Pellecchia Carolina, rappresentata e difesa dall'avv. Armando Montarsolo, con domicilio eletto presso Armando Montarsolo in Roma, via Antonio Nibby, 7;
contro
Azienda Usl Roma A, rappresentata e difesa dagli avv. Maria Gentile, Enrica Possi, con domicilio eletto presso Enrica Possi in Roma, via Ariosto, 9;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
quanto al ricorso n. 4539 del 1997: del provvedimento con il quale è stato disposto il recupero di somme pretesamene versate in eccedenza rispetto a quelle dovute.
quanto al ricorso n. 6018 del 1997: del suo diritto a differenze stipendiali per aver svolto mansioni superiori.
Visto i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti delle cause;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2009 il dott. Linda Sandulli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con due distinti ricorsi, la signora Carolina Pellecchia, impugna la determinazione con la quale è stato disposto il recupero di somme pretesamene corrisposte in più a titolo di indennità ex articolo 50 del dPR n. 384 del 1990 e il diniego di riconoscimento del suo diritto alla percezione di differenze retributive che assume dovute in relazione alle superiori mansioni svolte.
Deduce, con riferimento al primo ricorso:
1) Violazione e falsa applicazione dei principi generali in tema di recupero somme percepite in buona fede. Eccesso di potere per sviamento, ingiustizia manifesta. Violazione dei principi di corretta amministrazione.
2) Eccesso di potere per carenza di motivazione.
3) Violazione e falsa applicazione dell’articolo 7 della legge n. 241 del 1990.
Relativamente al secondo ricorso deduce:
1) Violazione e falsa applicazione dell’articolo 29 della legge n. 761 del 1979; dell’articolo 55 del dPR n. 385 del 1990 e dei principi generali vigenti in materia in relazione all’articolo 36 della Costituzione e all’articolo 2126 c.c. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà, errata valutazione dei presupposti.
Si è costituita in giudizio l’Azienda intimata che ha eccepito l’inammissibilità del secondo ricorso sotto diversi profili e l’infondatezza di entrambi nel merito.
DIRITTO
Va, preliminarmente, disposta la riunione dei due ricorsi citati in epigrafe per evidenti ragioni di connessione soggettiva ed oggettiva.
Dipendente dell’Azienda Unità Sanitaria Locale Roma A con la qualifica di ausiliario specializzato, la signora Pellecchia, secondo quanto riferisce la predetta Azienda, ha presentato istanza per il passaggio nel ruolo amministrativo ai sensi dell’articolo 17 del dPR n. 384 del 1990, ottenendolo con la delibera n. 681 del 6 aprile 1992.
Dal momento dell’inquadramento nel nuovo ruolo non ha più avuto titolo all’indennità in precedenza percepita e prevista dall’articolo 50, comma 1, del dPR n. 384 del 1990, relativa all’“incremento della utilizzazione delle strutture e degli impianti e della efficienza dei servizi”.
Poiché tale indennità le è stata erroneamente corrisposta l’Azienda ha provveduto al recupero di quanto indebitamente versato.
Nel proporre il primo gravame la signora Pellecchia non contesta la non spettanza dell’indennità i cui importi sono stati chiesti in restituzione ma denuncia l’illegittimità del recupero disposto nei suoi confronti con tre censure tutte parimenti infondate.
Nel caso in esame si è in presenza di un indebito oggettivo, disciplinato dall’articolo 2033 del c.c. secondo il quale: “Chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha pagato. Ha inoltre diritto ai frutti e agli interessi dal giorno del pagamento, se chi lo ha ricevuto era in mala fede, oppure, se questi era in buona fede, dal giorno della domanda.”
Secondo quanto ha precisato la Corte di cassazione sul punto (Cassazione civile, sez. III, 1 luglio 2005, n. 14084) l' indebito oggettivo si verifica o perché manca la causa originaria giustificativa del pagamento ("conditio indebiti sine causa") o perché la causa originaria del rapporto originariamente esistente è poi venuta meno in virtù di eventi successivi che hanno posto nel nulla o reso inefficace il rapporto medesimo ("conditio ob causam finitam"). Nel caso in esame la causa giustificativa dell’esborso è mancata fin dall’origine in quanto l’indennità di cui viene chiesta la restituzione non è dovuta al personale amministrativo nel cui ruolo la stessa signora Pellecchia ha chiesto di essere inquadrata.
Trattandosi, secondo quanto appena sopra precisato, di ripetizione di indebito oggettivo si ha la conseguenza che il recupero delle somme erogate e non dovute costituisce un comportamento doveroso a carico dell’Amministrazione in quanto discende direttamente dalla disposizione contenuta nell'art. 2033 c.c. (Cons.giust.amm. Sicilia , sez. giurisd., 11 aprile 2005, n. 208).
Ne deriva che la buona fede dell’accipiens appare inconferente se non nei limiti della restituzione degli interessi, questione, questa, estranea alla controversia in esame, così come si rivela inconferente l’interesse pubblico attuale alla restituzione delle somme, attesa la doverosità della relativa richiesta.
Quanto alla motivazione, osserva il Collegio che la stessa è rinvenibile nell’indicazione della ragione della non debenza dell’indennità erroneamente corrisposta che risulta non prevista per il personale cui la ricorrente appartiene.
Viene, infine, in rilievo l’eccepita violazione dell’articolo 7 della legge n. 241 del 1990, vale a dire l’omesso invio dell’avviso di procedimento.
Premesso che nella nota di comunicazione impugnata vi è il riferimento all’articolo che si assume violato proprio al fine di ottenere controdeduzioni deve, in ogni caso, osservarsi che secondo un orientamento al quale il Collegio aderisce: “Non è necessaria la comunicazione dell'avvio del procedimento rispetto al provvedimento di recupero di somme erroneamente corrisposte dall'Amministrazione, in quanto, detta omissione, pur costituendo infrazione al generale dovere di trasparenza, non costituisce causa di illegittimità dell'atto stesso, ferma restando la possibilità per l'interessato di contestare errori di conteggio o la sussistenza dell'indebito, nonché di chiedere, nel termine di prescrizione, la restituzione di quanto trattenuto” (T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 09 dicembre 2009, n. 2053).
Il primo ricorso esaminato deve essere pertanto respinto.
Parimenti infondato si rivela il secondo ricorso con il quale la signora Pellecchia chiede l’accertamento del suo diritto a maggiori somme per le superiori mansioni svolte e lamenta la violazione e falsa applicazione dell’articolo 29 della legge n. 761 del 1979; dell’articolo 55 del dPR n. 385 del 1990 e dei principi generali vigenti in materia in relazione all’articolo 36 della Costituzione e all’articolo 2126 c.c. nonché l’eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà, errata valutazione dei presupposti.
Preliminarmente deve essere accolta l’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dall’Azienda resistente relativamente al periodo fino al 31 dicembre 1994.
Si è formata, su tale punto, una consolidatissima giurisprudenza secondo la quale le AAUUSSLL non rispondono dei debiti delle disciolte UUSSLL, per il periodo antecedente al 31 dicembre 1994, vale a dire prima della loro costituzione (Corte di cassazione, SSUU n.1998/1998 TAR del Lazio, sezione III, 18 dicembre 2006 n. 14806; Cassazione civile, sez. lav., 4 agosto 2009, n. 17913).
Va esaminata e accolta anche la seconda eccezione con la quale l’Azienda intimata eccepisce l’intervenuta prescrizione fino al 3 aprile 1992.
Effettivamente il ricorso risulta notificato il 3 aprile 1997 e non risultano eccepiti né prodotti atti interruttivi della prescrizione sicchè l’eccezione di prescrizione quinquennale, valida nella fattispecie in esame, può dirsi fondata con la conseguenza che è effettivamente intervenuta nei limiti temporali indicati.
Quanto al merito della domanda della ricorrente – il riconoscimento, ai fini economici, delle mansioni superiori svolte – questa risulta relativa al periodo anteriore alla privatizzazione del pubblico impiego e soggiace, pertanto, alle norme e all’indirizzo giurisprudenziale formatosi sul punto.
Quest’ultimo è costante nell’affermare che: “Nel comparto sanitario, la corresponsione delle differenze retributive relative alle mansioni superiori effettivamente espletate in maniera non temporanea, cioè oltre i sessanta giorni, dai pubblici dipendenti è subordinata, ai sensi dell'art. 29, d.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761, alla condizione che dette mansioni si siano protratte per oltre 60 giorni nell'anno solare, si riferiscano ad un posto in pianta organica esistente e vacante e siano state espletate sulla base di formale incarico conferito dall'organo competente (T.A.R. Basilicata Potenza, sez. I, 17 ottobre 2009, n. 543; T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 7 maggio 2009, n. 4870; T.A.R. Basilicata Potenza, sez. I, 22 aprile 2009, n. 140; T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 29 gennaio 2009, n. 226).
In merito al richiamo al principio della giusta retribuzione del lavoratore, sancito dall'art. 36 Costituzione e a quello dell’indebito arricchimento, osserva il Collegio che il primo “ oltre a trovare un limite in altri principi costituzionali, quali quello di cui all'art. 97 Costituzione, riguarda l'attività normativa, costituendo, quindi, un criterio di valutazione della legittimità degli atti normativi dell'amministrazione, (oltre che del legislatore ordinario) in materia di disciplina del trattamento retributivo dei dipendenti, per cui non può essere direttamente invocato a fondamento della pretesa ad una migliore retribuzione rispetto a quella corrisposta. Né può invocarsi, per ottenere una maggiore retribuzione rispetto a quella corrisposta, il principio civilistico dell'indennizzabilità dell'arricchimento senza causa, non sussistendo, nel caso di utilizzazione del dipendente in mansioni superiori a quelle della qualifica posseduta, la diminuzione patrimoniale richiesta dall'art. 2041 c.c., quale presupposto necessario del diritto all'indennizzo” (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 08 novembre 2006, n. 12135).
Nel caso della signora Pellecchia, secondo quanto sostenuto senza contestazioni ex adverso, dall’Amministrazione resistente, non sussiste nessuno dei due requisiti prescritti: non la vacanza del posto in organico corrispondente alle mansioni di assistente amministrativo rivendicate né, soprattutto, un incarico formale di affidamento delle mansioni, pretesamene superiori, svolte.
Inconferente, infine, il richiamo all’articolo 55 del dPR 384 del 1990 atteso che secondo la giurisprudenza amministrativa “ Ai fini dell'attribuzione della rilevanza economica e giuridica alle mansioni superiori svolte in via di fatto, si deve ritenere che l'art. 55 del D.P.R. n. 384/1990 non solo richieda l'attribuzione dell'incarico relativo alla copertura di posto vacante mediante apposito atto formale adottato dall'organo competente alla organizzazione e gestione delle risorse umane, ma anche l'attivazione delle procedure concorsuali per provvedere alla regolare copertura dello stesso posto vacante” ( CdS, Sez. V, n. 4431 del 17.9.2008).
Ed ancora che “In materia di differenze stipendiali per l'esercizio di mansioni superiori, l'art. 55 del D.P.R. n. 384/1990 richiede che siffatti incarichi siano conferiti a determinate condizioni e fa obbligo all'Amministrazione di non rinnovarli dopo il periodo eccedente i sei mesi, ma nell'ipotesi di superamento del termine, tale disposto, non preclude la corresponsione delle differenze fra lo stipendio iniziale della posizione superiore e quello della posizione di appartenenza.” (CdS, Sez. V, n. 2821 del 9/6/2008).
Rileva, infine, il Collegio che la ricorrente afferma di aver svolto mansioni superiori ma non si attarda nella dimostrazione e nemmeno fornisce un principio di prova teso a dimostrare l’effettivo svolgimento delle mansioni rivendicate, tanto meno si sofferma nell’indicazione di quali sono quelle svolte “in modo prevalente sotto i profili qualitativo e temporale” così come prescrive l’articolo 52, comma 3, del D. Lgs. n. 165 del 2001 sicchè anche alla luce di tale norma successiva alla privatizzazione del pubblico impiego non si rinvengono ragioni per ritenere fondate le censure sollevate.
Il secondo ricorso deve, pertanto, essere respinto.
La natura della complessiva vicenda esaminata consente al Collegio di disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti per entrambi i ricorsi.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio - Sede di Roma - Sezione III quater
Previa loro riunione, respinge i due ricorsi proposti dalla signora Pellecchia Carolina, i cui estremi sono richiamati in epigrafe.
Compensa le spese di lite tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2009 con l'intervento dei Magistrati:
Mario Di Giuseppe, Presidente
Linda Sandulli, Consigliere, Estensore
Carlo Taglienti, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 01/03/2010
