SEIFRA – SOCIETA’ CONSORTILE PER L’ESECUZIONE DEI NUOVI INSEDIAMENTI DELLA BANCA D'ITALIA IN FRASCATI a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Leopoldo de’ Medici, dall’Avv. Piero D'Amelio e dall’Avv. Donatella Bardelloni, con domicilio eletto presso lo studio degli ultimi due sito in Roma, Via della Vite n. 7;
contro
La BANCA D'ITALIA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Angelo Clarizia, dall’Avv. Stefania Ceci, dall’Avv. Giuseppe Napoletano e dall’Avv. Domenico De Falco, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale Banca D'Italia sito in Roma, Via Nazionale n. 91;
PER L'ANNULLAMENTO
- della nota della Banca d’Italia prot. N. 40760 del 15 gennaio 2009, recante la comunicazione dell’esito della valutazione sulle riserve formulate dall’appaltatrice in corso d’opera, nella parte in cui respinge la richiesta avente ad oggetto il riconoscimento della revisione prezzi;
E PER OTTENERE
- l’accertamento dell’obbligo della Banca d’Italia di riconoscere a favore della ricorrente la revisione prezzi, con condanna della stessa al relativo pagamento;
E IN SUBORDINE
- per l’accertamento della nullità del contratto di appalto del 19 novembre 2002;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Banca D'Italia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del 10 marzo 2010 il Consigliere Elena Stanizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
Espone in fatto l’odierna ricorrente, al fine di ricostruire gli elementi essenziali del rapporto intercorrente con la Banca d’Italia da cui origina la controversia inerente il reclamato riconoscimento del diritto ad ottenere la revisione prezzi, che con delibera del 20 giugno 1984 è stato aggiudicato a suo favore l’appalto concorso avente ad oggetto la realizzazione della sede bancaria di Frascati “Centro Donato Menichella”, di cui alla lettera di invito del 16 novembre 1981.
Prima della scadenza del termine per la presentazione dei progetti, la Banca d’Italia ha informato le imprese invitate che, in ragione di diverse scelte organizzative non si sarebbe proceduto alla realizzazione ‘per il momento’ di alcune costruzioni comprese nelle specifiche tecniche illustrative del progetto, richiedendosi tuttavia di presentare una progettazione riferita a tutte le opere, ivi comprese quella da realizzare successivamente, e di formulare l’offerta economica con riguardo alle sole opere che avrebbero formato oggetto di realizzazione nella prima fase.
A seguito dell’aggiudicazione della gara a favore della ricorrente non è stato stipulato un unico contratto contenente la regolamentazione dei rapporti tra le parti con riferimento alla Prima Fase, ma – in ragione di richieste di un’ulteriore attività di progettazione dell’insediamento, conclusasi con la presentazione del progetto esecutivo definitivo nel 1988, ed in ragione dell’aggiornamento della Convenzione Urbanistica – sono stati stipulati 14 contratti di appalto e diversi atti aggiuntivi a partire dal 14 luglio 1987 e sino al 19 novembre 2002, data dell’ultimo contratto avente ad oggetto le opere di completamento del Centro Bancario ed oggetto della Seconda Fase.
Tale Seconda Fase è stata avviata mediante nota della Banca d’Italia con cui la stessa ha manifestato l’interesse di procedere all’espansione del Centro realizzando le opere la cui esecuzione era stata differita.
Presentata dalla ricorrente la progettazione esecutiva, in esito alle trattative svolte – senza indizione di apposita procedura di gara – è stato pattuito il compenso di euro 76.800.000, in asserita applicazione dei prezzi unitari del 1992, prevedendosi, nel relativo contratto del 19 novembre 2002, l’esclusione della revisione del prezzo d’appalto.
Ultimati i lavori ed intervenuto il loro positivo collaudo, con la gravata nota del 15 gennaio 2009, la Banca d’Italia ha comunicato le proprie determinazioni in ordine alle riserve iscritte dalla ricorrente, rigettando la domanda di revisione prezzi in quanto ritenuta infondata.
Avverso tale determinazione parte ricorrente ha proposto impugnazione deducendo, a sostegno dell’azione, il seguente complesso motivo di censura:
- Violazione delle norme imperative in materia di revisione prezzi e nullità della clausole contrattuali difformi. Violazione dell’art. 2 della legge n. 37 del 1973. Difetto di istruttoria e dei presupposti. Difetto di motivazione, sviamento, disparità di trattamento e contraddittorietà.
Fa discendere parte ricorrente il proprio diritto ad ottenere la revisione prezzi con riferimento al contratto stipulato nel 2002 da una serie di considerazioni, finalizzate all’individuazione della disciplina allo stesso applicabile ratione temporis, sull’assunto che tale contratto non costituirebbe atto autonomo ed indipendente, bensì atto meramente esecutivo di un unico contratto riconducibile alla delibera di aggiudicazione definitiva dell’appalto del 1984, realizzato per volontà della committenza attraverso una pluralità di atti esecutivi stipulati tra il 1987 ed il 2002.
La natura unitaria dell’appalto viene da parte ricorrente fatta discendere dall’esistenza di un’unica ed unitaria Convenzione Urbanistica con il Comune di Frascati, dalla unicità della procedura di gara indetta nel 1981, valevole sia con riferimento alle opere della Prima Fase che per quelle inerenti la Seconda Fase, essendo queste ultime ricomprese nel progetto originario oggetto di aggiudicazione, precisando in proposito la ricorrente che, a diversamente ritenere, dovrebbero ritenersi violate le norme imperative sulla scelta del contraente, non essendo stato l’affidamento delle opere relative alla Seconda Fase preceduto dall’espletamento di una procedura di gara e potendo, quindi, ritenersi la legittimità di tale affidamento solo se costituente mero atto esecutivo dell’unico contratto aggiudicato nel 1984.
Ancora, l’unitarietà dell’appalto viene da parte ricorrente desunta dal fatto che l’aggiudicazione della gara di appalto concorso è intervenuta, nel 1984, anche in funzione della valutazione delle opere relative alla Seconda Fase, comprese nella progettazione, stante il criterio di aggiudicazione basato sul progetto-offerta economicamente più vantaggioso, necessariamente riferito anche alla complessiva soluzione progettuale.
Il che troverebbe conferma nel riferirsi il contratto del 2002 alle opere comprese nel progetto presentato dalla ricorrente nel 1982, ed aggiudicato nel 1984.
Anche il dato testuale del contratto stipulato nel 2002, secondo parte ricorrente, confermerebbe l’unitarietà dell’appalto, laddove afferma, nelle premesse, che il Progetto Frascati costituisce un progetto unitario individuato a seguito di apposita procedura selettiva, in relazione al quale è stata disposta l’esecuzione in fasi temporalmente distinte per esigenze organizzative e logistiche della Banca d’Italia.
Sulla base dell’affermato carattere unitario dell’appalto contrattualizzato nel 1984 – come desunto dagli indici sopra illustrati – parte ricorrente procede all’individuazione della disciplina normativa applicabile ratione temporis, identificata in quella vigente alla data di indizione della gara d appalto, risalente al 1981, ovvero in quella vigente alla data di aggiudicazione dell’appalto, intervenuta nel 1984, non essendovi asseritamente valide ragioni per assoggettare a normative diverse, quanto alla revisione prezzi, i contratti riferiti alla Prima Fase, in relazione ai quali si è proceduto al riconoscimento della revisione prezzi, e quelli riferiti alla Seconda Fase, in relazione ai quali tale revisione è stata negata.
Né a tale conclusione, secondo parte ricorrente, osterebbe la circostanza che il contratto del 2002 sia stato stipulato con riferimento ad un nuovo progetto-offerta e ad un nuovo prezzo, posto che il corrispettivo è stato determinato facendo applicazione dei prezzi unitari riferiti al 1992, mentre la nuova progettazione esecutiva si sarebbe resa necessaria al fine di adeguare le opere alla rinnovata Convenzione Urbanistica, le cui modifiche rispetto a quella originaria del 1981 si sono rese necessarie in ragione delle mutate caratteristiche progettuali dell’opera richieste dalla committenza.
Nel precisare parte ricorrente la piena compatibilità delle varie progettazioni, intervenute successivamente all’aggiudicazione, con la tipologia del procedimento selettivo dell’appalto-concorso, afferma dunque l’applicabilità al contratto del 19 novembre 2002 della disciplina normativa vigente ai tempi dell’indizione della gara, come dettata dalla legge n. 37 del 1973 – la quale ammette la facoltà di procedere alla revisione dei prezzi con esclusione di qualsiasi patto contrario o in deroga - dovendo a tale data farsi risalire l’origine del complesso rapporto contrattuale intercorrente con la Banca d’Italia, e non potendo considerarsi il citato contratto quale atto autonomo ed indipendente rispetto alla serie causale che lo ha preceduto.
A sostegno del proprio assunto richiama parte ricorrente la pronuncia della Commissione Ministeriale per i ricorsi in materia di prezzi delle opere pubbliche del 9 maggio 2006, nonché le difese svolte dalla Banca d’Italia nell’ambito del giudizio incardinato innanzi al Tribunale Civile di Roma – aventi asseritamente valore confessorio – in ordine alla riconducibilità del contratto del 2002 al provvedimento di aggiudicazione della gara del 1984.
Conseguirebbe, dunque, secondo parte ricorrente, dalla riconosciuta unitaria procedura di affidamento da cui trae origine il contratto del 2002, che allo stesso deve ritenersi applicabile la revisione prezzi, dovendo farsi riferimento al regime vigente al momento dello svolgimento della procedura di selezione del progetto globale, con conseguente illegittimità del gravato diniego in quanto contrastante con il precedente operato della Banca d’Italia come autenticamente interpretato in sede giudiziale.
La necessità di applicare al contratto stipulato nel 2002 la revisione dei prezzi discenderebbe, altresì, dall’avvenuta commisurazione del previsto corrispettivo ai prezzi del 1992, essendo stato a tale contratto applicato il medesimo regime economico riferito alla Prima Fase, a ulteriore conferma della sostanziale unitarietà del contratto di appalto, dovendo conseguentemente farsi decorrere la revisione prezzi dal 1992.
In relazione ai descritti profili, il gravato provvedimento di diniego della revisione prezzi sarebbe pertanto illegittimo in quanto privo di adeguata motivazione ed in contrasto con la normativa vigente all’epoca dell’aggiudicazione dell’appalto ed al regime revisionale applicato dalla Banca d’Italia a tutti gli altri atti esecutivi stipulati per la realizzazione del Centro Bancario.
Dall’applicazione al contratto del 2002 della disciplina revisionale vigente al momento dell’indizione della gara discenderebbe, inoltre, quale immediata e diretta conseguenza, la nullità della clausola contrattuale, di cui all’art. 16, che esclude espressamente la revisione del prezzo dell’appalto in deroga all’art. 31 delle Condizioni Generali di Contratto, nonché la nullità dell’art. 5 del contratto che prevede un diverso meccanismo di adeguamento del corrispettivo basato sul tasso di inflazione reale ed il tasso di inflazione programmato.
Con riferimento al richiamato art. 16 del contratto, sostiene altresì parte ricorrente che la deroga ivi contenuta andrebbe riferita alla sola disciplina revisionale codicistica, disponibile dalle parti, ma non a quella speciale prevista in materia di opere pubbliche, precisando che laddove si interpretasse tale clausola nel senso della totale esclusione della revisione prezzi, la stessa sarebbe affetta da nullità essendo le disposizioni legislative all’epoca vigenti, dettate dalla legge n. 37 del 1973, in materia di revisione prezzi, inderogabili ed imperative, la cui applicabilità discende altresì dall’intervenuta applicazione, al contratto del 2002, dei prezzi vigenti nel 1992 e dall’incremento dei costi nel periodo di esecuzione del contratto.
In via estremamente subordinata deduce parte ricorrente, per l’ipotesi in cui si considerasse l’atto negoziale del 2002 quale autonomo contratto di appalto, la nullità dello stesso in quanto adottato in violazione delle norme imperative in tema di evidenza pubblica per la scelta del contraente e dei principi comunitari che regolano la concorrenza, essendo stato tale contratto stipulato senza previo esperimento di idonea procedura selettiva.
Dalla nullità del contratto discenderebbe la necessità di procedere al pagamento delle opere realizzate tenendo conto dei costi effettivi per la loro esecuzione.
Conclude, quindi, parte ricorrente per l’annullamento della gravata determinazione recante il diniego di applicazione del regime revisionale, per l’accertamento dell’obbligo per la Banca d’Italia di procedere alla revisione prezzi in relazione al contratto del 19 novembre 2002, con conseguente condanna al pagamento del complessivo importo richiesto con la riserva n. 2 pari ad euro 42.694.056, 72 calcolato sulla base della legge revisionale applicabile alla data di aggiudicazione dell’appalto con decorrenza dal 1992, oltre interessi di mora.
In via subordinata, chiede parte ricorrente la condanna della Banca d’Italia a formulare, ex art. 35, comma 2, della legge n. 80 del 1998, un’offerta a titolo di revisione prezzi o, in via ulteriormente subordinata, la condanna generica della Banca d’Italia al pagamento della revisione prezzi nell’importo da determinarsi in apposito separato giudizio.
In subordine, e per l’ipotesi di ritenuta autonomia del contratto di appalto del 2002, chiede parte ricorrente l’accertamento e la declaratoria della nullità dello stesso per violazione delle norme imperative sulla concorrenza e sulla evidenza pubblica, condannando la Banca d’Italia al pagamento del corrispettivo dei lavori eseguiti.
Si è costituita in resistenza l’intimata Banca d’Italia, eccependo in via preliminare – dopo dettagliata ricostruzione della complessiva vicenda - l’inammissibilità del ricorso sotto vari profili, e deducendone nel merito, con articolate controdeduzioni, l’infondatezza, con richiesta di corrispondente pronuncia.
In particolare, deduce parte resistente l’inammissibilità del ricorso per non avere parte ricorrente mai contestato ed impugnato la determinazione del 24 settembre 2002 con cui è stata rigettata la richiesta di inserire nel contratto la clausola di applicazione della revisione prezzi – poi tradottasi nel contenuto del contratto del 2002 consensualmente stabilito - prestando così acquiescenza alla relativa determinazione e la cui impugnazione si rivelerebbe, altresì, tardiva.
Sotto profili diversi, l’inammissibilità del ricorso viene da parte ricorrente ricondotta alla mancata impugnazione della nota del 10 febbraio 2006 recante espresso rigetto della richiesta revisionale avanzata dalla ricorrente, nonché, ulteriormente, alla sua tardività rispetto alla data del 28 novembre 2008, in cui si è tenuta la riunione con la ricorrente dei cui esiti la gravata nota è una mera riproduzione.
Avuto riguardo al merito del ricorso, parte ricorrente contesta puntualmente quanto ex adverso sostenuto, affermando l’applicabilità al contratto del 2002 della disciplina vigente all’epoca della stipula, trattandosi di atto autonomo avuto riguardo agli elementi essenziali dello stesso, seppur riconducibile sotto il profilo programmatico ad un progetto unitario.
Eccepisce, parte resistente, quanto alla domanda avanzata da parte ricorrente di condanna al pagamento degli importi reclamati a titolo di revisione prezzi, il difetto di giurisdizione del Giudice adito, rientrando l’azione volta all’accertamento del quantum revisionale nella giurisdizione del Giudice Ordinario, procedendo comunque in proposito a svolgere attività difensiva in merito alle modalità sottese alla determinazione del corrispettivo del contratto, sulla cui base sostiene l’intervenuto aggiornamento dei prezzi al 2002.
Analoga eccezione di difetto di giurisdizione viene da parte resistente sollevata anche con riferimento alla domanda subordinata di nullità del contratto di appalto del 2002, l’inammissibilità della cui proposizione troverebbe ulteriore fondamento nel difetto di interesse in capo all’appaltatore dell’opera.
Alla pubblica udienza del 10 marzo 2010 la causa è stata chiamata e, uditi i difensori delle parti, trattenuta per la decisione, come da verbale.
DIRITTO
Con il ricorso in esame è proposta, in via principale, azione impugnatoria avverso il provvedimento, meglio indicato in epigrafe nei suoi estremi, nella parte in cui la Banca d’Italia, in esito alla valutazione delle riserve iscritte dalla società ricorrente nella contabilità dei lavori relativi al completamento del Centro Donato Menichella della Banca d’Italia in Frascati, di cui al contratto stipulato in data 19 novembre 2002, ha respinto la richiesta avente ad oggetto il riconoscimento della revisione prezzi.
Alla proposta azione impugnatoria, affianca parte ricorrente domanda volta ad ottenere l’accertamento dell’obbligo della Banca d’Italia di riconoscere a proprio favore la revisione prezzi, con condanna al pagamento del complessivo importo richiesto a tale titolo con le riserve n. 2 e n. 5, pari ad euro 42.694.056, 72, calcolato sulla base della legge revisionale applicabile alla data di aggiudicazione dell’appalto con decorrenza dal 1992, oltre interessi di mora o, in via subordinata, la condanna della Banca d’Italia a formulare, ex art. 35, comma 2, della legge n. 80 del 1998, un’offerta a titolo di revisione prezzi o, in via ulteriormente subordinata, la condanna generica al pagamento della revisione prezzi nell’importo da determinarsi in apposito separato giudizio.
In via ulteriormente subordinata, per l’ipotesi di ritenuta autonomia del contratto di appalto del 19 novembre 2002, chiede parte ricorrente l’accertamento e la declaratoria della nullità dello stesso per violazione delle norme imperative sulla concorrenza e sull’evidenza pubblica, con condanna della Banca d’Italia al pagamento del corrispettivo dei lavori eseguiti.
Così brevemente sintetizzato l’oggetto del ricorso in esame, come delineato dalle domande proposte, alla disamina delle questioni con lo stesso sollevate nonché delle eccezioni articolate dalla resistente Amministrazione, giova premettere una breve ricostruzione della complessiva vicenda da cui la controversia trae origine, al fine di meglio delinearne i contorni e più compiutamente definire la portata delle domande avanzate, il cui vaglio in termini di eventuale ammissibilità e fondatezza richiede la preliminare ricognizione della natura del contratto stipulato nel 2002, cui accede la richiesta di parte ricorrente di applicazione della revisione prezzi - disattesa dalla resistente Amministrazione con il gravato diniego - decisiva essendo, ai fini del decidere, la possibilità o meno di qualificazione di tale contratto in termini di atto meramente esecutivo di un unico contratto aggiudicato nel 1984 e realizzato con una pluralità di successivi atti esecutivi stipulati tra il 1987 ed il 2002.
Questione questa che necessariamente richiede di ripercorrere le vicende pregresse aventi specifica rilevanza ai fini che qui interessano e che costituiscono gli antecedenti fattuali e giuridici da cui trarre i necessari elementi di delibazione, più in dettaglio illustrati in parte narrativa.
In tale direzione, va precisato che nel 1981 la Banca d’Italia ha avviato una procedura di appalto concorso per la realizzazione della sede bancaria di Frascati “Centro Donato Menichella”, invitando le imprese preselezionate ed aggiudicando la gara, con delibera del 20 giugno 1984, al raggruppamento che poi ha assunto la ragione sociale di società consortile, odierna ricorrente.
Prima della scadenza del termine per la presentazione dei progetti, la Banca d’Italia ha informato le imprese invitate che, in ragione di diverse scelte organizzative, non si sarebbe proceduto alla realizzazione ‘per il momento’ di alcune costruzioni comprese nelle specifiche tecniche illustrative del progetto, richiedendosi tuttavia la presentazione di una progettazione riferita a tutte le opere, ivi comprese quella da realizzare successivamente, e di formulare l’offerta economica con riguardo alle sole opere che avrebbero formato oggetto di realizzazione nella prima fase.
A seguito dell’aggiudicazione della gara a favore della ricorrente, la regolamentazione dei rapporti tra le parti con riferimento alla Prima Fase non è stata disciplinata attraverso la stipula di un unico contratto ma, a fronte dell’andamento dell’attività di progettazione dell’insediamento, conclusasi con la presentazione del progetto esecutivo definitivo nel 1988, ed in ragione dell’aggiornamento della Convenzione Urbanistica, sono stati stipulati 14 contratti di appalto e diversi atti aggiuntivi in relazione a parti dell’opera di volta in volta poste in esecuzione, a partire dal 14 luglio 1987 e sino al 19 novembre 2002, data dell’ultimo contratto avente ad oggetto le opere di completamento del Centro Bancario ed oggetto della Seconda Fase.
Tale Seconda Fase – cui si riferisce il contratto in relazione al quale è avanzata la richiesta di revisione prezzi - è stata avviata, senza indizione di apposita procedura di gara, mediante nota della Banca d’Italia con cui la stessa ha manifestato alla ricorrente l’interesse a procedere all’espansione del Centro mediante realizzazione delle opere la cui esecuzione era stata differita.
Presentata dalla ricorrente la progettazione esecutiva – per la quale è stato previsto uno specifico compenso da corrispondersi per il caso in cui non si fosse proceduto all’effettiva realizzazione dell’opera - è stato stipulato il relativo contratto, datato 19 novembre 2002, in base al quale, in esito alle trattative svolte, è stato pattuito il compenso di euro 76.800.000, quale corrispettivo a corpo, con introduzione di un meccanismo di adeguamento del prezzo di appalto basato sul calcolo della differenza tra il tasso di inflazione reale ed il tasso di inflazione programmato, con espressa esclusione della revisione del prezzo d’appalto, in deroga a quanto previsto dall’art. 31 delle Condizioni Generali di Contratto.
Durante l’esecuzione dei lavori, la ricorrente ha iscritto nei registri di contabilità riserve, anche a titolo di revisione prezzi.
Con nota del 10 febbraio 2006, la Banca d’Italia ha espressamente rigettato la richiesta di riconoscimento di quanto spettante a titolo di revisione prezzi, avanzata dall’appaltatrice con apposita istanza del 19 gennaio 2006.
Ultimati i lavori ed intervenuto il collaudo, la Banca d’Italia ha esaminato le riserve iscritte nel registro di contabilità e, con la gravata nota del 15 gennaio 2009, ha comunicato le proprie determinazioni in ordine alle stesse, sulla base delle motivazioni illustrate nel corso di apposita riunione, formulando una proposta compositiva e rigettando la domanda di revisione prezzi.
La contestazione mossa da parte ricorrente avverso il diniego della Banca d’Italia di riconoscere la revisione dei prezzi in relazione al contratto del 19 novembre 2002, inerente la realizzazione della Seconda Fase del Centro Bancario - contestazione che costituisce l’elemento unificante delle domande proposte in via principale con il ricorso in esame - poggia sulla suggerita qualificazione di tale contratto quale atto meramente esecutivo di un unico contratto riferito alla delibera del 1984 di aggiudicazione definitiva dell’appalto, realizzato, per volontà della committenza, attraverso una pluralità di atti esecutivi, non potendo tale contratto, secondo gli assunti ricorsuali, considerarsi atto autonomo ed indipendente stante l’unitarietà dell’appalto, come desunta da parte ricorrente sulla base di una serie di indici puntualmente indicati ed analizzati nella loro valenza comprovante l’affermata unitarietà.
Sulla base di tali assunti, l’impianto ricorsuale si dirige, dunque, all’affermazione della applicabilità al contratto, stipulato in data 19 novembre 2002, della disciplina vigente all’epoca dell’aggiudicazione definitiva, da cui trarrebbe origine il complesso rapporto contrattuale intercorrente con la Banca d’Italia, disciplina individuata, quanto alla materia della revisione prezzi, nella legge n. 37 del 1973 che ammette, con norma imperativa e di ordine pubblico, la facoltà di procedere alla revisione prezzi, con esclusione di qualsiasi patto contrario o in deroga, preclusa dovendo ritenersi, per l’effetto, l’operatività dell’abrogazione della revisione prezzi introdotta con il decreto legge n. 333 del 1992, convertito con legge n. 359 del 1992.
Poste tali precisazioni in ordine alla complessiva vicenda da cui trae origine la presente controversia e richiamata l’impostazione teorica che sorregge la domanda proposta in via principale con il ricorso in esame, il Collegio, nella gradata elaborazione logica delle questioni sollevate attraverso la proposizione delle censure ricorsuali e delle eccezioni sollevate in via preliminare dalla resistente Amministrazione, ritiene di poter prescindere dalla disamina di queste ultime stante l’infondatezza della domanda volta ad ottenere la revisione prezzi, reputandosi più rispondente ad esigenze di giustizia sostanziale non arrestare la disamina della controversia sulla base di rilievi di ordine processuale.
Ciò pur nella consapevolezza del Collegio – quanto alla proposta eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del provvedimento espresso di diniego, opposto dalla Banca d’Italia in data 10 febbraio 2006 in ordine alla richiesta della ricorrente di riconoscimento della revisione prezzi – del consolidato orientamento giurisprudenziale che individua in capo all’appaltatore la titolarità di una posizione di interesse legittimo rispetto al potere discrezionale dell’Amministrazione di concedere o meno la revisione prezzi, nella fase in cui la stessa è chiamata ad effettuare valutazioni discrezionali correlate alla cura dell’interesse pubblico, con ogni conseguenza in ordine all’attivazione della tutela giurisdizionale di tale posizione, mentre, una volta riconosciuta la spettanza della revisione prezzi, il potere autoritativo deve ritenersi consumato e la posizione dell’appaltatore acquista consistenza di diritto soggettivo, posto che la determinazione del quantum revisionale coinvolge solo l’applicazione di criteri e parametri liquidatori, la cui cognizione spetta al Giudice Ordinario.
Per le medesime ragioni dianzi illustrate, può parimenti prescindersi dalla disamina delle ulteriori eccezioni di inammissibilità del ricorso, sollevate dalla Banca d’Italia, riferite alla mancata contestazione, da parte ricorrente, ed all’intervenuta acquiescenza, in relazione alla determinazione del 24 settembre 2002 con cui è stata rigettata la richiesta di inserire nel contratto del 2002 la clausola di applicazione della revisione prezzi, nonché alla tardività del ricorso rispetto alla data del 28 novembre 2008, in cui si è tenuta la riunione dei cui esiti la gravata nota è una mera riproduzione.
Procedendo, quindi, alla disamina nel merito dell’azione proposta da parte ricorrente, volta ad ottenere il riconoscimento della spettanza della revisione prezzi con riferimento alle opere realizzate sulla base del contratto stipulato con la Banca d’Italia in data 19 novembre 2002, con ogni conseguente statuizione di condanna, rileva il Collegio come l’anticipato giudizio di infondatezza di tale domanda - sulla cui base si è ritenuto di poter prescindere dall’esame delle questioni pregiudiziali di rito – riposi sul convincimento di dover procedere ad una qualificazione del citato contratto in termini diversi da quanto prospettato da parte ricorrente.
L’affermata esistenza di un unico contratto di appalto, riconducibile alla delibera di aggiudicazione definitiva del 1984, rispetto al quale il contratto del 2002 costituirebbe – asseritamente - atto meramente esecutivo cui, conseguentemente, andrebbe applicata la disciplina vigente all’epoca dell’aggiudicazione, come dettata dalla legge n. 37 del 1973 che consente la revisione prezzi, non trova, difatti, conferma alla luce degli elementi di rilievo caratterizzanti la fattispecie.
Giova in proposito evidenziare che parte ricorrente contesta la possibilità di qualificare il contratto del 2002 come atto autonomo ed indipendente in considerazione dell’unicità dell’appalto, come comprovata, secondo gli assunti ricorsuali, dalla unicità della procedura di gara indetta nel 1981, valevole sia con riferimento alle opere della Prima Fase che per quelle inerenti la Seconda Fase essendo queste ultime ricomprese nel progetto originario oggetto di aggiudicazione, dall’esistenza di un’unica ed unitaria Convenzione Urbanistica con il Comune di Frascati, dal riferirsi il contratto del 2002 alle opere comprese nel progetto presentato dalla ricorrente nel 1982 ed aggiudicato nel 1984; unitarietà dell’appalto che troverebbe ulteriore conferma nel dato testuale del contratto stipulato nel 2002, laddove si afferma, nelle premesse, che il Progetto Frascati costituisce un progetto unitario individuato a seguito di apposita procedura selettiva, in relazione al quale è stata disposta l’esecuzione in fasi temporalmente distinte per esigenze organizzative e logistiche della Banca d’Italia.
La valenza da attribuire agli indici, sopra illustrati, invocati da parte ricorrente al fine di dimostrare la natura non autonoma del contratto del 2002 in modo da sottrarlo all’applicazione del decreto legge n. 33 del 1992 che ha abrogato l’istituto revisionale, va individuata sulla base della considerazione di ulteriori, decisivi elementi, che conducono, con carattere di univoca concludenza, a conclusioni diverse da quelle suggerite ed auspicate da parte ricorrente.
In particolare, va evidenziato che se è vero – come affermato da parte ricorrente – che l’aggiudicazione dell’appalto concorso è avvenuta, nel 1984, sulla base di una valutazione comparativa dei progetti riferiti all’intero insediamento, comprensivo di 10 edifici, e che i contratti intercorsi tra il 1987 ed il 1998 hanno riguardato la realizzazione di solo una parte di essi, ricompresi nella Prima Fase, decisiva rilevanza va tributata alla circostanza che l’offerta economica originariamente presentata dall’aggiudicataria fosse riferita alle sole opere ricomprese in tale prima fase.
Ed infatti, come sopra accennato, successivamente all’indizione della procedura di appalto concorso per la selezione del miglior progetto-offerta relativo alla realizzazione delle opere del nuovo insediamento della Banca in Frascati e prima della scadenza del termine per la presentazione dei progetti, la Banca d’Italia ha informato le imprese invitate che, in ragione di diverse scelte organizzative, non si sarebbe proceduto alla realizzazione ‘per il momento’ di alcune costruzioni comprese nelle specifiche tecniche illustrative del progetto, richiedendosi tuttavia di presentare una progettazione riferita a tutte le opere, ivi comprese quella da realizzare successivamente, e di formulare l’offerta economica con riguardo alle sole opere che avrebbero formato oggetto di realizzazione nella prima fase.
L’aggiudicazione è, pertanto, intervenuta con riferimento ad un progetto di cui solo una parte – quella relativa alle opere della Prima Fase – ha formato oggetto di offerta economica da parte della società ricorrente, offerta che non ricomprendeva affatto le opere che, seppur progettate, la Banca d’Italia non aveva, all’epoca, intenzione di realizzare.
Tanto è vero che il corrispettivo per le opere relative alla cosiddetta Seconda Fase, cui si riferisce il contratto del 2002, è stato ex novo negoziato e pattuito tra le parti in contraddittorio tra loro, come peraltro affermato da parte ricorrente laddove descrive le modalità di negoziazione del prezzo, e fissato nell’importo complessivo a corpo di euro 76.800.000.
Avuto riguardo a tale profilo economico – e rinviando al prosieguo per quanto attiene agli aspetti inerenti il progetto - non è revocabile in dubbio il carattere autonomo della pattuizione intercorsa tra le parti, ai fini della determinazione del corrispettivo contrattuale per il completamento dell’insediamento, rispetto al progetto- offerta aggiudicato nel 1984, il quale non conteneva l’offerta economica relativa alle opere che sarebbero state realizzate in seguito e che hanno invece formato oggetto esclusivamente della negoziazione avviata nel 2000 e conclusa nel 2002 con la stipula del più volte citato contratto.
Se tale autonoma determinazione del rapporto contrattuale intercorrente tra le parti incrina la ricostruzione dello stesso, come suggerita da parte ricorrente, in termini di unitarietà e sua piena riconducibilità alla delibera di aggiudicazione dell’appalto, analoga valenza deve tributarsi al fatto che successivamente all’aggiudicazione dell’appalto concorso a favore della ricorrente non è stato stipulato un unico contratto relativo a tutte le opere ricomprese nel progetto prescelto, inerente l’intero insediamento.
Né – e ciò coerentemente con la natura della selezione in esame – è stato stipulato un unico contratto di appalto con riferimento alle opere della Prima Fase, cui l’offerta economica si riferiva, ma la regolamentazione dei rapporti tra le parti con riferimento a tale fase, a fronte dell’andamento dell’attività di progettazione dell’insediamento, conclusasi con la presentazione del progetto esecutivo definitivo nel 1988, ed in ragione dell’aggiornamento della Convenzione Urbanistica, è stata disciplinata attraverso la stipula di 14 contratti di appalto e diversi atti aggiuntivi in relazione a parti dell’opera di volta in volta poste in esecuzione, a partire dal 14 luglio 1987 e sino al 19 novembre 2002, data dell’ultimo contratto avente ad oggetto le opere di completamento del Centro Bancario ed oggetto della Seconda Fase.
In occasione della stipula di tali contratti, coerentemente con la natura dell’appalto concorso, sono state adeguate e modificate le configurazioni progettuali, con determinazione dell’importo economico, in relazione alle opere da realizzare.
Il che attesta come non sia stato stipulato alcun contratto unitario, a seguito dell’aggiudicazione, relativo all’intero complesso bancario, ma singoli contratti relativi a singoli interventi sulla base della scansione temporale degli stadi esecutivi, in cui è stato civilististicamente trasfuso l’appalto affidato.
Se, peraltro, tali contratti – intervenuti prima dell’ultimo contratto stipulato nel 2002 – trovano il loro elemento unificante nel riferirsi ad opere che hanno formato oggetto sia di progettazione che di offerta economica, in relazione ai quali è intervenuta l’aggiudicazione definitiva, il contratto datato 19 novembre 2002 si pone quale atto autonomo, stipulato in esito ad una contrattazione che trova nel provvedimento di aggiudicazione un riferimento relativo alla sola progettazione, non avendo formato le relative opere oggetto anche di offerta economica, alla cui determinazione si è proceduto ex novo previa negoziazione tra le parti.
Non è, pertanto, rinvenibile, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, un contratto d’appalto unitario da individuarsi nella delibera di aggiudicazione definitiva dell’appalto, non potendo, conseguentemente, il contratto del 2002, qualificarsi quale atto meramente esecutivo di un precedente contratto base unitario stipulato tra le parti.
Aggiungasi che, sulla base dei principi generali, l’aggiudicazione di una gara ad evidenza pubblica non può equipararsi al contratto né determinare il perfezionamento del vincolo negoziale, dovendo tenersi distinta la fase pubblicistica dell’aggiudicazione da quella privatistica della stipula del contratto.
Anche sotto il profilo progettuale, inoltre, emergono elementi di differenziazione rispetto a quanto previsto in fase di aggiudicazione, riferendosi il contratto datato 19 novembre 2002 ad un progetto redatto ex novo sulla base della rielaborazione di quello relativo al progetto-offerta presentato in sede di gara, rispetto al quale, peraltro, è stata attuata una significativa riduzione, posto che l’esecuzione differita alla Seconda Fase di 5 dei 10 edifici a croce, originariamente previsti, è stata ulteriormente ridimensionata, nel contratto del 2002, a soli 3 edifici.
La modifica dell’oggetto dell’opera – sia con riferimento al numero di edifici da realizzare che con riguardo alle caratteristiche di altre costruzioni – la redazione di un nuovo progetto e la pattuizione ex novo di un corrispettivo per le opere, in quanto non ricomprese nell’offerta economica presentata in sede di gara, costituiscono elementi che depongono per il carattere autonomo del contratto stipulato tra le parti nel 2002 rispetto al progetto-offerta originario.
Consegue da ciò – oltre che da quanto si andrà più avanti ad illustrare - la sottoposizione di tale contratto alla disciplina vigente alla data del suo perfezionamento, ricadendo conseguentemente nell’ambito di applicazione del decreto legge n. 333 del 1992, convertito in legge n. 359 del 1992, che ha abolito l'istituto della revisione prezzi, ed al quale non può dunque ritenersi applicabile la disciplina revisionale dettata dalla legge n. 37 del 1973.
Né, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, il riconoscimento del carattere autonomo del contratto in questione rivelerebbe profili di contrasto con le norme imperative, dettate con riferimento alle procedure di scelta del contraente, per non essere stato l’affidamento delle opere relative alla Seconda Fase preceduto dall’espletamento di una procedura di gara e potendo, secondo gli assunti ricorsuali, ritenersi la legittimità di tale affidamento solo se costituente mero atto esecutivo dell’unico contratto aggiudicato nel 1984.
Il mancato esperimento di una apposita procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento dei lavori oggetto del contratto del 2002 non costituisce, invero, indice che depone per l’unitarietà del contratto di appalto riconducibile alla delibera di aggiudicazione definitiva intervenuta nel 1984, trovando l’atto negoziale del 2002 la propria legittimità, quanto ai profili pubblicistici, nella procedura di scelta conclusasi con l’aggiudicazione del 1984, riferita ad un progetto complessivo dell’intero insediamento.
Altrimenti detto, l’unitarietà della procedura selettiva indetta nel 1981 attesta unicamente l’unitarietà della complessiva iniziativa sotto il profilo programmatico, rispetto alla quale le porzioni dell’insediamento edilizio sono state oggetto di singoli contratti autonomi susseguitisi dal 1987, i quali costituiscono la regolamentazione civilistica delle rispettive obbligazioni delle parti contraenti che, seppur riconducibili al provvedimento di affidamento dell’appalto complessivo intervenuto nel 1984, rispondono alla funzione di contrattualizzare l’opera in relazione alle parti da eseguire ed alla luce delle modifiche progettuali resesi necessarie.
Se, dunque, la scelta del contraente deve intendersi conclusa con la delibera di aggiudicazione definitiva intervenuta nel 1984, e se – come affermato da questa Sezione con sentenza n. 1870 del 2002 – la successiva contrattualizzazione di parti dell’opera costituisce solo la regolamentazione civilistica degli oneri e dei diritti delle parti contraenti con riguardo ad alcune porzioni dell’intero insediamento edilizio – va altresì ritenuto che anche il contratto stipulato nel 2002 sia comunque riconducibile alla procedura di scelta del contraente conclusasi nel 1984, essendo la relativa delibera di aggiudicazione definitiva riferita all’intero impianto progettuale confluito, per la parte non realizzata nella Prima Fase, nel contratto del 2002, seppur con modifiche progettuali – come peraltro avvenuto con riferimento ai precedenti contratti cui è stata applicata la revisione prezzi – e determinazione ex novo del corrispettivo in quanto non formante oggetto dell’originaria offerta economica.
Va, inoltre, ricordato, in proposito, che nelle procedure di appalto concorso l'Amministrazione può legittimamente introdurre, in un momento successivo all'aggiudicazione della gara e senza per questo violare la par condicio, modifiche e varianti atte ad assicurare la migliore rispondenza del progetto alle esigenze dell'opera pubblica da realizzare (Cons. Stato – Sez. IV – 26 maggio 2006 n. 3192; 3 aprile 2001 n. 1938).
Il contratto del 2002 – pur se caratterizzato da modifiche progettuali e dalla previsione, per la prima volta, del corrispettivo per le opere ivi previste - trova quindi il proprio fondamento legittimante, sotto il profilo pubblicistico, nella procedura di affidamento conclusasi con la delibera di aggiudicazione del 1984, e costituisce articolazione negoziale volta a dare attuazione al progetto selezionato in sede di gara, inserendosi nella serie di contrattualizzazioni in cui si è civilisticamente trasfuso l’appalto complessivamente affidato alla ricorrente.
L’unitarietà della procedura di scelta dell’affidatario attesta l’unitarietà programmatica dell’iniziativa, aggiudicata mediante appalto concorso in esito ad un’unica procedura selettiva, la quale si è tradotta, sotto il profilo della regolazione delle reciproche obbligazioni delle parti, in atti negoziali che, riferiti a tale procedura, ben possono assumere carattere di autonomia rispetto alla stessa in ragione della portata non meramente riproduttiva delle relative statuizioni rispetto all’originario oggetto di aggiudicazione.
Siffatto carattere di autonomia è sicuramente riscontrabile con riguardo al contratto del 2002 in ragione dei descritti elementi inerenti la nuova – in quanto precedentemente non determinata né compresa nell’originaria offerta economica – determinazione del corrispettivo e la rinnovata presentazione del progetto, con modifiche sostanziali rispetto a quello aggiudicato e con riduzione delle opere da realizzare.
Escluso, quindi, che possa concordarsi con la prospettazione di parte ricorrente che tende a qualificare tale contratto quale atto meramente integrativo di un unico contratto al fine di sottoporlo all’applicazione della disciplina revisionale – con conseguente affermata nullità della clausola contrattuale che esclude la revisione prezzi – la sua assoggettabilità alla disciplina normativa vigente alla data della stipula discende dal riscontrato suo carattere autonomo, che costituisce il criterio interpretativo sulla cui base individuare la disciplina applicabile.
Ed infatti, la questione inerente l’ambito di applicazione della disciplina introdotta dall'art. 3 del decreto legge 11 luglio 1992, n. 333, convertito in legge 8 agosto 1992, n. 359, che ha abolito l'istituto della revisione prezzi, ai fini del riconoscimento della spettanza o meno della revisione nelle ipotesi in cui, dopo la stipulazione del contratto originario nel vigore della normativa che consentiva la revisione prezzi, vengano conclusi atti aggiuntivi o nuovi contratti in presenza della nuova disciplina che vieta detta revisione, è stata dalla giurisprudenza affrontata e risolta chiarendo che l'abolizione della revisione prezzi deve applicarsi agli appalti aggiudicati dopo l'entrata in vigore della nuova disciplina – così come affermato da parte ricorrente - precisando, altresì, che nel caso in cui intervengano atti aggiuntivi e integrativi, la nuova disciplina sarà applicabile qualora tali atti abbiano autonomia rispetto all’originario rapporto o qualora l'affidamento dei lavori costituisca la risultante di una fattispecie complessa a formazione progressiva, in cui il momento conclusivo sia da ricondurre all'atto finale che individua precisamente i lavori e il relativo importo, cioè l'oggetto del contratto (Cons. Stato – Sez. IV – 25 marzo 2003 n. 1550; 10 aprile 2000 n. 2068; 27 febbraio 1998 n. 350; Sez. V – 10 aprile 2000 n. 2076; TAR Veneto – 25 novembre 2005 n. 519).
L’applicabilità della disciplina legislativa che abolisce la revisione dei prezzi viene, pertanto, agganciata al carattere di autonomia del titolo contrattuale che vincola le parti ed all’effetto novativo dallo stesso discendente rispetto ai precedenti atti, rispetto ai quali non si atteggia quale atto ad effetti meramente confermativi o integrativi.
Applicando tali condivisibili coordinate di giudizio alla fattispecie in esame, deve rilevarsi che il contratto del 2002 reca sostanziali modifiche rispetto all’originaria aggiudicazione, dovendo in proposito richiamarsi quanto sopra illustrato circa la nuova determinazione del corrispettivo e le modifiche progettuali dell’opera appaltata.
La verifica, ai fini dell’applicabilità della disciplina che vieta la revisione prezzi, circa la natura autonoma o meno di un atto intervenuto successivamente all’originario affidamento realizzatosi nella vigenza della normativa che siffatta revisione consentiva, va condotta, difatti, tenendo conto della definizione normativa del contratto di appalto come recata dall’art 1655 del codice civile, in base alla quale gli elementi essenziali sono rappresentati dal compimento di un’opera e dal relativo corrispettivo in denaro.
Con la conseguenza che ogni qualvolta intervenga la modifica di uno degli elementi essenziali dell’appalto, al contratto dovrà riconoscersi valenza novativa e carattere autonomo, soggiacendo, pertanto, all’applicazione della normativa vigente al momento della sua stipulazione.
Nel caso in esame, tale autonomia discende dal fatto che siano intervenute una pattuizione ex novo del corrispettivo – non contenuto nell’offerta economica cui l’aggiudicazione si riferisce – ed una nuova progettazione delle opere relative alla Seconda Fase, elementi, questi, negoziati e concordati in occasione del perfezionamento del contratto del 2002, il quale non manifesta alcuna coincidenza con l’atto originario, con conseguente suo assoggettamento alla disciplina vigente al momento della stipula.
Non osta a tale conclusione il rilievo, evidenziato da parte ricorrente, che ai contratti relativi alla Prima Fase, anch’essi caratterizzati da intervenute modifiche progettuali, sia stata applicata la revisione prezzi.
In disparte la considerazione che il contratto del 2002 reca espressamente la clausola che esclude l’applicazione della revisione prezzi – su cui ci si soffermerà più avanti – va evidenziato, come sopra già illustrato, che solo le opere inerenti la Prima Fase hanno formato oggetto dell’offerta economica proposta dalla ricorrente, sulla quale è intervenuta l’aggiudicazione, offerta che costituisce pertanto elemento unificante degli atti negoziali succedutisi nel tempo con i quali sono state regolamentate le reciproche obbligazioni con riguardo alle parti di opera da porre in esecuzione.
Laddove tale offerta economica non si riferiva in alcun modo alle opere inerenti la Seconda Fase, da realizzare successivamente, le quali, pur essendo complementari rispetto alla Prima Fase e presupponendo l’uniformità e la coerenza progettuale delle opere da eseguire rispetto a quelle esistenti, si pongono, sotto il profilo negoziale, su di un piano del tutto autonomo rispetto alle fattispecie contrattuali che hanno disciplinato la Prima Fase.
Non può, dunque, accedersi alla tesi di parte ricorrente volta a retrodatare il contratto relativo alla realizzazione della Seconda Fase all’epoca di aggiudicazione dell’appalto ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile e riconoscimento della revisione prezzi, posto che gli elementi essenziali del contratto sono stati individuati in esito ad una lunga ed articolata negoziazione, e convenuti nel 2002, con individuazione delle opere da realizzare e fissazione, solo a tale epoca, del relativo corrispettivo.
Non assume, pertanto, rilievo l’unicità della procedura selettiva al fine di privare il contratto stipulato nel 2002 del carattere di autonomia, attestata dalla determinazione degli elementi essenziali del rapporto in termini di novità e differenziazione rispetto a quanto stabilito in sede di aggiudicazione.
Il delineato contesto procedimentale e negoziale consente, dunque, di individuare la normativa regolatrice del rapporto in quella vigente al momento della stipula del contratto, preclusa essendo la possibilità di sua retrodatazione, quanto ad assoggettamento alla revisione prezzi, all’epoca di aggiudicazione dell’appalto.
Difatti, pur dovendosi concordare con quanto affermato da parte ricorrente circa la necessità di fare riferimento, ai fini dell’applicabilità della revisione prezzi, al regime vigente al momento dello svolgimento della selezione, tale criterio non può ritenersi operante, in ragione di quanto sopra illustrato, laddove intervengano atti negoziali aventi natura autonoma, che soggiacciono, conseguentemente, alla disciplina in vigore al momento del loro perfezionamento.
Ciò posto, l’invocata applicazione dell’istituto della revisione dei prezzi non può neanche essere veicolata dalla circostanza che il corrispettivo pattuito con il contratto del 2002 sia stato determinato sulla base dei prezzi riferiti al 1992, trattandosi di affermazione che trova smentita nella documentazione versata al fascicolo di causa.
Tanto emerge dalle modalità di calcolo del corrispettivo, comprensive di coefficienti di aggiornamento dal 1992 al 2001 e dell’indice correttivo del mercato che, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, risultano essere stati applicati ai fini della determinazione del prezzo finale, quantificato in euro 76.800.000, non potendo convenirsi con quanto sostenuto dalla ricorrente laddove individua nel prezzo dalla stessa proposto, consistente in euro 102.501.381,38, la risultante dell’applicazione dell’indice revisionale, asseritamente non applicato al corrispettivo finale pattuito.
Risulta, difatti, dalla relazione tecnica sul progetto-offerta relativo alla Seconda Fase del Progetto Frascati, redatta dalla Banca d’Italia, e dalle tabelle dei prezzi unitari indicati, confrontati con quelli individuati dalla ricorrente, che lo scostamento tra il prezzo proposto da quest’ultima e quello finale pattuito non è attribuibile al mancato adeguamento dei prezzi, ma è imputabile alla diversità della valutazione dei prezzi unitari, che è stata effettuata dalla Banca d’Italia sulla base delle condizioni di mercato esistenti nel 2001, utilizzando i vigenti prezziari per le opere edili ed i listini delle principali case produttrici per le opere impiantistiche, riferendosi pertanto i prezzi unitari allegati al contratto ai valori correnti nel 2002, che risultano distinti da quelli riferiti al 1992, i quali sono stati utilizzati esclusivamente quale indice di riferimento per la determinazione dei prezzi correnti, anche mediante applicazione dei coefficienti di aggiornamento.
Ne discende che la determinazione del prezzo finale – intervenuta in esito ad una articolata negoziazione con parte ricorrente, la quale ha concordato sulla relativa quantificazione riconoscendone la congruità e la remuneratività – non può assumere valore confermativo della unitarietà del contratto d’appalto, come da parte ricorrente desunta dall’essere il corrispettivo stabilito riferito al medesimo regime economico applicato ai precedenti atti esecutivi, dovendosi invece ritenersi che tale corrispettivo sia stato determinato sulla base dei prezzi correnti alla data del contratto.
Con la conseguenza che neanche avendo riguardo al corrispettivo dell’opera può giungersi a ritenere l’unitarietà dell’appalto, in base alla quale ravvisare la necessità dell’applicazione della revisione dei prezzi con decorrenza dal 1992 – epoca cui, secondo parte ricorrente, il valore del corrispettivo si riferirebbe – al fine di garantire l’equilibrio tra le prestazioni e ricondurre il rapporto ad equità, e ciò in quanto tale corrispettivo risulta essere stato aggiornato sulla base dei prezzi correnti alla data del contratto.
Raccordando quanto appena esposto con riferimento all’effettivo aggiornamento del corrispettivo ai prezzi correnti all’epoca della stipula del contratto, con quanto sopra illustrato in relazione agli indici in base ai quali qualificare il contratto del 2002 in termini di autonomia rispetto alla delibera di aggiudicazione ed ai precedenti contratti, il riscontrato carattere di autonomia trova ulteriore conferma alla luce delle modalità di determinazione del corrispettivo che, con carattere di novità, prende a riferimento i prezzi unitari all’epoca vigenti, diversi quindi da quelli riferiti al 1992 precedentemente posti a base degli altri contratti, in esito ad una articolata trattativa che non prende le mosse dall’originaria offerta economica – la quale, come già illustrato, non si riferiva alle opere della Seconda Fase – ma, iniziata ex novo nel 2000, è confluita nella determinazione consensuale di uno degli elementi essenziali del contratto il quale risulta, pertanto, sotto tale profilo, completamente autonomo rispetto al progetto-offerta di cui alla delibera di aggiudicazione.
Il contratto stipulato nel 2002, pertanto, costituisce atto autonomo che si riferisce ad un nuovo progetto-offerta e ad un nuovo prezzo, dovendo escludersi – contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente – che il corrispettivo sia stato determinato facendo applicazione dei prezzi unitari riferiti al 1992 e non potendo attribuirsi a tale contratto valore di atto meramente integrativo di un contratto unitario in base all’affermata riconducibilità della nuova progettazione esecutiva alla necessità di adeguare le opere della Seconda Fase alla rinnovata Convenzione Urbanistica, le cui modifiche rispetto a quella originaria del 1981 sarebbero state determinate dalle mutate caratteristiche progettuali dell’opera richieste dalla committenza.
In proposito, è sufficiente richiamare quanto sopra illustrato sia con riferimento al profilo inerente la determinazione del corrispettivo che con riguardo al profilo progettuale, che nel delineare gli aspetti novativi del contratto, depongono per il carattere di autonomia dello stesso, con conseguente suo assoggettamento alla disciplina vigente al momento della sua stipula.
Escluso, dunque, alla luce delle considerazioni sin qui illustrate, che possa applicarsi al contratto del 19 novembre 2002 l’istituto della revisione prezzi, dovendo individuarsi la disciplina allo stesso applicabile in quella vigente alla data di relativa stipula, tale delibazione consente al Collegio di prescindere dalla disamina della eccepita nullità della clausola contrattuale che espressamente esclude l’applicazione della revisione del prezzo.
Tale nullità viene fatta discendere da parte ricorrente dall’applicazione al contratto del 2002 della disciplina revisionale vigente al momento dell’indizione della gara, da cui conseguirebbe, quale immediata e diretta conseguenza, la nullità della clausola contrattuale, di cui all’art. 16, che esclude espressamente la revisione del prezzo dell’appalto in deroga all’art. 31 delle Condizioni Generali di Contratto, nonché la nullità dell’art. 5 del contratto che prevede un diverso meccanismo di adeguamento del corrispettivo, basato sul tasso di inflazione reale ed il tasso di inflazione programmato.
Sostiene, altresì, parte ricorrente, con riferimento al richiamato art. 16 del contratto, che la deroga ivi contenuta andrebbe riferita alla sola disciplina revisionale codicistica, disponibile dalle parti, ma non a quella speciale prevista in materia di opere pubbliche, precisando che laddove si interpretasse tale clausola nel senso della totale esclusione della revisione prezzi, la stessa sarebbe affetta da nullità essendo le disposizioni legislative all’epoca vigenti, dettate dalla legge n. 37 del 1973, in materia di revisione prezzi, inderogabili ed imperative, la cui applicabilità discenderebbe altresì dall’intervenuta applicazione, al contratto del 2002, dei prezzi vigenti nel 1992 e dall’incremento dei costi nel periodo di esecuzione del contratto.
Richiamato quanto sopra illustrato in ordine all’intervenuto aggiornamento del corrispettivo pattuito nel 2002 ai prezzi all’epoca vigenti, la dedotta nullità del contratto – impregiudicati gli eccepiti profili inerenti la giurisdizione in ordine a tale domanda e ribadito come la non applicabilità a tale contratto della disciplina vigente alla data di aggiudicazione in materia di revisione prezzi consenta di prescindere dall’esame di tale capo di domanda, essendo l’asserita nullità prospettata quale diretta conseguenza dell’applicazione del regime revisionale – consente al Collegio di rilevare la piena conformità della previsione di cui all’art. 16 del contratto alla disciplina vigente al momento della stipula dello stesso, avente carattere inderogabile nella parte in cui esclude la revisione dei prezzi. Clausola sottoscritta da parte ricorrente unitamente alla previsione di cui all’art. 5 del contratto, laddove viene previsto e disciplinato il meccanismo di adeguamento del prezzo, con ogni conseguente vincolo in ordine alle obbligazioni consensualmente assunte dalle parti.
L’espressa esclusione dell’applicazione al contratto del regime revisionale, come dettata dalla clausola contrattuale di cui all’art. 16, costituisce quindi corretta applicazione della disciplina normativa – di carattere inderogabile - allo stesso applicabile ratione temporis, preclusiva della possibilità di fare ricorso all’istituto della revisione prezzi.
Consegue, da quanto sin qui illustrato, la legittimità del gravato provvedimento di diniego di riconoscimento della spettanza alla società ricorrente della revisione prezzi, in quanto disposto in corretta applicazione della normativa applicabile alla fattispecie, da individuarsi in quella vigente al momento di stipula del contratto.
Va, per l’effetto, rigettata la domanda di parte ricorrente, proposta in via principale, di annullamento del gravato provvedimento e volta ad ottenere, altresì, il riconoscimento della revisione prezzi in relazione al contratto stipulato in data 19 novembre 2002 secondo le modalità indicate, in via gradatamente subordinata, nel ricorso.
Avuto, invece, riguardo alla domanda di parte ricorrente, proposta in via subordinata per l’ipotesi di ritenuta autonomia del contratto, volta ad ottenere la declaratoria di nullità del contratto del 2002 in quanto stipulato senza previo esperimento di apposita procedura selettiva di evidenza pubblica, con conseguente violazione delle norme imperative dettate in materia – in disparte i profili inerenti la giurisdizione del Giudice adito, il cui difetto è stato eccepito dalla resistente Amministrazione – tale domanda deve essere disattesa in ragione di quanto già sopra illustrato in ordine alla legittimazione, sotto il profilo pubblicistico, che tale contratto rinviene nell’originario atto di aggiudicazione adottato in esito ad apposita procedura di scelta del contraente, dovendo in proposito richiamarsi la ricordata distinzione tra fase pubblicistica e privatistica e la riferibilità dei singoli atti con cui vengono regolamentati i rapporti tra le parti in relazione alle opere da porre in esecuzione all’originaria procedura di affidamento, senza che tale riferibilità precluda la possibilità di individuare il carattere autonomo di quei contratti che, come quello stipulato nel 2002, rechino ex novo la disciplina delle rispettive obbligazioni dei contraenti, previa presentazione di un nuovo progetto ed indipendente negoziazione del corrispettivo.
Quanto sin qui illustrato conduce quindi, stante la rilevata infondatezza delle censure esaminate, al rigetto delle domande proposte, sia in via principale che in via subordinata, con il ricorso in esame.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
- Roma -Sezione Prima -
Pronunciando sul ricorso N. 2113/2009 R.G., come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna parte ricorrente al pagamento a favore della resistente Amministrazione delle spese di giudizio, che liquida in complessivi euro 3.000 (tremila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2010 con l'intervento dei Magistrati:
Giorgio Giovannini, Presidente
Elena Stanizzi, Consigliere, Estensore
Silvia Martino, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/03/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
