progetto posto a base d’asta, ad insindacabile giudizio della commissione giudicatrice, non soddisfino il requisito di realizzazione di un’opera che sia di assoluto valore architettonico, che si inserisca nel tessuto urbano e che armonizzi con l’ambiente circostante e con quelle che saranno le altre strutture a completamento del Parco della Musica e della Cultura di Firenze”. Da tale previsione – che ora, in relazione al profilo di censura all’esame, il Collegio può apprezzare funditus, segnatamente per quanto concerne la rilevanza da essa assunta ai fini del riconoscimento del previsto punteggio per il merito tecnico del progetto – scaturiscono due fondamentali conseguenze: - in primo luogo, che il giudizio di meritevolezza suscettibile di essere espresso nei confronti del progetto definitivo non poteva, comunque, prescindere dalla (in quanto necessariamente correlato alla) connotazione in senso “migliorativo” delle soluzioni tecniche proposte rispetto al preliminare a base di gara; - e, secondariamente, che la mancanza di tale caratterizzazione escludeva la riconoscibilità di alcun punteggio. Pur non potendo sottacere le evidenti perplessità che una siffatta prescrizione di lex specialis sottopone all’attenzione dell’interprete (laddove essa esclude tout court l’attribuibilità di punteggio per il progetto “non migliorativo”, in luogo di prevederne la sottostimata considerazione rispetto ad elaborati progettuali diversamente connotati da soluzioni implementative rispetto al preliminare), il Collegio rileva che la formulabilità di una valutazione di “miglioramento” progettuale necessariamente postula un giudizio logicamente presupposto (ed inevitabilmente prodromico), sostanziato dall’apprezzamento del rispetto delle prescrizioni inderogabili di lex specialis (rectius: del capitolato prestazionale) che l’applicabile disciplina ex art. 53 stabilisce quale requisito indefettibile di valutazione del progetto definitivo richiesto ai partecipanti alla gara (laddove, come appunto nella vicenda in esame, sia stato posto a base dell’esperita procedura un progetto preliminare formato dalla stessa Stazione appaltante). 3.3.2 Alla stregua di quanto sopra posto in evidenza, non può dunque esimersi la Sezione dall’individuazione di siffatte prescrizioni nell’ambito del capitolato prestazione, al fine di verificare se, effettivamente, in particolari elementi e/o componenti progettuali fosse effettivamente predicabile quel carattere di “inderogabilità” tale da conformare in senso necessariamente negativo la valutazione del progetto definitivo che da esse si discostasse. Secondo snodo logico del percorso che il Collegio intende seguire è rappresentato dalla verifica – una volta appurata l’esistenza di prescrizioni di lex specialis come sopra qualificabili – di (eventuali) difformità evidenziate dal progetto definitivo dell’aggiudicataria S.A.C. (per come denunciate dalla parte ricorrente): tali da indurre a ritenere che tale elaborato, in quanto “difforme” dalle indicazioni di che trattasi, non avrebbe potuto essere legittimamente destinatario di un apprezzamento nel merito tecnico allocato, come nella vicenda di gara di che trattasi, nel massimo del punteggio per tale voce di valutazione riconoscibile. Va in primo luogo precisato che l’art. 1 del capitolo 1 del Capitolato prestazionale (oggetto dell’appalto integrato) stabilisce (punto 2.) che: - “sono compresi nell’appalto tutti i lavori, le prestazioni, le forniture e le provviste necessarie per dare il lavoro completamente compiuto e secondo le condizioni stabilite dal capitolato speciale d’appalto, con le caratteristiche tecniche, previste dal progetto preliminare con i relativi allegati, … nonché dei particolari costruttivi e del progetto esecutivo comprensivo delle strutture e dei relativi calcoli …, che sarà redatto dall’appaltatore … in conformità al progetto preliminare messo a disposizione dalla Stazione appaltante … Il progetto preliminare individua i requisiti minimi e inderogabili dell’opera oggetto dell’appalto”. La Relazione tecnico-illustrativa del Progetto preliminare posto a base di gara, a sua volta, al punto 1. (Descrizione sintetica delle opere), evidenzia, fra l’altro, che: - “il progetto prevede la creazione di un corpo edilizio polivalente di circa 15.000 metri quadrati di superficie coperta, strutturato in due sale di cui una da 2.000 posti … ed una polivalente, da 1.000 o 500 posti”; - “il fronte del complesso, di 110 metri di lunghezza, è caratterizzato da un avancorpo a doppia altezza ospitante al suo interno la cavea a cielo aperto da 2.000 posti, con il piano di rappresentazione ad un livello di 5,30 metri al di sotto del piano di campagna”; - “l’edificio resta caratterizzato dalla torre scenica alta 38,00 metri …”; - “la cavea è cinta da un livello terrazzato semicircolare a metri 3,80 di altezza , aumentando di fatto la sua capienza con un’offerta aggiuntiva di circa altri 600 posti a sedere … Ai lati di questo avancorpo trovano posto due corpi ad L, per complessivi 900 metri quadrati di superficie coperta su due livelli, delimitanti due corti interne pubbliche di circa 350 metri quadrati ognuna, su cui si affacciano i servizi generali, il ristorante, la caffetteria, la libreria, i negozi specialistici e gli accessi al foyer ed agli spazi distributivi delle due sale”; - “la sala principale è … dotata di 2.000 posti suddivisi in platea e galleria, … si apre su un boccascena di 15,00 metri di lunghezza e un golfo mistico per orchestra fino a 106 elementi. Lo spazio palcoscenico e di servizio di 2.250 metri quadrati è caratterizzato da una fossa sottopalco a 10 metri di profondità oltre che dalla torre scenica con graticciato a 34,00 metri di quota dal palcoscenico e coperture a 38,00 metri da terra”. Non appare ragionevolmente revocabile in dubbio che le prescrizioni sopra illustrate integrino la presenza di quegli elementi progettuali “minimi” che, con la predisposizione del progetto preliminare, la Stazione appaltante ha posto a base di gara: sollecitando, per l’effetto, la presentazione di elaborati progettuali definitivi che, tenendo conto (rectius: non derogando) alle suindicate caratteristiche dell’opera, proponessero soluzioni di carattere migliorativo evidentemente fondate sul rispetto delle connotazioni che lo stesso progetto preliminare ha voluto imprimere alla configurazione del complesso teatrale di che trattasi. Se, conseguentemente, proprio nelle indicazioni analiticamente riportate (unitamente alle caratterizzazioni tecniche dell’opera, che la stessa Relazione tecnico-illustrativa dettaglia sub 2. – Descrizione tecnica delle opere) vanno con sicurezza individuati le prescrizioni, le condizioni ed i requisiti tecnici per i quali l’art. 53 del Codice appalti postula una connotazione di inderogabilità, il raffronto sinottico fra le illustrate componenti strutturali del progetto preliminare e le corrispondenti componenti evidenziate nel progetto definitivo presentato dal raggruppamento S.A.C. pone in luce profondi elementi differenziali, come di seguito illustrato: Componenti strutturali dell’opera risultanti dal Progetto preliminare posto a base di gara: Torre scenica Altezza: ml. 34,00 Fossa tecnica Altezza: ml. 10,00 Quota da palcoscenico a copertura Altezza: ml. 38,00 Auditorium 1000 posti Superficie totale: 3.900 mq Componenti strutturali dell’opera risultanti dal Progetto definitivo S.A.C. Torre scenica Altezza: ml. 25,00 Fossa tecnica Altezza: ml. 4,50 Quota da palcoscenico a copertura Altezza: ml. 31,30 Auditorium 1000 posti Superficie totale: 1.630 mq 3.3.3 Le indicazioni fornite, in sede di valutazione dei presentati elementi progettuali definitivi ad opera delle partecipanti, dalla Commissione di gara evidenziano la presenza di un vizio logico che insanabilmente inficia lo svolgimento delle procedure di comparazione delle offerte segnatamente per quanto concerne l’apprezzamento relativo al merito tecnico delle opere. È infatti dato apprendere dal verbale n. 2 della Commissione, formato in data 21 dicembre 2007, che l’organo di gara: - preliminarmente dato atto che “il progetto preliminare prevede la realizzazione di un edificio in base ai seguenti parametri generali da ritenersi indicativi e non strettamente prescrittivi”; - ed ulteriormente ritenuto che le superfici individuate nel preliminare “siano da considerarsi come parametro per la progettazione definitiva e che le singole destinazioni possano essere allocate anche in posizione a quote diverse da quelle del progetto preliminare, purché il progetto definitivo non comporti in alcun modo una riduzione della fruibilità degli spazi previsti nel preliminare in forza della diversa collocazione e del diverso dimensionamento”; ha conclusivamente ritenuto che “la localizzazione dell’intervento debba rispettare sostanzialmente le indicazioni del Progetto preliminare, che tuttavia possano essere derogate quando si dimostri che si sono adottate soluzioni alternative, migliorative rispetto alla progettazione preliminare, che non alterino sostanzialmente i parametri dello stesso progetto preliminare”. Ed ha, ulteriormente, stabilito il carattere “indicativo” e “non strettamente prescrittivo” dei seguenti parametri generali: Superficie coperta mq. 15.000 circa Altezza dell’edificio m. 38,00 Sala per la lirica 2.000 posti Sala polivalente 1.000 posti (riducibili a 450 posti) Buca d’orchestra per ospitare 106 elementi Graticcio torre scenica m. 34,00 Cavea esterna 2.000 + 600 posti Non è chi non veda come l’esclusa prescrittività degli elementi progettuali sopra illustrati consenta, di fatto, la presentazione di un progetto definitivo che: - non solo “svuota” il preliminare di ogni effettività contenutistica e vincolante; - ma che, di più, consente la valutazione di un progetto definitivo profondamente dissonante rispetto a qualificanti ed essenziali componenti progettuali (quali, relativamente ad una struttura teatrale, la dimensionalità delle sale e la relativa capacità ricettiva, l’ampiezza della superficie coperta, l’altezza della torre scenica, il numero di elementi orchestrali suscettibili di essere ospitati nel golfo mistico). Ora, proprio il carattere di “derogabilità” delle indicazioni contenute nel Progetto preliminare – affermato, invero, apoditticamente – dimostra la presenza di un insanabile vizio logico nel percorso argomentativo in esito al quale la Commissione è pervenuta alla valutazione del merito tecnico delle offerte. L’estrapolazione di particolari connotazioni progettuali come sopra ritenute derogabili rivela, infatti, tratti (non già di mera discrezionalità, ancorché riguardata sotto il profilo tecnico, ma) di vera e propria arbitrarietà, atteso che l’operata selezione dei relativi elementi del preliminare si dimostra disancorata da qualsivoglia (presupposta) valutazione di perdurante idoneità funzionale e strutturale dell’opera rispetto alle finalità al soddisfacimento delle quali ne era preordinata la realizzazione. Ciò non solo in quanto l’affermata derogabilità confligge, puntualmente, con la previsione dettata dalla lett. c) dell’art. 53 del Codice appalti. Ma anche perché, qualora la tipologia di selezione di che trattasi possa ritenersi “affine” rispetto al paradigma dell’appalto concorso già disciplinato dalla legge 109/1994, allora la Commissione avrebbe dovuto darsi carico di verificare se le modificazioni come sopra recate dal progetto definitivo S.A.C., prima ancora che atteggiarsi quale proposta “migliorativa” rispetto alla progettazione preliminare posta a base di gara, proponessero, invece, soluzioni realizzative che – in quanto radicalmente difformi dalle indicazioni da quest’ultimo dettate – di fatto determinassero la realizzazione di un’opera “diversa” rispetto a quella risultante dallo stesso progetto preliminare. Vuole, in altri termini, affermarsi che – fermo il carattere di inderogabilità delle prescrizioni del preliminare, come sopra fissato dalla disciplina di riferimento – anche laddove volesse ritenersi ammissibile la “modificabilità” di (taluni elementi di) tale paradigma (ovvero: potesse convenirsi con l’assunto, propugnato dalla Commissione, circa la presenza di prescrizioni suscettibili di diversa configurazione realizzativa: e, quindi, non inderogabilmente poste dal preliminare quale limite assoluto all’introduzione di soluzioni migliorative), allora la relativa valutazione avrebbe dovuto essere necessariamente presidiata dall’ostensione di un congruo apparato motivazionale che desse, puntualmente, conto: - non solo della dimostrata derogabilità delle indicazioni della progettazione preliminare (che la Commissione di gara, invece, si è limitata ad ammettere con valenza di generalizzata operatività): indicandosi, in proposito, quali – e con quali limiti – fossero le prescrizioni del progetto preliminare suscettibili di deroga; - ma, soprattutto, della conformità delle soluzioni progettuali “altre” (rispetto alle indicazioni del preliminare) alle complessive finalità poste a fondamento della realizzazione dell’opera: sì da consentire l’espressione di un giudizio di puntuale, quanto dimostrabile, rispondenza funzionale del progetto (definitivo). La giurisprudenza offre, in proposito, dirimenti elementi interpretativi di riferimento. Se è infatti vero che, in via generale, i concorrenti nell’appalto concorso possono proporre soluzioni migliorative rispetto a quanto previsto dal bando di gara sotto il profilo tecnico-progettuale, nondimeno la possibilità di introdurre (o adottare) soluzioni tecniche migliorative, nonché varianti alle linee guida fornite dal capitolato di un appalto concorso incontra in insuperabile limite nell’esigenza di non offrire un aliud rispetto a quanto richiesto dalla stazione appaltante (T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 24 febbraio 2009 n. 399) Alla stregua di quanto esposto in un fondamentale precedente in materia di appalto concorso (Cons. Stato, sez. IV, 22 giugno 2006 n. 3887), è dato inferire che, ferma l’esigenza della corrispondenza del progetto (richiesto ai partecipanti) rispetto alle esigenze ed allo scopo dell’Amministrazione, il progetto predisposto da quest’ultima rimane comunque “vincolante in relazione alle scelte di fondo dei lavori da realizzare, potendo le ditte partecipanti arricchire lo schema originario salvaguardando la tipologia e le caratteristiche essenziali dell'opera”. In tal senso, “la possibilità di apportare variazioni al progetto-guida fornito dall’Amministrazione ai concorrenti è praticabile, oltre che in caso di previsione del disciplinare, solo se le modifiche apportate non incidano sulle linee fondamentali del progetto stesso e sulla identità del risultato finale”; con la conseguenza che “il meccanismo dell'appalto concorso comporta che il progetto predisposto dall'amministrazione appaltante rimane vincolante in relazione alle scelte di fondo dei lavori da realizzare, potendo le ditte partecipanti arricchire lo schema originario salvaguardando la tipologia e le caratteristiche essenziali dell'opera”. Nell’osservare come la sentenza in rassegna concluda, sul punto, rilevando che “il comma 4 dell'art. 20 L. 109/1994 dispone che lo svolgimento della gara sia effettuato, oltre che sulla base del progetto, su di un capitolato prestazionale corredato dalle indicazioni delle prescrizioni, delle condizioni e dei requisiti tecnici inderogabili”, ecco tornare prepotentemente all’attenzione il fondamentale elemento di “rigidità” – quanto alla valutazione delle richieste progettazioni definitive – la cui considerazione è stata dalla Commissione di gara pretermessa sbrigativamente, assumendosi che l’intero complesso delle prescrizioni dettate nella progettazione preliminare fosse suscettibile di deroga. Tale assunto non solo si fonda su un evidente vizio logico (atteso che, laddove si volesse perseguire il convincimento come sopra manifestato dall’organo di gara, verrebbe a svuotarsi di qualsivoglia contenuto la prescrizione dell’art. 53 del Codice appalti, omogenea a quella già dettata dall’art. 20 della legge 109/1994 in materia di appalto concorso), ma si dimostra vieppiù sfornito di alcun dimostrabile elemento di positivo riscontro. Ciò in quanto, come si è avuto modo di illustrare, i contenuti della progettazione preliminare – per come sinteticamente esposti nella relativa relazione illustrativa – senz’altro stabilivano delle caratteristiche tipologiche e realizzative “minime” che dovevano presidiare la stessa conformazione strutturale dell’opera. Queste ultime, pur suscettibili di “miglioramenti”, non altrettanto potevano formare oggetto di interventi “riduttivi”, suscettibili di alterare in pejus le richieste funzionalità del complesso teatrale in questione e di determinare (non soltanto un aliud pro alio rispetto all’originaria progettazione preliminare, ma anche) una struttura funzionalmente inadeguata ad assolvere le finalità alle quali la medesima era destinata e, conseguentemente, inidonea al conseguimento della finalità pubblica sottesa alla realizzazione di un’opera avente “quelle” (rectius: “almeno quelle”) connotazioni. 3.3.4 Le svolte considerazioni appieno persuadono il Collegio dell’illegittimità dell’operato della Commissione di gara: e, con esso, dell’illegittimità dell’aggiudicazione conclusivamente disposta in favore del raggruppamento S.A.C. L’organo di gara, nel ritenere che “la localizzazione dell’intervento debba rispettare sostanzialmente le indicazioni del Progetto preliminare, che tuttavia possono essere derogate quando si dimostri che sono adottate soluzioni alternative, migliorative rispetto alla progettazione preliminare, che non alterino sostanzialmente i parametri dello stesso progetto preliminare”, affida la relativa valutazione alla (voluta) ambiguità lessicale dell’avverbio “sostanzialmente”: con ciò consentendosi uno spazio di apprezzamento che, sul presupposto dell’esclusa vincolatività di alcuna prescrizione del preliminare, consente, di fatto, la valorizzazione di un progetto che, come nel caso dell’elaborato S.A.C., presenta elementi di profondo scostamento; i quali: - non soltanto non hanno formato oggetto di considerazione all’interno del duplice ordine di giudizi che la Commissione avrebbe dovuto esprimere (il primo, con riferimento alla puntuale indicazione delle prescrizioni del preliminare effettivamente suscettibili di deroga; il secondo, riguardante l’attitudine “migliorativa” delle varianti prospettate nel definitivo, all’interno della necessaria preordinazione funzionale delle stesse a garantire le esigenze di polifunzionalità e flessibilità delle prospettate soluzioni impiantistiche); - ma, vieppiù, sono stati ritenuti meritevoli di un giudizio di valore assoluto, attestatosi sul massimo del punteggio riconoscibile per il valore tecnico dell’offerta. In particolare, tale rilievo di assoluta preminenza non è evincibile dal verbale (in data 22 dicembre 2007) con il quale la Commissione ha esaminato il progetto S.A.C., né da quello (formato il successivo 27 dicembre) con il quale l’organo di gara ha, indistintamente per tutti i presentati elaborati progettuali, formulato talune raccomandazioni in relazione a profili di criticità afferenti gli esaminati progetti definitivi; emergendo – invero senza che sia dato evincere il preordinato percorso logico – l’attestazione dei punteggi attribuiti all’odierna controinteressata nel massimo ottenibile per ciascuna delle previste voci di valutazione del merito tecnico. Tale punteggio, invero – segnatamente in relazione ai rappresentati elementi di scostamento del progetto definitivo S.A.C. rispetto alle indicazioni dettate dal preliminare; alla luce della ribadita rilevanza assunta, con carattere di inderogabilità, dalla prescrizioni contenute in quest’ultimo relativamente a taluni qualificanti profili realizzativi dell’opera; e, da ultimo, in ragione dell’omessa esplicitazione, da parte della Commissione di gara, delle ragioni a fondamento dell’asserita “non vincolatività” dell’elaborato progettuale posto a base della procedura – non risulta corroborato da dimostrabili profili di consequenzialità logica rispetto alle compiute operazioni di ponderazione valutativa poste in essere dalla stessa Commissione. Ben conosce il Collegio del noto orientamento giurisprudenziale che ha reiteratamente ribadito il principio secondo cui la valutazione delle offerte operata da una commissione di gara è espressione di un’ampia discrezionalità che impinge nel merito dell’azione amministrativa e, come tale, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salve le ipotesi di manifesta irragionevolezza, illogicità, irrazionalità, arbitrarietà o di travisamento dei fatti (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez V, 29 ottobre 2009 n. 6688 e sez. VI, 21 febbraio 2008 n. 616). Proprio i sopra individuati ambiti di esercitabilità del sindacato giurisdizionale – ferma ovviamente l’intrinseca non sottoponibilità a controllo delle valutazioni propriamente “tecniche” nelle quali si sostanzi il giudizio sul “merito” delle proposte progettuali offerte in sede di gara – consente al Collegio di ribadire i profili inficianti in precedenza ampiamente illustrati, soprattutto con riferimento: - alla illegittima “degradazione”, operata dalla Commissione, delle inderogabili prescrizioni del progetto preliminare ad un rango meramente “indicativo”; - e, conseguentemente, alla rilevata assenza di congrui e dimostrati elementi volti ad illustrare il percorso logico che, pur in presenza di un progetto definitivo (S.A.C.) radicalmente difforme, sotto aspetti qualificanti, dal summenzionato definitivo, ha comunque condotto al riconoscimento del massimo punteggio per il merito tecnico senza che siano state appalesate le (ritenute) ragioni a fondamento della valutata idoneità funzionale delle caratteristiche tecnico-costruttive dell’opera dal raggruppamento aggiudicatario presentata. 3.4 L’apprezzata fondatezza delle censure in precedenza esaminate consente al Collegio – con inevitabile assorbimento dei rimanenti argomenti di doglianza, atteso il carattere pienamente satisfattivo assunto per la posizione sostanziale della quale è portatrice parte ricorrente dall’accoglimento dei motivi come sopra analizzati – di disporre l’accoglimento del presente mezzo di tutela. Ad esso accede (nei limiti di cui sopra; e, quindi, con riferimento alla valutazione del merito tecnico delle offerte presentate nell’ambito della gara de qua) l’annullamento degli impugnati atti della procedura di selezione posti in essere dalla Commissione giudicatrice, nonché (derivativamente) la conclusiva determinazione di aggiudicazione dell’appalto in favore del controinteressato raggruppamento S.A.C. 4. Quanto alla domanda risarcitoria pure proposta dalla ricorrente – i cui contenuti sono stati analiticamente specificati con i primi motivi aggiunti dalla parte medesima depositati in giudizio il 18 marzo 2008 – viene in considerazione la richiesta di pagamento dei seguenti importi: - € 679.928,08 a titolo di danno emergente (relativo alle prestazioni professionali ed ai costi sostenuti per la presentazione del progetto definitivo); - € 8.000.000,00 (pari al 10% dell’importo posto a base di gara), o, in via subordinata, € 6.354.640,00 (10% dell’offerta presentata da Gia.Fi.) a titolo di mancato guadagno, conseguente alla mancata aggiudicazione della gara; insistendosi, ulteriormente, per il risarcimento: - del maggior danno, a titolo di mancato utile, di una somma superiore ed aggiuntiva al 10% (di cui sopra), laddove venga dimostrato che l’utile riveniente dall’esecuzione dall’appalto avrebbe potuto essere superiore - e, in via ulteriormente gradata, per il riconoscimento del pregiudizio da perdita di chance. Tale domanda risarcitoria, per come articolata, è suscettibile di accoglimento nei limiti di seguito indicati. 4.1 In primo luogo, deve ribadirsi il consolidato orientamento secondo cui nel caso in cui una impresa lamenti la mancata aggiudicazione di un appalto, non può reclamare il risarcimento del pregiudizio risentito per effetto dell’esecuzione dell’atto impugnato con riferimento ai sostenuti costi di partecipazione alla gara. La partecipazione alle gare di appalto implica, infatti, dei costi che, ordinariamente, restano a carico dei soggetti che abbiano inteso prendere parte alla procedura di selezione, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione. Tali costi di partecipazione, come precisato in giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 4435/2002), acquisiscono connotazione di danno emergente solo qualora un’impresa subisca una illegittima esclusione, perché in tal caso viene in considerazione il diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili (secondo il modello risarcitorio conseguente ad una fattispecie di responsabilità precontrattuale, alla stregua di quanto previsto agli artt. 1337-1338 c.c.). Essi, peraltro, vanno, in via prioritaria e preferenziale, ristorati in forma specifica, mediante rinnovo delle operazioni di gara e solo ove tale rinnovo non sia possibile, vanno ristorati per equivalente. Per converso, nel caso in cui l'impresa ottenga il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilità di aggiudicazione), non sussistono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all'impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall'aggiudicazione (Cons. Stato, sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751). 4.2 Va invece riconosciuto – a titolo di lucro cessante – il profitto che la ricorrente avrebbe ricavato dall'esecuzione dell'appalto. In ordine alla quantificazione di tale danno, come si è avuto modo di riportare in precedenza, Gia.Fi. ha chiesto che esso venga quantificato, applicando il criterio (spesso utilizzato dalla giurisprudenza amministrativa) del 10% del prezzo a base d'asta, ai sensi dell'art. 345, della legge 20 marzo 1865 n. 2248, All. F. Ritiene la Sezione che il suindicato criterio, se pure è in grado di fondare una presunzione su quello che normalmente è l'utile che una impresa ritrae dall'esecuzione di un appalto, non possa, tuttavia, formare oggetto di applicazione automatica e indifferenziata. Come affermato in giurisprudenza (sez. Cons. Stato, sez. VI, 21 maggio 2009 n. 3144 e sez. V, 13 giugno 2008 n. 2967), il criterio del 10%, pur evocato come criterio residuale in una logica equitativa, conduce di regola al risultato che il risarcimento dei danni è per l'imprenditore ben più favorevole dell'impiego del capitale. In tal modo, il ricorrente non ha più interesse a provare in modo puntuale il danno subito quanto al lucro cessante, perché presumibilmente otterrebbe di meno. Appare, allora, preferibile l'indirizzo che esige la prova rigorosa, a carico dell'impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell'appalto; prova desumibile, in primo luogo, dall'esibizione dell'offerta economica presentata al seggio di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 2008, n. 5098; Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2005, n. 1563; sez. VI, 4 aprile 2003, n. 478). Nel senso che la percentuale del 10% non rappresenti un criterio automatico di quantificazione del danno sembra deporre, del resto, anche l'art. 20, comma 4, del decreto legge 185/2008, convertito dalla legge 2/2009. Tale norma, con riferimento agli appalti relativi ad investimenti pubblici strategici da individuarsi con successivo d.P.C.M., stabilisce che il risarcimento del danno, possibile solo per equivalente, non possa comunque eccedere la misura del decimo dell'importo delle opere, che sarebbero state seguite se il ricorrente fosse risultato aggiudicatario in base all'offerta economica presentata in gara. Pur essendo dettata con riferimento ad una particolare tipologia di appalti, tale norma conferma che il 10% non possa essere riconosciuto automaticamente, e che sia possibile quantificare il danno in misura minore. Se ciò vale, per espressa previsione legislativa, nei casi in cui (come accade per gli appalti cui si riferisce la legge 2/2009) il risarcimento per equivalente rappresenta l'unico strumento di tutela (essendo espressamente escluso il subentro), si deve ritenere che, a maggior ragione, ciò valga anche quando (come accade negli altri casi) la tutela per equivalente è alternativa (almeno in origine) con la tutela in forma specifica. Inoltre, il lucro cessante da mancata aggiudicazione può essere risarcito per intero se e in quanto l'impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l'espletamento di altri servizi; mentre. laddove tale dimostrazione non sia stata offerta, è da ritenere che l'impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile. Si tratta, appunto, di una applicazione del principio dell'aliunde perceptum (ben nota alla giurisprudenza civilistica: basti pensare all'aliunde perceptum del lavoratore illegittimamente licenziato e poi reintegrato), in base al quale, onde evitare che a seguito del risarcimento il danneggiato possa trovarsi in una situazione addirittura migliore rispetto a quella in cui si sarebbe trovata in assenza dell'illecito, va detratto dall'importo dovuto a titolo risarcitorio, quanto da lui percepito grazie allo svolgimento di diverse attività lucrative, nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l'appalto in contestazione. L’ onere di provare (l'assenza del)l'aliunde perceptum grava – come condivisibilmente precisato dalla sopra citata giurisprudenza – non sull'Amministrazione, ma sull'impresa: siffatta ripartizione dell'onere probatorio muovendo dalla presunzione secondo cui l'imprenditore (specie se in forma societaria), in quanto soggetto che esercita professionalmente un’attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative che dalla cui esecuzione trae utili. In sede di quantificazione del danno, pertanto, spetta all'impresa dimostrare, anche mediante l'esibizione all'Amministrazione di libri contabili, di non aver eseguito, nel periodo che sarebbe stato impegnato dall'appalto in questione, altre attività lucrative incompatibili con quella per la cui mancata esecuzione chiede il risarcimento del danno. 4.3 Tale prova non è stata fornita, quanto alla sottoposta vicenda, a cura della parte ricorrente. Ritiene pertanto il Collegio, alla stregua delle considerazioni sopra esposte, di determinare l’ammontare della somma spettante a Gia.Fi., a titolo di lucro cessante, nel 10% (non già dell’importo a base d’asta, ma) dell'importo dell'offerta economica da quest’ultima presentata. Tale somma, secondo quanto pure in precedenza, indicato, va ridotta al 5% tenendo conto dell'aliunde perceptum dell'impresa. Considerato che l'offerta presentata dalla ricorrente risulta pari ad € 63.546.400,00 (a fronte del formulato ribasso del 20,567% sull’importo a base d’asta, a sua volta pari ad € 80.000.000,00), la somma da liquidarsi a titolo di lucro cessante è pari ad € 3.177.320,00 (5% di € 63.546.400,00). 7. Come sopra dato atto dell’accoglibilità del gravame (sia pure con le precisazioni dianzi esplicitate quanto alla risarcibilità del danno richiesto dalla ricorrente), dispone conclusivamente il Collegio di porre le spese di lite a carico delle parti soccombenti, giusta la liquidazione di cui in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I – accoglie, ai sensi di cui in motivazione, il ricorso indicato in epigrafe e, per l'effetto: - annulla gli atti impugnati; - condanna la Presidenza del Consiglio de Ministri, Struttura di Missione per le celebrazioni del 150° anniversario dell’Unità Nazionale, in persona del legale rappresentante, al risarcimento del danno in favore della ricorrente Gia.Fi. Costruzioni S.p.A., come indicato in motivazione; - condanna, in solido, la Presidenza del Consiglio de Ministri, Struttura di Missione per le celebrazioni del 150° anniversario dell’Unità Nazionale, in persona del legale rappresentante e S.A.C. Società Appalti Costruzioni S.p.A., in persona del legale rappresentante, al pagamento delle spese del presente giudizio, in favore di Gia.Fi. Costruzioni S.p.A., per complessivi € 10.000,00 (euro diecimila/00). Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2010 con l'intervento dei Magistrati: Giorgio Giovannini, Presidente Roberto Politi, Consigliere, Estensore Elena Stanizzi, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 23/03/2010 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)