REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 2420 del 2009, proposto da:

Consorzio S.G.M. Servizi Generali e Manutenzione, rappresentato e difeso dall'avv. Renato Magaldi, con domicilio eletto in Napoli, via Toledo, n. 106; contro Centro Agro Alimentare di Napoli Societa' Consortile P.A., rappresentato e difeso dall'avv. Enrico Soprano, con domicilio eletto in Napoli, via Melisurgo, n. 4; nei confronti di Euroservizi Generali S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Donato Cicenia e Luigi Mennella, con domicilio eletto presso Enrico Angelone in Napoli, Calata San Marco, n. 4; per l'annullamento - della nota del Centro Alimentare di Napoli prot. n. 9442 del 16.2.2008 di reiezione della richiesta del consorzio S.G.M. di prosecuzione del rapporto contrattuale; - della nota del Centro Alimentare di Napoli prot. n. 9443 del 18.2.2008 di comunicazione di intervenuta risoluzione del contratto con precedente nota prot. 8379 del 24.10.08 e di affidamento del servizio all’a.t.i. Euroservizi Generale s.r.l. e consorzio CO.GE.SER.; - della delibera del Cda del Centro Alimentare di reiezione dell’istanza di prosecuzione dell’appalto da parte di S.G.M. e di affidamento all’a.t.i. Euroservizi-Co.ge.ser.; - dell’art. 46.4 del contratto di appalto sottoscritto il 21.12.2007; - di ogni atto connesso; - nonchè per il risarcimento dei danni subiti. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Centro Agro Alimentare di Napoli Societa' Consortile P.A. e di Euroservizi Generali S.r.l.; Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2009 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Il consorzio ricorrente, in a.t.i. con il consorzio Cesap, ha ottenuto l’aggiudicazione per l’affidamento del global service del nuovo mercato agroalimentare all’ingrosso in Volla. Pervenuta un informativa prefettizia sfavorevole nei confronti della Cesap, la stazione appaltante ha deciso di risolvere il contratto, in adesione alla clausola 46.4 dell’accordo, nei confronti dell’a.t.i. aggiudicataria. Il consorzio S.G.M., sostenendo di avere in proprio tutti i requisiti previsti dal bando, ha richiesto la prosecuzione del rapporto contrattuale con estromissione della mandataria, colpita da interdittiva antimafia. Avverso il diniego opposto dalla stazione appaltante e il successivo affidamento del servizio all’a.t.i. Euroservizi-Co.ge.ser. deduce la illegittimità per violazione di legge (art. 37 del codice degli appalti), eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione, disparità di trattamento e violazione della garanzia di partecipazione al procedimento. Si sono costituiti il Centro Alimentare (C.A.A.N.) e l’a.t.i. affidataria del servizio, che concludono per il rigetto del ricorso. All’udienza del 16 dicembre 2009 la causa è trattenuta per la decisione. DIRITTO La decisione del C.A.A.N. di non proseguire il rapporto contrattuale con la sola mandante è motivata sulla scorta di plurime argomentazioni, ciascuna delle quali potenzialmente è di per sé idonea a reggere la reiezione della richiesta. In particolare, secondo la stazione appaltante: a) il contratto era stato già risolto al momento della richiesta della ricorrente di prosecuzione dell’appalto; b) l’articolo 37, comma 18 del codice degli appalti facultizza l’amministrazione a proseguire o meno l’appalto in corso, in caso di fallimento o altra incapacità sopravvenuta della mandataria, con i restanti membri del raggruppamento, secondo una valutazione ampiamente discrezionale; c) vi era una specifica clausola del contratto (numero 46.4) che legittima l’appaltatore a risolvere senz’altro il contratto; d) la ricorrente non ha ottemperato alla richiesta di dimostrare il possesso dei requisiti di ordine generale e i requisiti speciali di cui ai punti III.2.3, lett. c) e d) del bando di gara. Con riguardo alla prima argomentazione, giova sottolineare che il consorzio S.g.m. non è stato emesso in condizione di richiedere la prosecuzione del rapporto prima della risoluzione dell’appalto stipulato con l’a.t.i., per cui l’amministrazione non può motivare la propria opposizione sulla scorta di una circostanza non imputabile al consorzio ricorrente; in effetti la stazione appaltante, prima di dichiarare la risoluzione del contratto, ovvero contestualmente, avrebbe dovuto compulsare la mandate S.g.m. per sondare la disponibilità della stessa alla prosecuzione del rapporto contrattuale. In merito al secondo punto giova osservare che la modificazione, ad opera del d.lgs. 113 del 2007, dei commi 18 e 19 dell’articolo 37 del d. lgs. 163 del 2006, risponde all’esigenza di garantire gli operatori economici che partecipano a gare pubbliche in formazione soggettivamente complessa dagli eventi che possono colpire gli altri componenti del raggruppamento, minimizzando i rischi di perdita della commessa pubblica aggiudicata. In questa prospettiva la distinzione fra gli eventi che colpiscono la mandataria (comma 18) e quelli che colpiscono la mandante (comma 19) non consiste nella concessione o meno di un potere in capo alla stazione appaltante di decidere sulla continuazione del rapporto contrattuale; risiede invece nella circostanza che, in caso di fallimento (o informativa antimafia sfavorevole) della mandante, la mandataria resta obbligata all’esecuzione della prestazione; e per provvedere a tale impegno può, secondo una disposizione chiaramente eccezionale, sostituire il membro colpito con un altro soggetto parimenti idoneo, anche esterno alla originaria composizione partecipante alla gara. Il mantenimento della responsabilità della buona esecuzione dell’appalto in capo alla mandataria è bilanciato dalla possibilità di sostituire la mandante divenuta incapace col altro soggetto che ne possieda i requisiti ovvero dalla stessa mandataria in proprio (o dalle residue mandanti in proprio), laddove posseggano i requisiti necessari per l’esecuzione della prestazione aggiudicata. In caso di fallimento ( o altro evento causativo di incapacità a contrarre) della mandataria, il meccanismo sopra descritto non può operare, poiché è venuto meno proprio il soggetto che ha la responsabilità generale e solidale della buona esecuzione dell’appalto; per questa ragione la norma, nel distinguere le due ipotesi, prevede che solo se sussista la condizione secondo cui la mandante (o le mandanti) abbia di per sé tutti i requisiti necessari è possibile la prosecuzione del rapporto (l’uso del verbo “può” non va inteso in accezione facultizzante per la stazione appaltante, ma esprime solo una eventualità – il possesso di tutti i requisiti in capo alla mandante – che potrebbe non verificarsi in concreto). Pertanto, stipulato un appalto di servizi tra una stazione appaltante pubblica e un'A.t.i., in caso di fallimento della società mandataria dell'A.t.i., la stazione appaltante ha facoltà di scelta tra la prosecuzione del rapporto con un nuovo operatore economico e il recesso, facoltà di scelta rimessa tuttavia non a valutazioni di opportunità bensì alla verifica che il nuovo affidatario venga indicato tempestivamente, abbia i requisiti di qualificazione adeguati e accetti le condizioni contrattuali già pattuite; detta facoltà di scelta è da esercitarsi entro il termine ragionevolmente necessario, o entro quello fissato dal singolo contratto (cfr. C.d.S., comm. sp., 22.1.2008 n. 4575). Sul punto c) vale premettere che la clausola contrattuale evocata dal C.a.a.n. non sembra essere specificamente applicabile in caso di raggruppamento di impresa; ed in vero il testo dell’articolo 46.4 del contratto stabilisce che: “il presente contratto si intenderà, inoltre, risoluto di pieno diritto … allorquando le competenti autorità dovessero rilasciare informative antimafia .. a carico dell’Affidatario”, riferendosi all’ipotesi di affidatario, senza distinguere fra affidatario che sia unico soggetto giuridico ed affidatario che sia costituito da un raggruppamento di imprese. In ogni caso, anche a voler accedere ad una diversa interpretazione della clausola, la stessa deve essere considerata nulla per violazione della norma imperativa contenuta nell’articolo 37, comma 18, del d.lgs. 163 del 2006, che tutela e garantisce il diritto dell’impresa alla prosecuzione del rapporto ove possieda tutti i requisiti previsti dalla legge e dal bando di gara. Sul punto d), secondo i documenti depositati dal ricorrente e non contestati dal C.a.a.n., occorre premettere in fatto che la stazione appaltante, a seguito della richiesta di prosecuzione dell’appalto da parte di S.g.m. con missiva del 26.11.2008, ha chiesto alla stessa di produrre la documentazione all’uopo occorrente con raccomandata del 12.12.2008. Il consorzio ricorrente ha risposto alla richiesta con nota del 29.12.2008 nella quale ha dichiarato, in forma di autocertificazione, il fatturato delle consorziate, con allegate le dichiarazioni rese da ciascuna di esse. A seguito di questo carteggio, solo a seguito di alcune diffide il 5 febbraio 2009 il cda della stazione appaltante ha deciso di non proseguire il rapporto con il consorzio ricorrente. Nel frattempo il C.a.a.n., avendo invitato gli operatori del settore a formulare un’offerta per l’assunzione interinale del servizio (con inviti inoltrati a novembre ed a dicembre 2008), nella medesima seduta del 5 febbraio ha stabilito l’affidamento provvisorio per sei mesi, con opzione per ulteriori tre, in favore di Euroservizi generali s.r.l.. Orbene, vale precisare che la richiesta della stazione appaltante si connota per scarsa intelligibilità (essendo richiesti sic et simpliciter la prova del possesso di tutti i requisiti) anche in considerazione del fatto che la ricorrente, in qualità di aggiudicataria, sia pure in a.t.i. con la mandataria colpita da antimafia, ha dimostrato in quella sede quanto meno il possesso dei requisiti di ordine generale, o comunque ne ha fornito un inizio di prova. A fronte di tale anodina richiesta la pubblica amministrazione ha serbato un lungo silenzio, all’esito del quale è stato comunicata alla ricorrente la reiezione della istanza senza concedere alla stessa di integrare la documentazione che il C.a.a.n. ha ritenuto carente, in spregio dei doveri di informazione procedimentale cristallizzati dall’articolo 10 bis della legge 241 del 1990. Ed invero il cd. preavviso di rigetto è finalizzato, tra l’altro, ad evitare dinieghi basati su inesattezze formali nella presentazione della documentazione a supporto dell’istanza; in questa prospettiva il preavviso di diniego si salda con il dovere di soccorso incombente sul responsabile del procedimento, il quale è tenuto a compulsare la rettifica ovvero il completamento della documentazione necessaria a supportare l’istanza. Nel caso di specie non può dubitarsi della scorrettezza dell’operato dell’amministrazione, la quale, trascorsi mesi dalla presentazione dell’istanza e dalla presentazione della documentazione richiesta, non ha improntato la sua azione ai canoni della buona fede e della leale collaborazione con l'interessata quanto meno sotto il profilo della previa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della richiesta. È vero che questo limitato profilo di reiezione si colloca all’interno di una decisione basata su plurime argomentazioni (fra le quali spicca l’idea, sostenuta dall’amministrazione, di essere titolare di una facoltà e non di un obbligo a proseguire il rapporto con la mandante); tuttavia, tenuto conto che tutte le altre motivazioni alla base del diniego risultano illegittime, viene alla luce in tutta evidenza la carenza di una interlocuzione di istruttoria procedimentale, la quale avrebbe consentito di stabilire senza margini di dubbio se la ricorrente possedeva da sola tutti i requisiti per l’espletamento del servizio. Alla luce delle considerazioni esposte il ricorso deve trovare accoglimento, con conseguente annullamento del diniego opposto dalla stazione appaltante alla prosecuzione del rapporto esclusivamente con la mandate, previa estromissione della mandataria, nonchè con conseguente obbligo della stessa di verificare ora per allora, entro trenta giorni dalla comunicazione della presente sentenza, la sussistenza in capo al consorzio S.g.m. dei requisiti richiesti dalla procedura di gara. Quanto alla richiesta risarcitoria, occorre precisare che, essendo stato riscontrato un vizio di natura procedimentale (violazione dell’art. 10 bis della legge 241 del 1990), la soddisfazione della pretesa patrimoniale avanzata postula non soltanto il previo accertamento giurisdizionale della sua illegittimità ma vieppiù il concreto esercizio della funzione amministrativa, ove ancora possibile e di interesse per la società istante, in senso favorevole all'interessato. In assenza di prova specifica in ordine al danno da ritardo, oramai positivamente sancito dall’articolo 2 bis della legge 241 del 1990, la riparazione del danno deve essere necessariamente preceduta dalla verifica, ora per allora, del possesso di tutti i requisiti previsti dal bando dell’epoca dal Consorzio ricorrente. Solo una volta verificato che il consorzio è in possesso di tutte le condizioni per svolgere il servizio, l’amministrazione sarà obbligata ad affidare il servizio al consorzio S.g.m. per un periodo equivalente a quello previsto in sede di gara, salvo, nel caso di impossibilità o difficoltà di un affidamento ora per allora, il risarcimento dei danni. Pertanto la domanda risarcitoria allo stato non può essere accolta, atteso che solo all'esito del rinnovo parziale della procedura di valutazione della sussistenza dei requisiti, conseguente all'annullamento degli atti impugnati, potrà definirsi la spettanza in capo al Consorzio S.g.m. della pretesa allo svolgimento del servizio ovvero al riconoscimento del danno per equivalente. In conclusione, il ricorso deve trovare accoglimento nei limiti e con le precisazioni indicati in parte motiva. La delicatezza delle questioni e le vicende processuali suggeriscono la compensazione integrale delle spese processuali. P.Q.M. Il Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione prima, accoglie il ricorso in epigrafe nei sensi di cui in parte motiva e, per l’effetto: - annulla il provvedimento impugnato; - ordina al C.a.a.n. di verificare, entro trenta giorni dalla comunicazione della presente sentenza ed in contradditorio con l’interessato, la sussistenza in capo al Consiorzio S.g.m. di tutti i requisiti previsti dal bando all’epoca vigente per l’espletamento del servizio; - respinge allo stato la richiesta di risarcimento del danno. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16 e 22 dicembre 2009 con l'intervento dei Magistrati: Antonio Guida, Presidente Paolo Corciulo, Consigliere Michele Buonauro, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 26/02/2010