Omega Costruzioni Generali Scarl, con gli avv. Massimo Calò e Francesco Laruffa nel cui studio in Milano, via Malpighi, 4 è elettivamente domiciliata;
contro
Provincia di Milano, con gli avvocati. Angela Bartolomeo, Elisabetta Baviera, Marialuisa Ferrari, Luciano Fiori, Alessandra Zimmitti, elettivamente domiciliata presso gli uffici della avvocatura provinciale in Milano, via Vivaio, 1;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
- della determinazione n. 17/04 a firma del Direttore del Settore Appalti e contratti della Provincia di Milano con la quale è stata dichiarata la decadenza della aggiudicazione dell’appalto relativo ai lavori di ampliamento del Liceo Scientifico “Cavalleri” di Parabiago alla ditta Omega Costruzioni.;
- dell’atto in data 17/02/2004 a firma del funzionario di p.o. del Servizio supporto contratti e lavori pubblici con il quale è stata comunicata alla ricorrente la predetta determinazione;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Provincia di Milano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 04/02/2010 il dott. Raffaello Gisondi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Con determinazione dirigenziale n. 122 del 1 agosto 2003 la Omega Costruzioni S.c.a.r.l. veniva dichiarata vincitrice della gara indetta dalla Provincia di Milano per l’aggiudicazione dell’appalto relativo ai lavori di ampliamento del Liceo Scientifico “Cavalleri” di Parabiago.
Con nota del successivo 9 settembre la ditta aggiudicataria veniva invitata alla stipulazione del contratto per la data del 11 settembre.
Con lettera in pari data la Omega costruzioni evidenziava di non aver ricevuto il testo del contratto da sottoscrivere e chiedeva, quindi, un rinvio della data prevista per la sua conclusione ai fini di poter esaminarne le condizioni.
La data della stipula del contratto veniva così nuovamente fissata per il successivo 18 settembre.
Con lettera in data 12 settembre 2003 la Omega costruzioni faceva presente di non aver ricevuto dall’Amministrazione alcuni documenti essenziali dell’appalto come il piano della sicurezza ed il cronoprogramma dei lavori e rappresentava, inoltre, di aver concordato con i responsabili dell’ufficio tecnico un incontro finalizzato alla adeguata e corretta preparazione dell’appalto.
Con nota del 16 settembre 2003 la Provincia di Milano comunicava alla ditta che la nuova data prevista per la stipulazione era quella del 3 ottobre 2003.
Con lettera del 2 ottobre 2003 la Omega costruzioni, nel ribadire il mancato invio del crono programma e del piano di sicurezza, evidenziava che la stipula del contratto avrebbe dovuto essere rinviata ad una data successiva al 9 ottobre, giorno per il quale era stato fissato l’incontro con i responsabili dell’Ufficio tecnico.
All’esito di tale incontro, la Omega costruzioni inviava al responsabile del Settore Istruzione scolastica della Provincia di Milano una bozza di verbale di cantierabilità dell’opera (da sottoscriversi congiuntamente prima della conclusione del contratto) nella quale era prevista una concorde dichiarazione circa la necessità di addivenire ad una perizia di variante relativa alla parte strutturale del progetto.
La stipulazione del contratto veniva, quindi, nuovamente fissata per il giorno 16 ottobre 2003.
In data 14 ottobre giungeva, tuttavia, alla Provincia una nuova comunicazione della Omega con quale essa evidenziava la non definitiva soluzione dei problemi tecnici che avevano impedito la conclusione del contratto, rendendosi disponibile a sottoscriverlo dopo il 3 novembre
Con successiva nota del 21 ottobre la Omega Costruzioni comunicava alla Provincia di Milano che da un’analisi della documentazione tecnica trasmessa erano emersi numerosi problemi di ordine tecnico tali da rendere allo stato ineseguibile il progetto.
A tale nota rispondeva il Responsabile del procedimento evidenziando che la documentazione tecnica inerente l’appalto era stata visionata e positivamente riscontrata dalla Ditta al momento della formulazione dell’offerta e che eventuali inconvenienti di carattere tecnico avrebbero potuto essere risolti nelle forme e nei modi previsti dal D.P.R. 554/99.
Con la medesima nota la Omega veniva invitata a stipulare il contratto entro e non oltre il 29 novembre 2003.
Con successiva lettera del 21 novembre 2003 la Omega ribadiva le proprie posizioni in ordine alla ineseguibilità del progetto posto a base di gara declinando ancora una volta l’invito a stipulare il contratto.
Con nota del 24 novembre il funzionario del Servizio supporto contratti pubblici della Provincia di Milano confermava la disponibilità della stazione appaltante a risolvere tutti i problemi sollevati dalla aggiudicataria ponendo, tuttavia, come condizione la sottoscrizione congiunta del verbale di cantierabilità nei termini a suo tempo concordati. Nella medesima nota la data per la stipula del contratto veniva fissata per il giorno 27 novembre.
Nemmeno per quella data, tuttavia il contratto veniva stipulato.
Con nota del 17 febbraio 2004 a firma del funzionario del Servizio supporto contratti e lavori pubblici la Provincia di Milano comunicava alla Omega costruzioni che con determinazione n. 17/04 del 12 febbraio era stata dichiarata la decadenza dall’aggiudicazione con incameramento della cauzione provvisoria.
Avverso tale atto ha proposto ricorso l’interessata sulla base dei seguenti
MOTIVI
1) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (in particolare dell’art.7 L.241/90). ILLEGITTIMITA’ MANIFESTA ED ECCESSO DI POTERE. VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO E DIFETTO DI MOTIVAZIONE. INSUSSISTENZA DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DIRTTTO. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DELL’AFFIDAMENTO. SVIAMENTO.
L’Amministrazione avrebbe disposto la revoca dell’aggiudicazione senza inviare preventivamente l’avvio di inizio del relativo procedimento, impedendo così l’instaurarsi di un effettivo contraddittorio.
2) ILLEGITTIMITA’ DEI PROVVEDIMENTI PER VIZIO NELLA MOTIVAZIONE ED IN OGNI CASO PER INESISTENZA DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO. COLPE DELLA P.A. DANNI PROCURATI E DIRITTO AL RISARCIMENTO. VIOLAZIONE DI LEGGE (Legge 109/94 e ss. modif. e suo Regolamento come costituito dal DPR 554/99) e DEI PRINCIPI RELATIVI AL FUNZIONAMENTO DELLA P.A.. ABUSO ED ECCESSO DI POTERE.
La mancata stipulazione del contratto sarebbe in realtà addebitabile alla stessa Provincia di Milano che avrebbe messo a gara un progetto non esecutivo e lacunoso sotto molteplici punti di vista.
In particolare fra gli elaborati progettuali non sarebbe stato previsto il piano della sicurezza e del coordinamento ed il crono programma.
Inoltre il progetto presenterebbe evidenti lacune sotto molteplici profili evidenziati nei suoi stessi elaborati che, rinviando a successive fasi esecutive della progettazione, ne dimostrerebbero l’incompiutezza.
Altre carenze sarebbero poi ravvisabili nella parte strutturale che soffrirebbe della mancanza delle relazioni di calcolo e della non conformità del computo metrico agli elaborati grafici.
Inesatta sarebbe anche la descrizione dei luoghi in quanto si sarebbero date per realizzate da una precedente impresa opere in realtà del tutto mancanti.
Dall’illegittimità della pronuncia di decadenza discenderebbe una responsabilità contrattuale o, quantomeno, precontrattuale della Provincia di Milano.
DIRITTO
Occorre innanzitutto respingere l’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata notifica al controinteressato formulata dall’Amministrazione resistente.
Risulta, infatti, che la determinazione n. 17/04 che, oltre a dichiarare la decadenza della Omega dall’aggiudicazione, disponeva altresì l’aggiudicazione dei lavori ad altra impresa, non sia stata integralmente comunicata alla Omega costruzioni.
Questa ha ricevuto esclusivamente una nota con la quale il responsabile del Servizio supporto contratti pubblici della Provincia di Milano le ha comunicato il venir meno della sua posizione di aggiudicataria senza fare alcuna menzione della assegnazione della commessa ad altra ditta.
Non risulta nemmeno (e non è stato dimostrato dalla Provincia di Milano) che la Omega costruzioni sia venuta a conoscenza aliunde della predetta determinazione, tant’è che essa in allegato al ricorso non la ha prodotta.
In tale situazione la nuova aggiudicataria non può, quindi, considerarsi alla stregua di un contro interessato formale in quanto il suo nominativo non risultava dagli atti in possesso del soggetto legittimato a proporre ricorso.
Nel merito il ricorso è infondato.
Quanto al primo motivo, come questa Sezione ha in altre occasioni affermato, l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento assume rilevanza solo nei casi in cui, a causa dei limiti cognitori o istruttori che caratterizzano il processo amministrativo, nell’ambito dello stesso non sia possibile escludere o affermare con certezza la spettanza di un certo bene della vita che il ricorrente, attraverso la partecipazione procedimentale avrebbe potuto indurre l’amministrazione a riconoscergli (TAR Lombardia, Milano, III, 5022/2009).
Nel caso di specie il giudice amministrativo, che opera in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi dell’art. 6 della L. 205/00, è, invece, in grado di apprezzare senza limitazione alcuna tutti gli argomenti sostanziali che sono oggetto dei motivi di ricorso, i quali, del resto, hanno formato oggetto di ampio contraddittorio fra le parti anche in sede procedimentale.
Quanto al secondo motivo, la questione portata innanzi all’attenzione del Collegio è se la declaratoria di decadenza dalla aggiudicazione pronunciata dalla Amministrazione provinciale nei confronti della Omega costruzioni possa dirsi o meno giustificata alla luce del comportamento della Ditta che ha rifiutato la stipula del contratto, subordinandola alla previa approvazione di varianti che ne correggessero le asserite carenze ed incongruenze progettuali.
Il Collegio ritiene che l’atto di decadenza emesso dalla Provincia di Milano sia legittimo.
Invero, la particolare disciplina dettata dalla legge 109/94 e del relativo regolamento di esecuzione in ordine alla formazione dei contratti di appalto di lavori delle pubbliche amministrazioni comporta che l’accordo delle parti sull’oggetto del contratto si formi già in sede di gara e debba, quindi, considerasi definitivamente perfezionato a seguito del provvedimento di aggiudicazione.
Invero, che si voglia o meno riconoscere tale atto efficacia costitutiva del vincolo negoziale, ciò che appare indubbio è che esso fissa in modo definitivo termini economici e tecnici dell’accordo che divengono poi insuscettibili di successive modificazioni o integrazioni, salvo che per aspetti del tutto marginali.
Infatti, a mente dell’art. 19 della L. 109/94, il contratto d’appalto deve avere, di regola, ad oggetto la sola esecuzione di lavori pubblici sulla base si un progetto esecutivo che la stazione appaltante redige e mettere in gara.
L’art. 71 del D.P.R. 554/99 prevede poi che l’offerta dell’impresa (alla quale deve riconoscersi una valenza anche negoziale e non solo procedimentale) debba contenere una dichiarazione con la quale il concorrente attesti di aver esaminato gli elaborati progettuali, compreso il computo metrico, e di averli giudicati adeguati, considerando i lavori eseguibili e remunerativi alla luce del ribasso offerto. L’impresa deve altresì dichiarare di essersi recata sul luogo di esecuzione dei lavori, prendendo conoscenza delle condizioni locali, nonchè di tutte le circostanze generali e particolari suscettibili di influire sulla determinazione del prezzo.
La giurisprudenza della Corte Suprema, occupandosi dell’art.. 1 del DPR 1063 del 1962, che costituisce l’antecedente cronologico dell’art. 71 del D.P.R. 554/99, ha avuto modo di chiarire che la clausola contrattuale con cui l'impresa dichiara di aver esaminato la situazione dei luoghi e di averne valutato i riflessi sull'esecuzione dell'opera, lungi dal costituire una mera clausola di stile o dal risolversi in un riconoscimento della remuneratività dei prezzi dell'appalto, si traduce in un'attestazione della presa di conoscenza delle condizioni locali e di tutte le circostanze che possono influire sull'esecuzione dell'opera; essa, pertanto, pone a carico dell'appaltatore un preciso dovere cognitivo, cui corrisponde una altrettanto precisa responsabilità, determinando un allargamento del rischio, senza però comportare un'alterazione della struttura e della funzione del contratto, nel senso di renderlo un contratto aleatorio (Cass. 18/02/2008 n. 2932; Cass. 18/09/2003 n. 13734).
Del tutto priva di riscontro normativo appare, quindi, la tesi prospettata dalla ricorrente secondo cui il controllo che dovrebbe effettuare l’appaltatore al momento dell’offerta si esaurirebbe in una verifica di larga massima che non inficia la possibilità di sollevare successive contestazioni al momento della stipulazione o della esecuzione dei lavori alla luce di una più approfondita disamina.
In senso contrario deve, invece, ribadirsi che all’onere di completezza progettuale che fa capo all’amministrazione nella fase del bando di gara fa riscontro un correlativo dovere di analisi degli elaborati da parte delle imprese offerenti, le quali, sottoscrivendo la dichiarazione prevista dall’art. 71 cit., assumono l’impegno di realizzare l’opera così come progettata, avendone valutato i rischi e le difficoltà e ricompreso nell’offerta formulata i relativi costi.
Lo scopo della norma, occorre ricordarlo, è, infatti, proprio quello di evitare che offerte poco avvedute o possano poi comportare successive controversie con l’impresa, con conseguenti dilatazioni dei tempi di esecuzione dell’opera e lievitazioni dei suoi costi.
Non può, quindi ritenersi giustificato il comportamento tenuto dalla ricorrente che solo in fase di stipula del contratto ha sollevato questioni in ordine alla esecutività e congruenza del medesimo progetto che essa aveva dichiarato adeguato ed eseguibile in sede di offerta.
Ed ancor meno si giustifica il comportamento tenuto dalla ricorrente alla luce della disponibilità manifestata da parte dell’Amministrazione provinciale a tenere in considerazione le sue proposte di modifica progettuale attraverso l’approvazione di una successiva perizia di variante nei limiti consentiti dall’ordinamento.
Peraltro, anche a voler ammettere che la Omega costruzioni potesse far valere anche dopo l’aggiudicazione asserite carenze progettuali, lo strumento di tutela a cui essa poteva ricorrere non erano certamente quello del rifiuto di stipulare il contratto in forma pubblica.
Infatti, la disciplina speciale che connota gli appalti pubblici di lavori prevede che nel caso in cui non si possa addivenire alla stipulazione del contratto per fatto dell’amministrazione il contraente possa solo recedere dal contratto con diritto al rimborso delle spese contrattuali. In caso di mancata presentazione della istanza di recesso all’impresa non spetta alcun indennizzo (art. 109 D.P.R. 554/99).
Non era, dunque, in facoltà dell’impresa tenere in sospeso la stipula del contratto fino a quando la stazione appaltante non avesse aderito alle sue richieste. Di fronte ad un siffatto comportamento la Provincia di Milano ha, quindi, correttamente pronunciato la decadenza dall’aggiudicazione ed assegnato l’esecuzione dell’opera all’impresa successivamente classificata.
Il ricorso deve, quindi, essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo rigetta. Condanna la ricorrente alla refusione delle spese di giudizio che liquida in Euro 3.000 oltre IVA e cpa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 04/02/2010 con l'intervento dei Magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Raffaello Gisondi, Referendario, Estensore
Fabrizio Fornataro, Referendario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/02/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
