T.A.R. TOSCANA - FIRENZE - SEZIONE III - Sentenza 15 marzo 2010 n. 661 A. Radesi Pres. G. Bellucci Est. Porto d'Elba s.r.l. (Avv.ti S. Ceni, S. Zunarelli e A. Clarini) contro il Comune di Portoferraio (Avv. R. Grassi), il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Avvocatura dello Stato) e la Capitaneria di Porto di Portoferraio (non costituita)

1. Autorizzazione e concessione – Concessione demaniale marittima – Porto turistico – Disciplina – Potestà legislativa regionale concorrente – Sussistenza

2. Autorizzazione e concessione – Concessione demaniale marittima – Progetto per nuovo porto turistico – Artt.21, 22, 23 e 47 bis della L.R. n. 1/2005 - Non vincolano all’indizione di una conferenza dei servizi - D.P.R. n. 509/1997 - Inapplicabilità

3. Autorizzazione e concessione – Concessione demaniale marittima – Progetto per nuovo porto turistico - Artt.51 e 59 del regolamento urbanistico del Comune di Portoferraio - Qualsiasi intervento eccedente la manutenzione o l’adeguamento funzionale è ammesso solo se previsto in atto di governo del territorio ex art.10 della L.R. n. 1/2005 – Previa approvazione del piano regolatore portuale – Necessità – Mancanza - Preclude la possibilità di realizzare l’opera

1. Ai sensi dell’art. 117 della Costituzione, nel testo novellato dall’art.3 della legge costituzionale n. 3/2001, i porti civili sono oggetto della potestà legislativa regionale concorrente, mentre l’art. 118 della Costituzione attribuisce la generalità delle funzioni amministrative ai Comuni, salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, le stesse siano espressamente conferite a Province, Città metropolitane, Regioni o Stato. Pertanto la procedura concessoria relativa alla realizzazione e gestione di una opera destinata alla nautica da diporto, trova la sua disciplina di dettaglio nella legge regionale. Va inoltre sottolineata la vocazione turistica del porto de quo, la materia del turismo rientra infatti nella competenza legislativa residuale piena delle Regioni. La competenza dello Stato permane invece, come visto, per l’ipotesi, estranea al caso in esame, dei porti destinati alla difesa e alla sicurezza nazionale, stante l’art. 117, comma 2 lettera d, della Costituzione

2. Ai sensi degli artt. 47 bis e 47 ter della L.R. n. 1/2005 i progetti di nuovi porti devono essere conformi al piano regolatore portuale, ferma restando la facoltà per il Comune, la Provincia o la Regione di promuovere apposito accordo di pianificazione in variante agli strumenti di pianificazione territoriale, sulla base di valutazioni discrezionali, ai sensi del combinato disposto degli artt.21, 22, 23 e 47 bis della L.R. n. 1/2005, norme queste che non vincolano all’indizione di una conferenza dei servizi, stante l’apprezzamento, riservato all’amministrazione locale, circa l’opportunità di adeguare lo strumento urbanistico alla previsione di un nuovo porto non inserita nel piano di indirizzo territoriale. Trattasi di disciplina di dettaglio del procedimento concessorio in argomento che, a seguito del novellato sistema di ripartizione delle competenze ex art.117 della Costituzione, ha portato al superamento del D.P.R. n. 509/1997. Infatti, ai sensi dell’art.117 della Costituzione, in materia di porti la competenza legislativa dello Stato è limitata ai principi fondamentali.

3. Ai sensi degli artt.51 e 59 del regolamento urbanistico del Comune di Portoferraio qualsiasi intervento eccedente la manutenzione o l’adeguamento funzionale è ammesso solo se previsto in atto di governo del territorio ex art.10 della L.R. n. 1/2005. Invero i progetti delle opere portuali costituiscono attuazione dei piani regolatori portuali, qualificati come atti di governo del territorio dall’art.47 ter della L.R. n. 1/2005: la mancata approvazione di quest’ultimi preclude la possibilità di realizzare l’opera in questione (nuovo porto turistico), il cui progetto deve essere necessariamente conforme all’apposito piano approvato dal Comune, tanto da costituirne attuazione, secondo quanto statuiscono i commi 2 e 3 dell’art.47 ter della L.R. n. 1/2005

N. 00661/2010 REG.SEN. N. 01955/2008 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 1955 del 2008, proposto da Porto d'Elba s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Ceni, Stefano Zunarelli e Alessio Claroni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Stefano Ceni in Firenze, via dei Servi n.12; contro Comune di Portoferraio, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Renzo Grassi, con domicilio eletto presso l’avvocato Luca Capecchi in Firenze, via Bonifacio Lupi n. 20;

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliato per legge in Firenze, via degli Arazzieri n. 4; Capitaneria di Porto di Portoferraio, non costituita in giudizio; per l'annullamento - del provvedimento di reiezione prot. n. 31933, emesso dal Comune di Portoferraio in data 24.9.2008 e notificato il 30.9.2008, con cui è stata respinta l'istanza prot. 22723 presentata dalla Porto d'Elba S.r.l. il 30.06.2008, perfezionata con domanda prot. n. 26665 del 31.07.2008; - di ogni ulteriore atto connesso per presupposizione o consequenziale ancorchè non conosciuto; nonchè per la condanna al risarcimento dei danni subiti e subendi a causa degli atti illegittimamente adottati. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Portoferraio e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti; Viste le memorie difensive delle parti; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2010 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori come da verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO La società ricorrente, con istanza presentata il 30/6/2008 al Ministero delle Infrastrutture, alla capitaneria di Porto ed al Comune di Portoferraio, ha chiesto il rilascio di una concessione demaniale marittima onde realizzare e gestire un approdo turistico nell’area portuale di Portoferraio non inclusa nella circoscrizione dell’Autorità portuale di Piombino. Il Comune di Portoferraio, con nota del 25/7/2008, integrata in data 5/8/2008, ha comunicato i motivi ostativi all’accoglimento della domanda, rilevando tra l’altro che il progetto presentato ricade in aree assoggettate agli articoli 51, comma 2, e 59, comma 2, del regolamento urbanistico del Comune di Portoferraio, secondo cui gli interventi eccedenti la manutenzione ordinaria e straordinaria o l’adeguamento funzionale presuppongono l’atto di governo del territorio ex art.10 della L.R. n. 1/2005, non ancora approvato dal Consiglio comunale. E’ seguito il provvedimento di reiezione datato 24/9/2008, motivato con la difformità dallo strumento urbanistico, con la mancata presentazione del modello D1 (necessario per le istanze di concessione demaniale marittima) e adducendo l’interferenza di una porzione dell’area di progetto con la circoscrizione territoriale di competenza dell’Autorità portuale di Piombino. Avverso tale atto la ricorrente è insorta deducendo: 1) incompetenza del Comune; violazione del D.P.R. n. 616/1977 e del d.lgs. n. 112/1998; usurpazione di potere; 2) eccesso di potere per illogicità manifesta e contraddittorietà intrinseca; violazione del D.P.R. n. 509/1997; violazione del principio di buon andamento; violazione dell’art.97 della Costituzione; 3) violazione del D.P.R. n. 509/1997 e della legge n.241/1990; violazione del principio di buon andamento e dell’art.97 della Costituzione; 4) eccesso di potere per violazione del principio di buon andamento e di trasparenza dell’azione amministrativa; violazione dell’art.97 della Costituzione sotto altro profilo; violazione del D.P.R. n.509/1997 e della legge n.241/1990 sotto altro profilo; eccesso di potere per falsa rappresentazione dello stato di fatto; 5) violazione del D.P.R. n. 509/1997 sotto ulteriore profilo; motivazione erronea e insufficiente; violazione dell’art.97 della Costituzione sotto ulteriore profilo; 6) violazione della legge n.241/1990 sotto altro profilo; eccesso di potere per motivazione erronea, insufficiente e contraddittoria, falsa rappresentazione dello stato di fatto sotto altro profilo. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Portoferraio ed il Ministero delle Infrastrutture. All’udienza del 28 gennaio 2010 la causa è stata posta in decisione. DIRITTO Con la prima censura la ricorrente deduce che nel caso di specie la competenza decisionale spetta allo Stato, e non al Comune, trattandosi di porto di preminente interesse nazionale, visto che l’art.105, comma 2 lettera l, del d.lgs. n. 112/1998 esclude dal conferimento alle regioni le funzioni riguardanti i porti di rilevanza economica internazionale e nazionale e le aree di preminente interesse nazionale individuate dal D.P.C.M. del 21/12/1995, il quale comprende il porto in questione tra le zone di preminente interesse nazionale. Aggiunge che nell’elenco dei porti di rilevanza regionale, predisposto dalla Regione Toscana, non figura il porto di Portoferraio. Il motivo è infondato. Ai sensi dell’art. 117 della Costituzione, nel testo novellato dall’art.3 della legge costituzionale n. 3/2001, i porti civili sono oggetto della potestà legislativa regionale concorrente, mentre l’art. 118 della Costituzione attribuisce la generalità delle funzioni amministrative ai Comuni, salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, le stesse siano espressamente conferite a Province, Città metropolitane, Regioni o Stato. Pertanto la procedura concessoria relativa alla realizzazione e gestione dell’opera in argomento, destinata alla nautica da diporto, trova la sua disciplina di dettaglio nella legge regionale. Va inoltre sottolineata la vocazione turistica del porto de quo; la materia del turismo rientra infatti nella competenza legislativa residuale piena delle Regioni. A fronte della ripartizione di competenze individuata nella Costituzione, non rileva la classificazione o catalogazione dei porti come porti di interesse nazionale, contenuta nella normativa statale, quale ad esempio il D.P.C.M. del 21/12/1995, richiamato nell’art.105, comma 2, lettera l, del d.lgs. n. 112/1998 (Tar Puglia, Bari, II, 11/8/2008, n. 1931), o in elenchi regionali, in quanto ai sensi del menzionato art.117 della Costituzione tutti i porti che non svolgono una funzione servente rispetto a funzioni di competenza esclusiva dello Stato (come ad esempio la difesa e la sicurezza nazionale ex art.117, comma 2 lettera d) rientrano ipso iure nella competenza regionale. Orbene, nel caso di specie la normativa di riferimento è costituita dall’art. 47 ter della L.R. n. 1/2005, che per le opere dedicate alla nautica da diporto, ovvero per i porti turistici previsti dall’art. 2 del D.P.R. n. 509/1997, prevede la necessaria conformità rispetto al piano regolatore portuale approvato dal Comune, mentre la competenza di quest’ultimo a pronunciarsi sull’istanza di concessione si fonda, ancor prima che sulla L.R. n. 1/2005, sull’art.118 della Costituzione, nel testo novellato dall’art.4 della legge costituzionale n.3/2001. La competenza dello Stato permane invece, come visto, per l’ipotesi, estranea al caso in esame, dei porti destinati alla difesa e alla sicurezza nazionale, stante l’art. 117, comma 2 lettera d, della Costituzione. Non depongono in senso contrario l’art.105 del d.lgs. n. 112/1998 e il D.P.C.M. 21/12/1995, basati su un sistema di ripartizione delle competenze diverso da quello vigente al momento dell’adozione dell’atto impugnato. Con la seconda doglianza l’istante lamenta la mancata applicazione del D.P.R. n. 509/1997, il quale prevede la competenza non solo del Comune, ma anche della Capitaneria di porto, nonché l’indizione di apposita conferenza di servizi. Il motivo è infondato. Il D.P.R. n. 509/1997 costituisce normativa statale di dettaglio, che, a seguito della riformulazione dell’art.117 della Costituzione, non può trovare applicazione nel caso di specie, essendo la relativa disciplina demandata, come visto, alla legislazione regionale. Orbene, ai sensi degli artt.47 bis e 47 ter della L.R. n. 1/2005 i progetti di nuovi porti devono essere conformi al piano regolatore portuale, ferma restando la facoltà per il Comune, la Provincia o la Regione di promuovere apposito accordo di pianificazione in variante agli strumenti di pianificazione territoriale, sulla base di valutazioni discrezionali, ai sensi del combinato disposto degli artt.21, 22, 23 e 47 bis della L.R. n. 1/2005, norme queste che non vincolano all’indizione di una conferenza dei servizi, stante l’apprezzamento, riservato all’amministrazione locale, circa l’opportunità di adeguare lo strumento urbanistico alla previsione di un nuovo porto non inserita nel piano di indirizzo territoriale. Trattasi di disciplina di dettaglio del procedimento concessorio in argomento che, a seguito del novellato sistema di ripartizione delle competenze ex art.117 della Costituzione, ha portato al superamento del D.P.R. n. 509/1997. Infatti, ai sensi dell’art.117 della Costituzione, in materia di porti la competenza legislativa dello Stato è limitata ai principi fondamentali. Con la terza censura la ricorrente deduce che il Comune ha posto in essere una procedura diversa da quella prevista dal D.P.R. n. 509/1997 ed ha omesso la necessaria valutazione contestuale degli interessi pubblici coinvolti. Il rilievo non può essere accolto. Valgono al riguardo le considerazioni espresse nella trattazione delle precedenti doglianze. Per motivi di priorità logica il Collegio ritiene di soffermarsi sulla quinta censura, con la quale la ricorrente osserva che, in virtù del D.P.R. n. 509/1997, le istanze progettuali aventi ad oggetto nuovi porti non devono necessariamente essere conformi allo strumento urbanistico, e precisa che nessun piano regolatore portuale è stato adottato in relazione al porto di Portoferraio. Il rilievo è infondato. Ai sensi degli artt.51 e 59 del regolamento urbanistico qualsiasi intervento eccedente la manutenzione o l’adeguamento funzionale è ammesso solo se previsto in atto di governo del territorio ex art.10 della L.R. n. 1/2005. Invero i progetti delle opere portuali costituiscono attuazione dei piani regolatori portuali, qualificati come atti di governo del territorio dall’art.47 ter della L.R. n. 1/2005: la mancata approvazione di quest’ultimi preclude la possibilità di realizzare l’opera in questione, il cui progetto deve essere necessariamente conforme all’apposito piano approvato dal Comune, tanto da costituirne attuazione, secondo quanto statuiscono i commi 2 e 3 dell’art.47 ter della L.R. n. 1/2005. Con il quarto motivo la deducente contesta l’affermazione, contenuta nell’atto impugnato, secondo cui una parte dell’area di progetto ricade nella sfera di competenza territoriale dell’autorità portuale di Piombino; aggiunge che comunque, se tale affermazione fosse vera, il Comune avrebbe dovuto coinvolgere nel procedimento, tramite apposita conferenza di servizi, la predetta autorità; con il sesto motivo la stessa precisa di avere presentato il modello D1, contrariamente a quanto dedotto nel gravato provvedimento. Le doglianze sono inammissibili. Poiché il contestato diniego si sottrae alle censure finora trattate, la sua legittimità trovando fondamento nell’assetto delle competenze previste dall’art.117 della Costituzione e nella L.R. n. 1/2005, il quarto e il sesto motivo di ricorso, ove pure venissero accolti, non comporterebbero la caducazione dell’atto impugnato, con la conseguenza che non sussiste l’interesse alla proposizione degli stessi. In conclusione, il ricorso va respinto sia nella domanda di annullamento, sia nella domanda risarcitoria. Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, inclusi gli onorari difensivi, stante la complessità delle questioni dedotte. P.Q.M. il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Terza Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge nelle domande di annullamento e di risarcimento del danno. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2010 con l'intervento dei Magistrati: Angela Radesi, Presidente Eleonora Di Santo, Consigliere Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 15/03/2010