Societa' Sgm Societa' Gestione Multipla Spa, in proprio e quale mandataria del raggruppamento costituendo con Igeco costruzioni s.p.a. e F.lli Bertani s.p.a., e IGECO costruzioni s.p.a.,in persona dei rispettivi rappresentanti legali,rappresentati e difesi dagli avv. Arturo Cancrini, Claudio De Portu, con domicilio eletto presso Pierpaolo Pezzuto in Lecce, via G. D'Annunzio N. 73;
contro
Comune di Lecce, rappresentato e difeso dall'avv. Elisabetta Ciulla, con domicilio eletto presso Elisabetta Ciulla in Lecce, Municipio;
nei confronti di
Ing De Nuzzo & C Costruzioni Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Pietro Quinto, con domicilio eletto presso Pietro Quinto in Lecce, via Garibaldi 43;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
del bando di gara per procedura aperta pubblicato sulla G.U.R.I. n. 2 del 8.1.2010;
di tutti gli atti presupposti, connesso e conseguenti.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Lecce e di Ing De Nuzzo & C Costruzioni Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2010 il dott. Antonio Cavallari e uditi per le parti gli avv.ti Bonanni,in sostituzione degli avv.ti Cancrini e De Portu,Ciulla e Luigi Quinto,in sostituzione dell’avv.to Pietro Quinto;
Sentite le parti in ordine alla possibilità della adozione di una sentenza in via immediata ed in forma semplificata,ai sensi degli artt. 3 e 9 della legge n.205 del 2009;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Le ricorrenti impugnano il bando di gara, pubblicato sulla G.U.R.I. 8 gennaio 2010 n.2, avente ad oggetto “ Affidamento con procedura aperta ai sensi dell’art. 153,comma 15 ,lett. c) del d.lgs n.163 /2006 della concessione avente ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva,la costruzione,la gestione di un “Parcheggio nell’area “ex Caserma Massa” e recupero dello spazio urbano con l’inserimento della tettoia liberty”,nonché tutti gli atti connessi.
Deducono i seguenti motivi:
I – Violazione e/o falsa applicazione di legge ,con particolare riferimento agli artt. 36 bis e ss. della L.109/1994,all’art. 1 del d.lgs. 152/2008 ed all’art. 153 del d.lgs. 163/2006.
Violazione dei principi ordinamentali di correttezza e buon andamento dellaa Pubblica Amministrazione nonché di par condicio competitorum.Eccesso di potere per erroneità dei presupposti e difetto di istruttoria.Sviamento.
II – Violazione della l.122/1989 e dell’art. 41 sexies della l. 1150/1942.
Violazione degli artt. 17 e 18 della l.765/1967,dell’art. 5 del D.M. 1444/1968 e dell’art. 100 delle N.T.A. del P.R.G. del Comune di Lecce.
Violazione dell’art. 98 del d.lgs. 163/2006.Violazione degli artt. 10 e 19 del T.U. 327/2001 nonché degli artt. 6,7,12 comma 3 della legge della Regione Puglia n.3 del 2005.
Violazione dell’art. 37 bis della l.109/1994 e dell’art. 18 del d.P.R. 554/1999.
Concludono per l’annullamento,previa sospensione,degli atti impugnati.
Si costituiscono in giudizio il Comune di Lecce e l’impresa “Ing. De Nuzzo & C. Costruzioni s.r.l.” affermando l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.
All’udienza del 25 marzo 2010 la causa è stata ritenuta per la decisione con sentenza resa in via immediata e in forma semplificata, sentite le parti sul punto.
DIRITTO
Le ricorrenti assumono che una procedura di project financing iniziata con l’avviso pubblico del 14 giugno 2005, e proseguita con l’individuazione del promotore (con la delibera della Giunta comunale 3 aprile 2007 n.178 ) ,applicando la disciplina portata dall’art. 37 bis e ss. della legge n.109 del 1994 abbia avuto un ulteriore sviluppo ( col bando pubblicato sulla G.U.R.I. 8 gennaio 2010 n.2 ) nel quale è stato applicato l’art. 153 del d.lgs. n.163 del 2006,così come modificato dal d.lgs. n.152 del 2008.
Invece della licitazione privata e della successiva fase negoziata, contemplate dagli art. 37 bis e ss. della legge n.109 del 1994,è stata prevista una procedura selettiva aperta per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa,con la facoltà del promotore di adeguare la propria proposta a quella del migliore offerente e di risultare quindi aggiudicatario della concessione.
Lamentano perciò l’illegittima applicazione dell’art. 153 del d.lgs. n163 del 2006 atteso che la procedura avrebbe dovuto essere compiuta applicando la norma in vigore al momento in cui la stessa è iniziata,cioè gli artt. 37 bis e ss. della legge n.109 del 1994.
Lamentano altresì la mancanza di parcheggi riservati al servizio esclusivo del fabbricato da realizzare nonché della dotazione di parcheggi contemplata dall’art. 5 del D.M. 2 aprile 1968 n.1444 per i nuovi insediamenti di carattere commerciale o direzionale e dall’art. 100,lett. d), delle N.T.A. del P.R. G. di Lecce;infine la mancanza di un adeguato piano economico-finanziario a corredo del progetto a base di gara.
Il Collegio osserva quanto segue.
Il procedimento globalmente definito come “project financing”,pur sviluppandosi in più fasi – dalla proposta fino alla aggiudicazione della concessione - , costituisce un unicum,nel quale le diverse fasi sono legate l’una all’altra in quanto l’una produce effetti che condizionano l’altra.
L’unicità del procedimento comporta la soggezione dello stesso ad una sola disciplina (quella del momento in cui il procedimento è iniziato ),con l’irrilevanza delle modifiche normative medio tempore intervenute.
La ragione di ciò è nella salvaguardia delle posizioni giuridiche acquisite.
Nella specie la ricorrente ,avendo partecipato alla fase di individuazione del promotore e non essendo stata individuata come tale,non ha acquisito alcuna situazione di vantaggio in base alla disciplina normativa all’epoca applicata,cioè gli artt. 37 bis e ss. della legge n.109 del 1994,rispetto alla normativa da ultimo applicata.
Si potrebbe obiettare che la legge n.109 del 1994 non contemplava,originariamente, la facoltà , prevista dall’art. 153 del d.lgs. n.163 del 2006 così come modificato dall’art. 1 del d.lgs. n.152 del 2008, del promotore di adeguare la propria offerta a quella ritenuta dall’amministrazione economicamente più vantaggiosa a seguito della apposita selezione ( e di risultare così aggiudicatario della concessione ) e quindi assicurava ai partecipanti alla gara (prima articolata nella licitazione privata e nella successiva fase negoziata ed ora in una procedura aperta con la indicata facoltà per il promotore) una situazione di favore rispetto a quella risultante dalla disciplina da ultimo intervenuta e nella specie applicata.
A prescindere dal fatto che tale facoltà è stata prevista dall’art. 7,comma 1, della legge 1 agosto 2002 n.166 (integrativo dell’art. 37 ter della legge n.109 del 1994 ) e quindi troverebbe legittima applicazione nella procedura di specie per l’anteriorità della disciplina rispetto all’originario avviso del 14 giugno 2005,la condizione di favore indicata si maturerebbe a seguito della partecipazione alla procedura.
Si potrebbe ancora obiettare che non ha ragion d’essere partecipare ad una procedura della quale si contesta in radice la disciplina.
Ed è questo il nocciolo del problema.
Il nostro ordinamento processuale non conosce l’azione esercitata nell’interesse della legge,ma subordina l’esercizio dell’azione alla sussistenza di un interesse personale.
Non vi è,quindi,interesse giuridicamente tutelato all’osservanza di una disposizione normativa se questa disposizione non assicura un vantaggio personale.
Nelle procedure concorsuali il vantaggio è correlato al bene della vita oggetto del concorso.
La partecipazione al concorso determina il collegamento ,fra il soggetto ed il bene della vita oggetto del concorso, che differenzia la posizione del concorrente rispetto a quella di qualsiasi altro soggetto,pur appartenente alla categoria di soggetti legittimati a partecipare alla procedura.
Questi ultimi,rispetto al bene della vita in questione,hanno una posizione indifferenziata;viene,invece,tutelata una posizione che rispetto a queste si differenzi,che emerga dal “limbo” delle stesse.
E’ questo il senso della decisione dell’Adunanza Plenaria n.1 del 2003,che esclude l’interesse a contestare una procedura nei confronti degli atti inditivi se non quando tali atti escludano la facoltà di partecipare alla stessa e subordina l’ammissibilità dell’impugnazione alla partecipazione alla procedura ed alla conclusione della medesima.
Con la partecipazione alla procedura si concreta,assume corpo l’interesse,l’aspirazione indifferenziata acquista consistenza tale da essere degna di tutela giuridica;con la conclusione della procedura diviene attuale la lesione dell’interesse,che pur con l’applicazione delle norme contestate avrebbe potuto essere soddisfatto con l’aggiudicazione del bene appetito,sicchè non si sarebbe verificata la lesione prima solo possibile.
Nella specie la posizione di favore che gli aspiranti al bene della vita fonderebbero sulla disciplina degli artt. 37 bis e ss. della legge n.109 del 1994,rispetto alla normativa applicata,acquisirebbe consistenza solo se costoro partecipassero alla procedura indetta; la lesione lamentata si verificherebbe solo se l’offerta presentata fosse ritenuta quella economicamente più vantaggiosa e il promotore adeguasse la propria e si aggiudicasse così la concessione.
Dei due accadimenti l’uno non si è verificato,l’altro di conseguenza non si potrà mai verificare,sicchè l’interesse dedotto in giudizio deve essere ritenuto immeritevole di tutela e la pretesa di conseguenza inammissibile.
Deve poi ribadirsi che l’intervento dell’art. 7,comma 1,della legge 1 agosto 2002 n.166 (applicabile ratione temporis alla procedura fin dall’inizio della stessa) ha escluso ogni situazione di vantaggio riveniente per i partecipanti alla procedura selettiva dagli artt. 37 bis e ss. della legge n.109 del 1994 rispetto alla disciplina dell’art. 1 del d.lgs. n.152 del 2008 e quindi la tutela dell’interesse all’applicazione dell’una invece dell’altra.
Si deve ancora osservare che l’Amministrazione ha provato (con la certificazione 25 marzo 2010 n.43852 ) che la procedura indetta è andata deserta e che,di conseguenza,le regole invocate dall’Amministrazione non troveranno applicazione;anche per tal verso il ricorso è inammissibile.
Le considerazioni svolte portano a ritenere inammissibile anche la pretesa volta alla diversa configurazione del progetto posto a base di gara.
Questo anche a voler ritenere che : a) porre a base di gara un progetto approvato in precedenza (approvazione formulata sia ai fini dell’ulteriore svolgimento della procedura di project financing con la delibera della Giunta comunale 3 aprile 2007 n.178,sia ai fini urbanistici con deliberazione consiliare 12 aprile 2007 n.46) costituisca una manifestazione di volontà autonoma e quindi autonomamente contestabile; b) che la contestazione in sede giurisdizionale di un progetto irrealizzabile per ragioni tecniche o giuridiche dia corpo di per sé sola ad un interesse protetto a prescindere dalla partecipazione alla procedura (partecipazione che si assume inutile ,perché il progetto è irrealizzabile, ed è quindi inidonea a contribuire in alcun modo alla configurazione di una situazione giuridica).
A quanto sopra consegue l’inammissibilità del ricorso.
Sussistono tuttavia giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia,Terza Sezione di Lecce,dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.
Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nelle camere di consiglio del giorno 25 marzo 2010 e del giorno 26 marzo 2010 con l'intervento dei Magistrati:
Antonio Cavallari, Presidente, Estensore
Gabriella Caprini, Referendario
Luca De Gennaro, Referendario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/03/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
