T.A.R. UMBRIA - PERUGIA - Sentenza 1 marzo 2010 n. 146 P. G. Lignani – Presidente; P. Ungari - Estensore D. S.p.a. (avv.ti G. Di Paolo, F. Figorilli e D. Scalera); c/ W. S.p.a. (avv. M. Marcucci) nei confronti di T. Italia S.p.a. (avv.ti N. Baleani e G. F. Ferrari)

1. Contratti della p.a. – Capitolato speciale – Impugnativa – Termine – E’ quello ordinario di sessanta giorni

2. Contratti della p.a. – Capitolato speciale – Prescrizioni relative allo svolgimento della gara e alla selezione del contraente – Legittimità – Sussiste

1. Il capitolato speciale è un provvedimento amministrativo, non un atto normativo, quindi è soggetto al regime ordinario delle impugnazioni entro il termine di decadenza e non è disapplicabile dall’Amministrazione (se non nella misura in cui si ponga in contrasto con la normativa comunitaria).

2. Sebbene la funzione preminente del capitolato speciale riguarda la definizione dell’oggetto dell’appalto ed i contenuti delle prestazioni delle parti - capitolato c.d. (meramente) prestazionale, non è certo inusuale che esso contenga anche regole applicabili ai fini dell’individuazione della migliore offerta e della scelta del contraente. In questo secondo caso, il capitolato speciale entra a far parte della lex specialis della procedura di evidenza pubblica, senza necessità che la cogenza delle relative prescrizioni venga prevista nel bando o nel disciplinare.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni, sul ricorso numero di registro generale 27 del 2010, proposto da:

D. S.p.a., con sede in Firenze, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gabriele Di Paolo, Fabrizio Figorilli e Dover Scalera, con domicilio eletto presso Fabrizio Figorilli in Perugia, via Bontempi, 1; contro W. S.p.a., con sede in Perugia, rappresentata e difesa dall'avv. Massimo Marcucci, anche domiciliatario in Perugia, via Bartolo, 10; nei confronti di T. Italia S.p.a., con sede in Milano, rappresentata e difesa dagli avv. Nicoletta Baleani e Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso Nicoletta Baleani in Perugia, via Baglioni, 10; per l'annullamento - del provvedimento di esclusione della Metafora Informatica s.r.l. dalla procedura aperta bandita da Webred S.p.a. per la fornitura di un “Sistema Informativo delle Anatomie Patologiche della Regione Umbria e relativo servizio di manutenzione”, adottato dalla commissione di gara in data 4 dicembre 2009 e comunicato con nota prot. 3625 del 9 dicembre 2009; - della racc.a.r. del 21 dicembre 2009, anticipata via fax, con cui Webred S.p.a. ha confermato il provvedimento di esclusione della Metafora Informatica s.r.l.; - dei verbali della commissione di gara — non conosciuti — ed, in particolare, del verbale relativo alla seduta 4 dicembre 2009 in cui la commissione ha disposto l'esclusione della Metafora Informatica S.r.l.; - del punto 6. 9. 3, ultimo comma, del Capitolato tecnico di appalto, nella parte in cui ha previsto che “l’importo del canone di manutenzione di cu al precedente punto .1 non dovrà peraltro, pena l’esclusione, superare un importo del 15% della licenza d’uso del software applicativo offerto”; - del provvedimento di data e numero sconosciuti, di aggiudicazione provvisoria della gara, come comunicato con nota della Webred s.p.a. dell’8 gennaio 2010, in favore della Telecom Italia S.p.a. - ove occorra, del bando di gara e del disciplinare; - di ogni altro atto presupposto consequenziale o comunque connesso con quelli impugnati, ivi inclusa l'aggiudicazione definitiva ove medio tempore intervenuta e l’eventuale stipula del contratto di appalto; nonché per il risarcimento del danno derivante dall’adozione dei provvedimenti suindicati; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Webred S.p.a. e di Telecom Italia S.p.a.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2010 il dott. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Avvisate le stesse parti ai sensi dell'art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. La Webred S.p.a. – società in house della Regione e delle Aziende Sanitarie dell’Umbria e per esse centrale di committenza ai sensi dell’articolo 8 della l.r. 8/2007 – con un bando in data 18 settembre 2009 ha indetto una procedura aperta (sotto soglia comunitaria) con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la fornitura di un “Sistema informativo delle Anatomie Patologiche della Regione Umbria e del relativo servizio di manutenzione”. Il bando era corredato di un disciplinare di gara e di un capitolato tecnico. 1.1. Il Capitolato Tecnico prevedeva, tra l’altro (al punto 7.), il peso relativo dell’offerta tecnica (60/100) e di quella economica (40/100) e dei “parametri” in cui era suddivisa l’offerta tecnica (“rispondenza ai requisiti funzionali”, “rispondenza ai requisiti tecnologici”, “capacità tecnica”: il primo ed il terzo dei quali, a loro volta ripartiti in sotto-parametri), e per ciascuno dei parametri e sotto-parametri i “criteri di massima” che la commissione avrebbe seguito nell’attribuzione dei punteggi alle offerte. 1.2. Inoltre, ed è il profilo che più interessa ai fini della controversia, considerava (al punto 6.9.3.) il “Servizio di manutenzione ed assistenza post garanzia”. Di tale servizio veniva richiesta la “valutazione economica” (in buona sostanza, il prezzo) in relazione a due diverse ipotesi di copertura (nei giorni lavorativi e durante il normale orario di lavoro – punto 1. - o per 7 giorni su 7 e h 24 – punto 2.). Con le ulteriori precisazioni che : - «La valutazione economica del servizio (…)è da indicare nell’offerta economica ai soli fini di conoscenza del valore; tale valutazione economica non parteciperà quindi alla composizione del prezzo». - «L’importo del canone di manutenzione di cui al precedente punto 1, non dovrà peraltro, pena l’esclusione, superare un importo pari al 15% della licenza d’uso del software applicativo offerto». 2. La società Metafora Informatica S.r.l. ha presentato la propria offerta, ma pur avendo ottenuto il miglior punteggio, è stata esclusa per aver indicato un canone annuo del “servizio di manutenzione ed assistenza oltre garanzia” superiore (anche se di poco) alla percentuale massima, del 15% del prezzo della licenza d’uso del software applicativo, prevista dal predetto punto 6.9.3. del capitolato tecnico. La gara è stata aggiudicata alla Telecom Italia S.p.a. 3. La società Dedalus S.p.a. (affermando di aver nel frattempo incorporato la Metafora Informatica S.p.a.) impugna l’esclusione (verbale in data 4 dicembre 2009, comunicato con nota prot. 3625 in data 9 dicembre 2009), unitamente al punto 6.9.3. del capitolato tecnico ed al provvedimento di aggiudicazione della gara, deducendo le censure appresso indicate. 3.1. Vi sarebbe violazione e falsa applicazione della lex specialis e dell’articolo 3 del Disciplinare, nonché dei principi generali che regolano le gare d’appalto, illogicità e contraddittorietà manifesta. Al riguardo, sottolinea che né il bando né il disciplinare di gara contenevano alcuna previsione a pena di esclusione, riproduttiva di quella contenuta al punto 6.9.3. del Capitolato Tecnico, e sostiene che soltanto il bando ed il disciplinare formano la lex specialis della gara e possono prescrivere i contenuti e le modalità di presentazione dell’offerte. Conseguentemente, la commissione di gara avrebbe dovuto disapplicare il punto 6.9.3. e valutare l’offerta solo alla luce delle prescrizioni e degli elementi di valutazione inseriti nel Disciplinare. In ogni caso, appare del tutto contraddittoria ed illogica la previsione secondo la quale un elemento considerato di limitata rilevanza, tanto da non assumere rilievo in sede di valutazione dell’offerta, divenga ragione di esclusione a prescindere dalla bontà dell’offerta stessa. La stazione appaltante ha “sacrificato” la migliore offerta, per valorizzare un elemento aggiuntivo rispetto a quelli componenti l’offerta, che avrebbe potuto essere apprezzato solo a parità di condizioni delle offerte presentate. 3.2. Vi sarebbe violazione e falsa applicazione dell’articolo 5 del disciplinare nonché dell’articolo 46 del d.lgs. 163/2006, nonché del principio secondo il quale la lex specialis deve essere interpretata nel senso favorevole alla più ampia partecipazione alla gara. Secondo la ricorrente, la commissione avrebbe dovuto avvalersi della «facoltà di richiedere la regolarizzazione della documentazione e la presentazione di informazioni e chiarimenti assegnando ai concorrenti un termine perentorio», così come previsto dall’articolo 5 del Disciplinare (in attuazione dell’articolo 46 del d.lgs. 163/2006). Una simile richiesta non avrebbe violato la par condicio tra i concorrenti (posto che riguardava un elemento non rilevante ai fini del punteggio), ed avrebbe consentito alla ricorrente di evidenziare che, sottraendo dal canone il costo del servizio di supporto richiesto dalla Noema LIFE, il costo del servizio di manutenzione post garanzia rientra nel 15% richiesto dal punto 6.9.3. del Capitolato. 4. Si sono costituiti in giudizio e controdeducono puntualmente la Webred S.p.a. e la Telecom Italia S.p.a. 5. Le parti resistenti eccepiscono anche l’inammissibilità e la irricevibilità del ricorso. 5.1. Per Webred, la ricorrente difetterebbe di legittimazione ad agire, in quanto Metafora Informatica S.p.a. sarebbe soggetto diverso dalla Metafora Informatica S.r.l. che ha presentato l’offerta oggetto dell’esclusione impugnata. In ogni caso, la notificazione del ricorso sarebbe nulla, in quanto richiesta dall’avvocato, ai sensi dell’articolo 7 della legge 53/1994, per conto di Metafora S.p.a. anziché di Dedalus S.p.a. (cfr. relata di notifica in calce al ricorso – pag. 18). 5.2. Per Telecom Italia, il ricorso sarebbe tardivo, in quanto la portata lesiva della clausola di cui al punto 6.9.3. del Capitolato era immediatamente percepibile dalla ricorrente, la quale avrebbe dovuto impugnarla entro il termine decorrente dalla pubblicazione del bando. 6. Il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esaminare dette eccezioni, stante la manifesta infondatezza del ricorso nel merito. 6.1. Non sembra dubbio che la previsione del punto 6.9.3. del Capitolato Tecnico facesse parte della lex specialis della gara e potesse (dovesse) essere applicata. 6.1.1. Il capitolato speciale è un provvedimento amministrativo, non un atto normativo, quindi è soggetto al regime ordinario delle impugnazioni entro il termine di decadenza e non è disapplicabile dall’Amministrazione (se non nella misura in cui si ponga in contrasto con la normativa comunitaria). La sua funzione preminente riguarda la definizione dell’oggetto dell’appalto ed i contenuti delle prestazioni delle parti - capitolato c.d. (meramente) prestazionale, ma non è certo inusuale che contenga anche regole applicabili ai fini dell’individuazione della migliore offerta e della scelta del contraente. In questo secondo caso, entra a far parte della lex specialis della procedura di evidenza pubblica, senza necessità che la cogenza delle relative prescrizioni venga prevista nel bando o nel disciplinare. Tali conclusioni sono in linea con la giurisprudenza (cfr. da ultimo, Cons. Stato, V, 2 novembre 2009, n. 6713; TAR Lazio, Roma, III, 2 marzo 2009, n. 2113 e 12 dicembre 2009, n. 12843; TAR Lombardia, Milano, I, 10 settembre 2009, n. 4633; TAR Sicilia, Palermo, II, 29 settembre 2008, n. 1223; TAR Campania, Napoli, I, 2 luglio 2007, n. 6413; TAR Puglia, Lecce, II, 10 luglio 2007, n. 2716). Vale la pena di sottolineare che non tener conto delle prescrizioni introdotte nel capitolato speciale dell’appalto, solo perché formulate al di fuori della sedes materiae propria, significherebbe aprire il varco a partecipazioni discriminate, e il dubbio sulla cogenza della prescrizione genererebbe incertezza nelle imprese e potrebbe condurre alla autoesclusione soltanto delle imprese dei limiti imposti in qualsiasi atto di regolamentazione del rapporto (cfr. TAR Sicilia, Catania, II, 14 luglio 2005, n. 1135). E trovano conferma anche nel tenore letterale degli atti della gara in questione. Infatti, il Disciplinare prevedeva che : - «La gara sarà aggiudicata in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sei sensi dell’art. 83 del D.Lgs. n° 163/2006, sulla base dei criteri e parametri di valutazione e relativi punteggi, specificati nel Capitolato Tecnico allegato alla presente» (articolo 1, decimo periodo – e si è già precisato che i parametri ed i criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa erano contenuti proprio nel Capitolato Tecnico, soprattutto al punto 7.); - «La presente procedura è regolata dal Bando di gara, dal presente Disciplinare che ne forma parte integrante e sostanziale, dal Capitolato Tecnico di gara, dalle dichiarazioni richieste al successivo art. 3 e dallo schema di Offerta economica» (articolo 1, ultimo periodo). Può aggiungersi che anche la decisione invocata dalla ricorrente (Cons. Stato, VI, 30 giugno 2009, n. 4235) non ha affatto affermato il principio che il capitolato speciale non possa contenere prescrizioni cogenti in ordine alla formulazione delle offerte in gara; ma, alla luce della funzione preminente assolta dai capitolati speciali, si è limitata a trarre conferma dell’attinenza al contenuto della prestazione di una clausola di un capitolato oggetto di controversa interpretazione. 6.1.2. Può ipotizzarsi una gerarchia tra le diverse componenti della lex specialis, utile a risolvere contrasti ed antinomie tra le previsioni che si dimostrino irriducibili. Nel caso in esame, però, tali ipotesi non si verificano. Infatti, la previsione dell’articolo 5 del Disciplinare, così come, prima ancora, quella contenuta nell’articolo 46 – “Documenti e informazioni complementari” - del Codice dei contratti pubblici (secondo cui «Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati»), di cui la ricorrente invoca l’applicazione, hanno un contenuto e delle finalità ben diverse. Riguardano infatti la possibilità di completare documenti o di chiarirne la portata, mentre nel caso in esame non c’era alcuna oscurità o lacuna, bensì un’offerta della ricorrente del tutto chiara (ancorché non rilevante ai fini dell’attribuzione del punteggio), ed oggettivamente contrastante con una previsione di gara. Ed è evidente che l’esercizio del potere previsto dall’articolo 46 postula che il concorrente abbia soddisfatto gli oneri partecipativi imposti dalla lex specialis. 6.1.3. Occorre soffermarsi sulla ratio della prescrizione del punto 6.9.3. del Capitolato. E’ vero che il prezzo (canone) offerto per la manutenzione ed assistenza per il periodo successivo alla scadenza della garanzia avrebbe potuto entrare a far parte del contenuto dell’offerta economica ed apprezzabile in termini di punteggio (e forse sarebbe stata una scelta opportuna, considerata la rilevanza della prestazione). Tuttavia, nei confronti di una simile costruzione della gara, la ricorrente non ha sollevato specifiche censure. La fissazione di una percentuale massima per il prezzo del servizio post garanzia risponde comunque all’esigenza di contenere l’onere per un servizio che l’Amministrazione potrà decidere se attivare o meno, precostituendosi fin d’ora la possibilità di fruirne a condizioni economiche accettabili. Si tratta quindi di una previsione che ha un valore sostanziale ed è volta ad orientare una componente dell’offerta che, seppur non direttamente rilevante ai fini del punteggio, consegue ad una scelta imprenditoriale di convenienza economica complessiva ed incide sul confronto concorrenziale. Rispetto al prezzo in questione, pertanto, non avrebbe potuto operarsi alcuna modifica a posteriori, pena la violazione del principio di par condicio tra i concorrenti. 6.2. Come esposto, la prescrizione di cui al punto 6.9.3. del Capitolato era univoca, nel contenuto e nella comminatoria di esclusione in caso di un eventuale mancato rispetto. Non può quindi assumere alcuna rilevanza ogni considerazione relativa alla marginale incidenza quantitativa del prezzo del servizio post garanzia sul valore dell’appalto, o alla modestia dello scostamento relativo alla soglia massima stabilita per tale prezzo; o, infine, alla circostanza che, all’origine dello scostamento, vi sia una componente di costo dovuta alle prestazioni di supporto da parte di un soggetto terzo (senza contare che, comunque, non si vede la ragione per cui detta ultima componente - pur sempre ricompresa nell’offerta per scelta del concorrente - dovesse essere “scomputata” ai fini della verifica di conformità al punto 6.9.3.). Ed è perfino ovvio ribadire che può dirsi offerta più vantaggiosa soltanto quella della quale sia stata apprezzata la convenienza applicando le previsioni della gara. 7. Il ricorso deve pertanto essere respinto. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo. P.Q.M. Respinge il ricorso in epigrafe. Condanna la società ricorrente al pagamento, in favore di ciascuna delle parti resistenti, della somma di euro 3.000,00 (tremila/00), oltre agli accessori di legge, per spese di lite. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2010 con l'intervento dei Magistrati: Pier Giorgio Lignani, Presidente Carlo Luigi Cardoni, Consigliere Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 01/03/2010