Stars Energy Srl, con gli avv. Michele Calleri, Francesco Caliandro e Enzo Robaldo nel cui studio in Milano, via Pietro Mascagni, 24 è elettivamente domiciliato;
contro
Autorità Per L'Energia Elettrica e il Gas, con l'Avvocatura Distrettuale di Milano, ivi domiciliata per legge nel suo ufficio di via Freguglia, 1;
nei confronti di
Tesi S.r.l.;
per l'esecuzione della sentenza 4 febbraio 2009, n. 1103/2009 della Sez.III del TAR per la Lombardia..
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Autorita' Per L'Energia Elettrica e il Gas;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 12/01/2010 il dott. Raffaello Gisondi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Con sentenza n. 1103 del 2009 questo Tribunale annullava la delibera EEN 16/08 con la quale l’Autorità per l’Energia Elettrica ed il gas aveva denegato l’approvazione del progetto di risparmio energetico presentato dalla società ricorrente in data 11/12/2006.
L’Autorità nel corso dell’istruttoria del procedimento di certificazione, aveva richiesto alla Stars Energy alcuni documenti volti a comprovare la corretta esecuzione del progetto con particolare riferimento all’invio dei buoni per l’acquisto di apparecchiature a basso consumo energetico ad utenti del settore domestico ai quali era indirizzata la campagna promozionale.
Al fine di dimostrare il rispetto del settore di intervento del progetto la Stars Energy aveva prodotto in sede di audizione finale una nota sottoscritta dal rappresentante legale della società che le aveva fornito gli elenchi dei consumatori a cui erano stati inviati i buoni, nella quale si dichiarava che tali elenchi si riferivano esclusivamente ad utenze domestiche.
L’Autorità, ritenendo tale produzione tardiva, non la aveva tuttavia tenuta in considerazione.
Con la richiamata sentenza questo Tribunale Amministrativo è andato di contrario avviso ritenendo che l’AEEG avrebbe dovuto tenere in considerazione tutte le produzioni documentali effettuate dalla Stars Energy nel corso del procedimento, ivi comprese quelle effettuate nel corso dell’audizione finale che costituisce il momento finale della fase istruttoria.
Al fine di dare esecuzione alla sentenza di annullamento l’Autorità ha deliberato di riaprire il procedimento per l’esame della domanda di approvazione del progetto di risparmio energetico presentato dalla Stars Energy concludendolo, tuttavia, con un nuovo provvedimento di rigetto.
Secondo l’Autorità, infatti, la sola dichiarazione non datata e non protocollata del rappresentante legale della Società fornitrice degli elenchi dei destinatari dei buoni non sarebbe sufficiente a dimostrare che essi siano stati inviati esclusivamente ad utenze domestiche. Nè, a tal fine, sarebbero dirimenti gli elenchi cartacei ed informatici dei nominativi utilizzati dalla Stars in quanto si tratterebbe di documentazione prodotta solo in limine di cui la Società non aveva mai fatto menzione prima di allora.
Ha osservato ancora l’Autorità che il termine di 26 giorni assegnato ai consumatori per il ritiro dei prodotti per la sua eccessiva brevità avrebbe contribuito all’insuccesso della campagna promozionale che la stessa Stars, riservandosi di fornire i prodotti a basso consumo entro il termine di 120 dalla richiesta, aveva cautelativamente previsto.
Avverso tale delibera è insorta la Stars Energy che, con il presente giudizio di esecuzione, ne ha chiesto la declaratoria di nullità, introducendo, altresì, con separato ricorso, un autonomo giudizio di cognizione per accertarne, in via subordinata, l’illegittimità.
La Società ricorrente chiede altresì che si dichiari la nullità della predetta delibera nella parte in cui sospende il procedimento relativo alla domanda di certificazione del progetto di risparmio energetico con i nuovi e meno favorevoli parametri di cui alla scheda tecnica n. 1 della deliberazione 234/02 così come modificata dalla deliberazione 18/07.
La Stars Energy adduce che il comportamento tenuto dall’AEEG sarebbe palesemente elusivo del giudicato in quanto la stessa avrebbe pretestuosamente omesso di valutare tutta la documentazione da essa presentata nel corso dell’istruttoria, ivi compresa la dichiarazione del rappresentante legale della ditta fornitrice degli elenchi della quale la sentenza n. 1103/09 aveva, invece, imposto di tener conto.
La medesima società afferma ancora che l’Autorità non avrebbe più potuto rimettere in discussione aspetti del progetto esulanti dal rispetto del settore di intervento in relazione ai quali, essa, in precedenza, si era già positivamente pronunciata.
Il suddetto comportamento, infatti, vanifica l’esito del giudizio di cognizione svoltosi innanzi a questo Tribunale Amministrativo nel quale la Stars Energy aveva sollevato solo censure afferenti il rispetto del settore di intervento perché è solo su tale punto che l’AEEG aveva appuntato le proprie critiche dichiarando espressamente che, sotto i restanti profili, la domanda di certificazione del progetto avrebbe dovuto ritenersi meritevole di accoglimento.
L’Autorità avrebbe, quindi, consumato il proprio potere il cui riesercizio sarebbe precluso dal giudicato favorevole alla ricorrente che, specie nei giudizi resi in sede di giurisdizione esclusiva, coprirebbe il dedotto ed il deducibile.
DIRITTO
Il ricorso è infondato.
Occorre, infatti, preliminarmente precisare che la sentenza n. 1103/09 di cui si chiede l’esecuzione imponeva all’Autorità per l’energia elettrica ed il gas di prendere in considerazione la dichiarazione con la quale il rappresentante legale della S.p.a. Doss, dalla quale la Stars Energy aveva acquistato gli elenchi dei soggetti a cui spedire i buoni d’acquisito, attestava che detti elenchi si riferivano esclusivamente ad utenze di tipo domestico.
La pronuncia non prefigurava alcun esito positivo o negativo del giudizio né prescriveva alla AEEG di tenere per vero il contenuto della dichiarazione.
Ne deriva che il modo in cui la predetta risultanza istruttoria è stata considerata e, del pari, l’ulteriore istruttoria che la AEEG ha compiuto sulla nuova documentazione prodotta dalla Stars Energy nel corso del procedimento di riesame del progetto (elenco cartaceo ed informatico dei nominativi dei destinatari dei buoni d’acquisito), esulano dall’ambito della portata precettiva della richiamata sentenza.
Nemmeno possono ricadere nell’ambito del giudizio di esecuzione le nuove valutazioni negative che la AEEG ha compiuto su profili del progetto diversi dal rispetto del settore di intervento, che, pure, l’Autorità, nella fase precedente alla sentenza di questo Tribunale, aveva positivamente riscontrato.
Il problema, se, a seguito della sentenza di annullamento, l’amministrazione possa negare nuovamente al ricorrente il bene della vita cui esso aspira in base ad accertamenti o valutazioni che essa avrebbe potuto già compiere nell’originario procedimento amministrativo, è stato spesso esaminato dalla giurisprudenza amministrativa che, sul punto, ha fino ad oggi escluso che dal giudicato possano derivare rigide preclusioni in tal senso.
Si afferma, infatti, che affinché possa ravvisarsi il vizio di violazione o elusione del giudicato - che comporta la radicale nullità dei provvedimenti che ne sono affetti ed è deducibile direttamente in sede di ottemperanza , indipendentemente dalla loro impugnazione nel termine di decadenza - non è sufficiente che la nuova attività posta in essere dall'amministrazione dopo la formazione del giudicato alteri l'assetto degli interessi definito dalla pronuncia passata in giudicato, essendo necessario che l'amministrazione eserciti nuovamente la medesima potestà pubblica, già illegittimamente esercitata, in contrasto con il puntuale contenuto precettivo del giudicato amministrativo, oppure cerchi di realizzare il medesimo risultato con un'azione connotata da un manifesto sviamento di potere, mediante l'esercizio di una potestà pubblica formalmente diversa in palese carenza dei presupposti che lo giustificano; di conseguenza non è prospettabile tale vizio qualora l'amministrazione incida sull'assetto degli interessi definiti dal giudicato esercitando, per un fine suo proprio, un potere diverso da quello già utilizzato ovvero utilizzando un nuovo istituto giuridico e al di fuori della figura del manifesto sviamento di potere (Cons. Stato, V, 28/02/2006 n. 861).
Ed al medesimo esito giunge la giurisprudenza che, seguendo una diversa impostazione, giunge ad affermare che il ricorso per ottemperanza è ammissibile in ogni caso, anche dopo l'adozione di atti esecutivi a contenuto discrezionale, senza necessità di operare la tradizionale dicotomia concettuale tra elusione ovvero violazione del giudicato, qualora il "petitum" sostanziale del ricorso attenga all'oggetto proprio del giudizio d'ottemperanza, miri cioè a far valere non già la difformità dell'atto sopravvenuto rispetto alla legge sostanziale (in tal caso occorrendo esperire l'ordinaria azione d' annullamento ), bensì la difformità specifica dell'atto stesso rispetto all'obbligo (processuale) di attenersi esattamente all'accertamento contenuto nella sentenza da eseguire” (Cons. Stato, V, 23/11/2007 n. 6018).
Siffatti orientamenti paiono applicabili anche al caso di specie.
Invero, il fatto che l’Autorità nell’ambito del procedimento di esecuzione della sentenza di annullamento del precedente diniego di approvazione del progetto abbia reiterato il giudizio negativo sulla base di nuovi argomenti che contraddicono le proprie precedenti valutazioni non può essere dedotto nell’ambito di un giudizio di ottemperanza o di esecuzione, trattandosi di questione di natura sostanziale attinente l’intrinseca coerenza dell’azione amministrativa e non di un profilo di violazione o elusione del giudicato.
Certo a diversa conclusione si dovrebbe pervenire qualora si ammetta che anche nei giudizi su interessi legittimi (come quello di specie) operi la regola civilistica secondo cui il giudicato copre il dedotto ed il deducibile.
Ma l’operatività di tale regola già in prima battuta, dopo il primo giudizio di cognizione, è costantemente negata dalla giurisprudenza secondo la quale nel giudizio di impugnazione favorevolmente conclusosi per il ricorrente il giudicato si forma con esclusivo riferimento ai vizi dell'atto ritenuti dal giudice sussistenti alla stregua dei motivi dedotti nel ricorso, non essendo in toto applicabile alla giurisdizione degli interessi il principio secondo il quale la pronuncia definitiva del giudice copre il dedotto e il deducibile (Cons Stato, IV, 31/03/2009 n. 2023; Cons. Stato, VI,n. 3027/05).
Il Collegio ha ben presente che l’ossequio a tale orientamento porta con sé il grave inconveniente di dilatare sensibilmente i tempi di definizione giudiziale della vicenda amministrativa: infatti, se attraverso gli spazi lasciati liberi dal giudicato l’amministrazione può reiterare più volte una stessa pronuncia, la legittima aspirazione del cittadino a vedere compiutamente definite tutte le chance di soddisfazione del suo interesse finale che gli sono offerte dalle norme disciplinanti l’azione amministrativa, deve passare attraverso un indefinito numero di giudizi di cognizione prima di poter essere completamente soddisfatta.
Il Collegio è altresì consapevole del fatto che tali esiti vengono oggi messi in discussione da una molteplicità di dati normativi che, sia pur sotto profili diversi, sembrano convergere nella finalità di concentrare nel giudizio di cognizione tutte le questioni di legittimità dalla cui definizione può derivare una risposta definitiva alla domanda del privato di acquisizione o conservazione di un certo bene della vita.
Devono a tal fine citarsi: l’art. 21 octies primo e secondo comma della L. 241/90 nella parte in cui attribuiscono alla p.a. la possibilità di introdurre nel processo fatti non dedotti nell’atto o nel procedimento per dimostrare che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso; l’art. 2 comma 5 della L. 241 del 1990, che consente al giudice amministrativo di accertare la fondatezza dell’istanza del privato nell’ambito del giudizio sul silenzio; l’art. 10 bis della medesima legge che, nel caso di procedimenti ad istanza di parte, impone alla p.a. di preavvisare il privato di tutti i possibili motivi di reiezione dell’istanza in modo da estendere il contraddittorio procedimentale e quello processuale a tutti i profili della disciplina del rapporto; l’art. 111 della Costituzione che ha elevato a dignità costituzionale il principio della ragionevole durata del processo e non sembra più consentire che una controversia sulla medesima pretesa sostanziale possa essere frazionata in più giudizi di merito in spregio al diritto di difesa ed alle esigenze di efficiente impiego delle risorse della giustizia.
Tuttavia, nemmeno alla luce di tali indicazioni normative, sembra possibile affermare con sicurezza la completa trasformazione del giudizio amministrativo da giudizio sui singoli vizi di legittimità di un atto a giudizio suscettibile di definire in un'unica battuta l’intero rapporto fra cittadino e p.a. con la conseguente applicazione della preclusione del dedotto e del deducibile al successivo riesercizio del potere amministrativo che segue alla sentenza di annullamento. E ciò, quantomeno, nei casi in cui venga in contestazione l’esercizio di un potere di natura discrezionale. L’adesione a tale impostazione comporterebbe, infatti, l’assorbimento di ampi segmenti di azione amministrativa nell’ambito del processo, rendendo così meno nitidi i confini fra amministrazione e giurisdizione. Una siffatta soluzione, inoltre, non pare aderente alla attuale struttura soggettiva del processo amministrativo al quale non sono direttamente chiamati a partecipare tutti i soggetti che dalla definizione in via giudiziale (anziché amministrativa) di una determinata vicenda potrebbero subire un pregiudizio immediato e qualificato, ma solo i controinteressati formali direttamente contemplati nell’atto impugnato.
Allo stato si ritiene, quindi, di dover aderire all’indirizzo giurisprudenziale intermedio secondo il quale il punto di equilibrio fra l’ esigenza di concentrare in un solo giudizio l’esame di tutti i possibili profili dell’esercizio del potere che possono ostare alla soddisfazione dell’interesse del privato e quella di salvaguardare l’autonoma sfera di responsabilità della p.a. nell’esercizio del potere discrezionale va determinato imponendo all’amministrazione - dopo un giudicato da cui derivi il dovere o la facoltà di provvedere di nuovo – di esaminare l’affare nella sua interezza, sollevando, una volta per tutte, le questioni che ritenga rilevanti, dopo di ciò non potendo tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione ai profili non ancora esaminati (Cons. Stato, V, 134/99; Cons. Stato, VI, 7858/04).
Ne consegue che il provvedimento impugnato non può ancora essere portato al vaglio del giudice amministrativo in sede di ottemperanza ma dovrà essere esaminato sotto i profili di illegittimità denunciati dalla Stars Energy nel separato ricorso ordinario da essa proposto.
La complessità delle questioni affrontate giustifica la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione III di Milano, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo rigetta. Compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 12/01/2010 con l'intervento dei Magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Raffaello Gisondi, Referendario, Estensore
Fabrizio Fornataro, Referendario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/02/2010
