T.A.R. UMBRIA - PERUGIA - Sentenza 26 febbraio 2010 n. 145 P. G. Lignani – Presidente ed estensore C. A. M. S. e T. –C. soc. coop. a r.l. (avv.ti L. Calzoni, L. Solazzi, B. Solazzi) c/ Universita' degli Studi di Perugia (Avv. Distr. St.); Universita' degli Studi di Perugia-Facolta' di Medicina e Chirurgia; Universita' degli Studi di Perugia Ripartizione Tecnica, Ministero Pubblica Istruzione, Ministero Universita' e Ricerca

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Concessione di servizio pubblico e appalto pubblico di servizi – Differenziazione – Criterio – Fattispecie

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Concessione di servizio pubblico e concessione di lavori pubblici– Differenziazione – Criterio – Fattispecie

3. Contratti della p.a. – Contratti pubblici misti – Art. 14, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 - Prestazione prevalente – Disciplina applicabile - Norme particolari – Sono comprese

4. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Contratti pubblici misti – Art. 14, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 - Concessione di servizio pubblico comprensiva di lavori – Disciplina applicabile - Art. 30 – E’ applicabile

1. E’ qualificabile come concessione, il contratto nel quale il corrispettivo consiste non in un prezzo pagato dalla p.a. committente ma nel diritto di gestire il servizio e/o l’opera pubblica e di farne propri i ricavi (nella specie, enunciato il principio di cui in massima, il Collegio umbro ha qualificato come concessione di servizi l’affidamento di punti di ristoro presso l'Università mediante due contratti paralleli (l’uno relativo alla mensa, l’altro al bar), nei quali non si faceva alcun cenno al pagamento di un compenso a carico dell’Università ma, al contrario, si prevedeva, a carico del gestore e a favore dell’Università, il pagamento di un “canone” o “royalties”, sotto forma di una percentuale sulle entrate dei punti di ristoro)

2. E’ qualificabile concessione di servizi e non di lavori pubblici il contratto nel quale la realizzazione di opere e/o installazioni assume una funzione puramente strumentale alla gestione del servizio e si concretizza in un manufatto provvisorio, non destinato alla definitiva acquisizione al patrimonio dell’ente committente (nella specie, in cui si verteva dell’affidamento di punti di ristoro presso l'Università, da affidare mediante due contratti paralleli (l’uno relativo alla mensa, l’altro al bar), il concessionario era onerato dell’allestimento della sede provvisoria della mensa, delle cucine, ecc., con obbligo di rimuoverla al momento opportuno)

3. In tema di contratti pubblici misti, l’art. 14, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, nel disporre che se l’appalto include prestazioni di servizi e prestazioni di lavori, ma le seconde sono meramente accessorie rispetto alle prime, il contratto si intende “appalto di servizi”, prevede che si applica tutta e soltanto la disciplina correlata all’oggetto principale del contratto (nella specie, i servizi), ivi incluse le disposizioni che differenziano la disciplina a seconda della natura del servizio (es. la tabella II-B, artt. 20 e 27, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163).

4. In tema di contratti pubblici misti, l’art. 14 D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 va riferito, per analogia (o interpretazione estensiva) anche alle concessioni, oltre che agli appalti; di conseguenza, se una concessione di servizi include prestazioni accessorie di lavori, si applica all’intero contratto la disciplina della concessione di servizi, e cioè l’art. 30, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 6 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

C. A. M. S. e T. –C. soc. coop. a r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Lietta Calzoni, Lucio Solazzi, Benedetto Solazzi, con domicilio eletto presso Lietta Calzoni in Perugia, via Bonazzi, 9; contro Università degli Studi di Perugia, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Perugia, via degli Offici, 14;

Universita' degli Studi di Perugia-Facolta' di Medicina e Chirurgia,

Universita' degli Studi di Perugia Ripartizione Tecnica,

Ministero Pubblica Istruzione,

Ministero Universita' e Ricerca; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, (a) con il ricorso introduttivo - della lettera del Dirigente della ripartizione tecnica dell’Università di Perugia di estremi ignoti (procedura per l’affidamento di punti di ristoro presso l'Università di Perugia Facoltà di Medicina). - del capitolato speciale d’oneri per l’installazione e la gestione di un centro provvisorio di cottura e del servizio mensa dell’Università degli Studi di Perugia sito in Polo Unico Silvestrini; - del capitolato speciale d’oneri per la gestione provvisoria del Bar dell’Università degli Studi di Perugia sito in Polo Unico Silvestrini; - della comunicazione datata 28 dicembre 2009 con la quale la società ricorrente è stata informata che la procedura di Selezione era stata indetta ai sensi dell’art. 27 del D Lgs 163/06, trattandosi di attività rientrante nella tab. II° All. 2 della Direttiva 18/2004/CEE, e che, pertanto, la ditta ricorrente non avrebbe potuto partecipare alla gara essendo già state invitate altre cinque imprese “ritenute idonee, a riscontrare e soddisfare le esigenze dell ‘Ateneo”; - di ogni ulteriore atto necessariamente antecedente o consequenziale, anche se non conosciuto da parte ricorrente e, in particolare, della eventuale delibera di assegnazione del servizio (non in possesso della ricorrente) con riserva di formulare motivi aggiunti. (b) con i motivi aggiunti: - del capitolato speciale d'oneri per l'installazione e la gestione di un centro provvisorio di cottura e del servizio mensa dell'Università degli Studi di Perugia sito in Polo Unico Silvestrini; - del capitolato speciale d'oneri per la gestione provvisoria del Bar dell'Università degli Studi di Perugia sito in Polo Unico Silvestrini; - delle comunicazioni datate 22 gennaio 2010 e 27 gennaio 2010 dell'Università degli Studi di Perugia; - di ogni ulteriore atto necessariamente antecedente o consequenziale, anche se non conosciuto da parte ricorrente, con riserva di formulare ulteriori motivi aggiunti. Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Universita' degli Studi di Perugia; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2010 il Pres. Pier Giorgio Lignani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto, con l’assenso delle parti, di poter procedere alla definizione immediata della controversia; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. L’Università degli Studi di Perugia ha indetto una procedura ristretta per l’affidamento della gestione provvisoria dei punti di ristoro (mensa e bar) presso la nuova sede della Facoltà di Medicina. Il gestore farà propri i ricavi e verserà all’Università un canone. Alla procedura sono state invitante cinque ditte, scelte a discrezione dell’amministrazione. L’attuale ricorrente CAMST (Cooperativa Albergo Mensa Spettacolo Turismo soc. coop. a r.l.), non essendo stata invitata ma avendo avuto aliunde notizia della procedura in corso, con atto del 23 dicembre 2009 ha chiesto di essere invitata. Con comunicazione del 28 dicembre 2009 l’Università ha risposto negativamente. Ciò con la motivazione che alla procedura in questione si applicano gli artt. 20 e 27 del d.lgs. n. 163/2006 (codice degli appalti pubblici) in relazione all’allegato II-B. Si tratta cioè di contratto che, in considerazione del suo oggetto (“servizi alberghieri e di ristorazione”), è escluso dalla disciplina del codice degli appalti e dunque dall’obbligo di scegliere il contraente nelle forme dell’evidenza pubblica, salvi i princìpi indicati nell’art. 27. Fra le regole applicabili vi è quella dell’invito da rivolgere ad almeno cinque ditte; ma questa prescrizione è stata rispettata. 2. La CAMST impugna, con il ricorso principale, il diniego di invito e, in quanto occorra, anche gli atti presupposti. Il ricorso si articola in due linee argomentative. Con la prima, si contesta che il contratto rientri fra quelli esclusi dalla disciplina ordinaria, a norma dell’art. 20 del “codice”. Con la seconda si sostiene che, anche supponendo legittima l’applicazione degli artt. 20 e 27, comunque non si giustifica il mancato invito della CAMST, una volta che questa ne aveva fatto richiesta possedendo ampiamente tutti i requisiti. 3. L’Università degli Studi si è costituita a mezzo dell’Avvocatura dello Stato contestando la fondatezza del ricorso. 4. Al momento del deposito del ricorso, è stato emesso un decreto cautelare presidenziale con il quale si disponeva l’ammissione della ricorrente, con riserva, alla procedura. Di conseguenza, l’Università ha esteso alla ricorrente l’invito e anzi le ha concesso spontaneamente una congrua proroga per la presentazione dell’offerta. 5. Con atto notificato il 10 febbraio 2010 e depositato il 16 febbraio la società ricorrente ha proposto “motivi aggiunti” impugnando i due capitolati speciali d’oneri – quello relativo alla mensa e quello relativo al bar – e due note esplicative. In questa nuova impugnazione la ricorrente sostiene che gli atti di gara sono viziati da «incomprensibilità, contraddittorietà, incertezza, e indeterminatezza dell’oggetto dell’appalto; perplessità sulla natura della procedura di selezione», deducendo che questo le impedisce di formulare correttamente l’offerta; chiede pertanto che l’intera procedura venga annullata. 6. In occasione della trattazione della domanda cautelare, le parti hanno aderito alla definizione immediata della controversie ed il Collegio ritiene di poter procedere in tal senso. 7. Conviene partire dall’esame dei motivi aggiunti, in quanto essi investono la qualificazione e l’impostazione di base della gara – o più precisamente del contratto cui essa è preordinata – e pone questioni che sono logicamente propedeutiche a quelle sollevate con il ricorso introduttivo. Il problema nasce da ciò, che negli atti di gara (la lettera d’invito e i due capitolati) il futuro contratto viene denominato “appalto”, e si richiama la disciplina degli appalti di servizi di cui agli artt. 20 e 27 del codice degli appalti. Nei motivi aggiunti la ricorrente sostiene (a) che avuto riguardo ai contenuti, il contratto sembrerebbe qualificarsi piuttosto come “concessione”, e (b) che se di concessione si tratta sarebbe “di costruzione e gestione” (artt. 144 e ss. del codice), non “di servizi” (art. 30); donde le censure, come già detto, di «incomprensibilità, contraddittorietà, incertezza, e indeterminatezza dell’oggetto dell’appalto; perplessità sulla natura della procedura di selezione». 8. Nel linguaggio della direttiva europea n. 18/2004 (art. 1, paragrafi 3 e 4) e delle corrispondenti disposizioni del codice degli appalti pubblici (art.3), il contratto di concessione si distingue da un contratto di appalto che abbia lo stesso oggetto unicamente in ragione della natura del corrispettivo. Se il corrispettivo consiste in un prezzo pagato dalla p.a. committente, il contratto è un appalto; se consiste nel diritto di gestire il servizio e/o l’opera pubblica e di farne propri i ricavi, il contratto è una concessione. Ciò posto, appare evidente che in questo caso il contratto, o i due contratti paralleli (l’uno relativo alla mensa, l’altro al bar), rientrano nello schema della concessione. Nessuno degli atti comunicati ai concorrenti (lettera di invito, capitolati) fa il minimo cenno al pagamento di un compenso a carico dell’Università. Al contrario si fa cenno al versamento di un “canone” o “royalties” a carico del gestore e a favore dell’Università, sotto forma di una percentuale (da pattuire) del “fatturato”; espressioni, queste, che sembrano abbastanza significative. Altrettanto significativo è il passo nel quale si chiarisce che il rischio economico della gestione sarà interamente a carico del gestore. E’ vero che i documenti in parola non dicono, in modo esplicito, che i ricavi del gestore deriveranno dal prezzo pagato dagli avventori. Ma il rimanente contesto non dà luogo ad equivoci sul punto (si veda, ad esempio, il riferimento ad un “fatturato” sul quale saranno calcolate le royalties spettanti all’Università). E’ risolutiva, poi la considerazione, che questo è il modo di agire usuale (salvo forse rare eccezioni) delle mense e dei bar interni delle Università e di simili istituzioni. Sicché, nulla essendo detto in contrario, chiunque intende che anche in questo caso sarà così. Si può dunque concludere sul punto nel senso che (a) si tratta di concessione e non di appalto, e (b) che tale caratteristica emerge senza alcuna ambiguità dai documenti di gara, comunicati alle ditte interessate. 9. Ci si chiede ora che rilevanza abbia, ed eventualmente con quali effetti, la circostanza che quei documenti usano costantemente il termine “appalto” (nonché appaltatore, appaltante, etc.) e contengano anche riferimenti normativi (l’art. 20, la tabella II-B) appropriati al contratto di appalto. Ad avviso del Collegio si tratta solo di improprietà lessicali, non idonee a fuorviare l’interpretazione del testo. Ed invero, come in ogni altra ipotesi di improprietà lessicale, i casi sono due: (a) o al destinatario della comunicazione sfuggono le diversità di significato dei termini tecnici “appalto” e “concessione” – e allora l’uso del termine improprio (“appalto”) non gli fa velo nell’intendere quale sarà la sostanza del rapporto, visto che il contesto è chiaro nel senso che le entrate del gestore deriveranno interamente dai pagamenti dei consumatori; (b) o il destinatario della comunicazione conosce la terminologia, le sue sfumature e le sue implicazioni – e allora è perfettamente in grado di intendere che il termine “appalto” in quel contesto è usato impropriamente e che il rapporto rientra invece nello schema della concessione. In un caso e nell’altro, l’uso della locuzione errata è privo di ogni rilevanza, ai fini che qui interessano. 10. Si deve sottolineare che tutti gli elementi utili per qualificare esattamente la natura e l’oggetto del contratto erano a disposizione della ricorrente già prima della proposizione del ricorso introduttivo. Se è vero, infatti, che l’invito alla procedura non le era stato rivolto, è anche vero che essa possedeva il testo dell’invito e dei due capitolati: ne fa menzione nel ricorso e li ha prodotti in giudizio (documenti 1, 2 e 3 del fascicolo di parte depositato l8 gennaio 2010). Ma vi è di più. Prima della proposizione del ricorso, la ricorrente ha intrattenuto un certo carteggio con il competente ufficio dell’Università. Di questo carteggio fa parte anche la lettera del responsabile del procedimento, datata 30 dicembre 2009 e pervenuta il giorno stesso via fax, nella quale si legge fra l’altro «...si osserva che la gara in discorso non è un appalto perché l’Università non prevede di erogare alcun compenso all’impresa che gestirà la mensa» (doc. 8 del medesimo fascicolo di parte). In questa situazione, la tesi che gli atti di gara sarebbero oscuri ed ambigui sul punto appare, più che infondata, pretestuosa. In ogni caso, se la ricorrente voleva sollevare tali censure, aveva tutti gli elementi per farlo già al momento della proposizione del ricorso introduttivo. I motivi aggiunti notificati il 10 febbraio 2010 risultano tardivi, se si segue la tesi che vale anche per i motivi aggiunti il dimezzamento dei termini di cui all’art. 23-bis della legge n. 1034/1971. 11. La ricorrente, verosimilmente per prevenire l’eccezione di tardività, afferma di aver percepito i (supposti) vizi rubricati nei motivi aggiunti solo in corso di giudizio, quando l’Università ha risposto ad alcune sue domande di chiarimenti. Questa tesi non regge, perché i chiarimenti in questione (documenti 9 e 10 della produzione della ricorrente) riguardano solo le modalità di emissione e utilizzo dei buoni pasto. Il problema si era posto perché nel capitolato relativo alla mensa vi è una clausola nella quale si fa cenno alla emissione e distribuzione di “buoni pasto” da parte dell’Università. La ricorrente, con lettera del 18 gennaio, ha chiesto di chiarire «se i pasti somministrati a favore di studenti e dipendenti universitari saranno pagati direttamente alle casse da coloro che usufruiscono del servizio, ovvero tramite rifatturazione di buoni pasto emessi da codesta amministrazione». L’Università ha risposto il 22 gennaio che «i pasti somministrati a favore dei dipendenti potranno essere pagati, a discrezione degli stessi, o direttamente in contanti, o mediante buoni pasto che l’amministrazione eroga (...); ad oggi non risultano buoni pasto erogati agli studenti». Ad una ulteriore richiesta di chiarimenti, il 27 gennaio l’Università ha risposto che «in assenza di buoni pasto erogati dall’amministrazione la definizione delle modalità di pagamento per l’erogazione dei pasti o dei servizi agli studenti non è di nostra pertinenza ma, al contrario, è rimandata al concorrente». La ricorrente afferma che la mancata previsione di buoni pasto agli studenti è determinante ai fini della qualificazione del contratto come “concessione” anziché come “appalto”. Questa prospettazione non può essere condivisa. In proposito va ricordato che già con la comunicazione del 30 dicembre l’Università aveva chiarito che, non essendo previsti corrispettivi a suo carico, il contratto non può essere propriamente qualificato come “appalto”; e si è visto che sin dall’inizio gli atti di gara erano sufficientemente chiari nello stesso senso. In questo quadro, l’eventuale spendita di buoni pasto da parte di un numero più o meno elevato di utenti risulta irrilevante ai fini della qualificazione del contratto. Rientra nelle comuni conoscenze ed esperienze che un buono pasto funge da mezzo di pagamento: il consumatore lo versa al gestore in sostituzione di un importo in denaro pari al valore nominale del buono stesso; successivamente il gestore ne otterrà il rimborso dall’emittente. Si può ammettere che per il gestore non sia del tutto indifferente essere pagato in buoni pasto piuttosto che in denaro, ma non si vede come la circostanza possa alterare la struttura del rapporto ai fini di cui ora si discute. 12. Posto, dunque, che il contratto va qualificato come “concessione”, si deve ora affrontare la questione (pure sollevata nei motivi aggiunti), se si tratti di una concessione “di servizi” (disciplinata dall’art. 30 del codice) oppure “di lavori pubblici” (artt. 142 e seguenti). La ricorrente sostiene che si tratta di concessione di lavori, con l’argomento che il gestore del servizio dovrà allestire a propria cura e spese la sede provvisoria della mensa, delle cucine, etc., sotto forma di una “tensostruttura” che alla fine dovrà essere rimossa. Il Collegio giudica manifestamente infondato anche questo argomento. E’ del tutto evidente, infatti, che nell’economia del contratto la realizzazione della tensostruttura ha una funzione puramente strumentale alla gestione del servizio mensa. A tacere di altri aspetti, appare risolutiva in questo senso la circostanza che si tratta di un manufatto provvisorio, destinato ad essere utilizzato solo in attesa che venga costruita la sede definitiva e permanente. La concessione di lavori pubblici è preordinata – al pari dell’appalto di lavori pubblici – alla definitiva acquisizione dell’opera al patrimonio dell’ente committente; l’affidamento temporaneo della sua gestione al costruttore ha solo lo scopo di consentire a quest’ultimo di conseguire in questa forma il suo compenso, esonerando il committente dalla relativa spesa. E’ chiaro che la presente fattispecie non ha nulla in comune con questa ipotesi. Nel caso in esame, infatti, l’obiettivo perseguito dal’Università è quello di ottenere che il servizio mensa cominci quanto prima ad essere erogato, nonostante che la sua sede definitiva non sia ancora pronta. L’Università non ha alcun interesse alla tensostruttura intesa come bene immobile, tanto è vero che il gestore, al momento opportuno, dovrà rimuoverla. 13. Posto dunque che la realizzazione del manufatto ha una funzione puramente strumentale, viene in rilievo l’art. 14, comma 2, lettera (c) del codice, a norma del quale «un contratto pubblico avente per oggetto dei servizi di cui all'allegato II e che preveda attività ai sensi dell'allegato I [lavori] solo a titolo accessorio rispetto all'oggetto principale del contratto è considerato un “appalto pubblico di servizi”». Vero è che la disposizione ultima citata si riferisce apparentemente solo agli “appalti” di lavori, e non anche alle “concessioni”, ma non può non essere messa in correlazione con l’art. 3, comma 12, il quale definisce la concessione di servizi come un contratto che ha tutte le caratteristiche di un appalto di servizi, distinguendosene solo con riguardo alle modalità del corrispettivo. Il combinato disposto dell’art. 14 e dell’art. 3, comma 12, porta dunque a concludere che se un contratto ha come oggetto proprio e primario la prestazione di servizi, pur includendo prestazioni accessorie di lavori, e d’altra parte rientra nella tipologia della concessione in ragione della natura del corrispettivo, esso si dovrà qualificare come “concessione di servizi” e seguire la relativa disciplina. 14. Per tutti i profili sin qui esaminati, l’atto di motivi aggiunti dev’essere respinto. Altre contestazioni, pure presenti nell’atto di motivi aggiunti, riguardano la struttura tecnico-economica del futuro rapporto contrattuale. La ricorrente lamenta che il capitolato obblighi il gestore a «versare un canone trimestrale all’Università», a «predisporre un minimo obbligatorio di 1000 pasti al giorno» e a «realizzare una struttura di grandi dimensioni» il tutto «senza la garanzia di un numero minimo di utenti» e «senza il minimo impegno a garantire al concessionario l’equilibrio economico-finanziario». Ad avviso del Collegio, taluna di quelle doglianze è quanto meno imprecisa in punto di fatto (il capitolato non obbliga a «predisporre un minimo obbligatorio di 1000 pasti al giorno», ma chiede solo che questa sia la potenzialità della struttura; risponde al vero che sia previsto un canone periodico, ma sarà computato come percentuale degli incassi, il che non è senza rilievo ai fini del problema dell’equilibrio economico). A parte ciò, tutte queste contestazioni non attengono a profili di legittimità, ma semmai a profili di convenienza economica, liberamente valutabili dall’imprenditore nel momento in cui decide se presentare o meno l’offerta e come formularla. L’ampia discrezionalità di cui gode a questo proposito il concedente emerge chiaramente dall’art. 30, comma 2, del codice degli appalti: il concedente dovrà preoccuparsi di garantire l’equilibrio economico del concessionario – e dovrà farlo assumendo a proprio carico il versamento di un prezzo ad integrazione dei proventi della gestione – solo quando voglia imporre al gestore di praticare agli utenti prezzi “politici” oppure uno standard qualitativo predeterminato e tendenzialmente antieconomico. E non è questo il caso. Anche le contestazioni ora in esame, peraltro, si riferiscono ad aspetti che erano interamente desumibili dagli atti di gara già in possesso della ricorrente prima della proposizione del ricorso introduttivo; di conseguenza, tenuto conto dell’art. 23-bis della legge n. 1034/1971, si tratterebbe di censure tardive. In conclusione, l’atto di motivi aggiunti va interamente respinto. 15. Si passa ora all’esame delle censure contenute nel ricorso introduttivo. Come già detto sopra al punto 2 della presente motivazione, la ricorrente contesta la legittimità dello schema procedimentale adottato dall’Università, la quale ha ritenuto applicabile il combinato disposto degli articoli 20 e 27, nonché della tabella II-B del codice degli appalti. In sostanza viene contestato il convincimento dell’Università che il contratto in oggetto sia escluso dalla disciplina ordinaria dell’evidenza pubblica, salvo solo il rispetto dei princìpi generali indicati dall’art. 27. Si è detto anche, però, che la corretta qualificazione del contratto non è “appalto di servizi”, bensì “concessione di servizi”. Ora, se questo è vero, ne consegue che la disciplina applicabile non è quella degli artt. 20 e 27, ma quella dell’art. 30 del codice. In pratica, tuttavia, il disposto è sostanzialmente identico, giacché l’art. 30, comma 1, sottrae alla disciplina del codice le concessioni di servizi (tutti i servizi, non solo quelli di cui all’allegato II-B) mentre il comma 3 dispone: «La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi». 16. Fatta questa precisazione, si deve ora esaminare la tesi della ricorrente secondo la quale la presenza di prestazioni aggiuntive a carico del concessionario modificherebbe la natura del contratto e la sua disciplina, per quanto qui interessa. Ad avviso del Collegio, la risposta dev’essere negativa, stante il carattere meramente accessorio delle prestazioni aggiuntive. Quanto alle prestazioni di pulizia, va chiarito che il capitolato si riferisce alla pulizia e sanificazione dei locali adibiti al servizio, e delle relative attrezzature. Non si tratta dunque di prestazioni distinte, ma di attività naturalmente intrinseche alla prestazione del servizio di ristorazione. Tanto che, secondo buon senso, il gestore sarebbe tenuto a provvedervi anche se il capitolato non ne facesse espressa menzione, al pari del lavaggio delle stoviglie e all’approvvigionamento delle derrate. Quanto alla realizzazione della tensostruttura, si può invece riconoscere che non si tratti di una naturale componente del servizio. Ma resta vero che si tratta di un accessorio strettamente strumentale alla prestazione principale. Ordinariamente, i servizi di mensa e di bar vengono resi all’interno di locali propri del committente; così, infatti, è anche nel caso in esame, limitatamente al servizio bar, e così sarà in futuro anche per la mensa, quando l’Università avrà completato il suo progetto edilizio. Per la durata del presente contratto, invece, la mensa dovrà essere allocata in un’apposita struttura provvisoria (la tensostruttura) che è compito del gestore realizzare (e poi, intuitivamente, rimuovere). Come si vede, la realizzazione della struttura non risponde ad un interesse dell’ente concedente, distinguibile dall’interesse allo svolgimento del servizio mensa. Tanto è vero che non è previsto (neppure a fini meramente contabili) un corrispettivo: l’approntamento dell’infrastruttura rientra fra i costi di produzione, dei quali il gestore si rivale mediante i ricavi dell’esercizio. 17. La ricorrente tuttavia sostiene che i contratti “misti” trovano la loro disciplina nell’art. 14 del codice, e che per ciò solo non si applica loro l’art. 20. Fatto salvo quanto detto sopra a proposito dell’applicabilità, nella specie, dell’art. 30 in luogo degli artt. 20 e 27, il Collegio osserva che la tesi della ricorrente è comunque infondata. L’art. 14 dispone, per quanto qui interessa, che se l’appalto include prestazioni di servizi e prestazioni di lavori, ma le seconde sono meramente accessorie rispetto alle prime, il contratto si intende “appalto di servizi”. Questa disposizione, ad avviso del Collegio, ha solo la funzione di risolvere il problema se al contratto si applichi la disciplina dell’appalto di servizi o quella dell’appalto di lavori; la risposta del legislatore è che si applica solo la disciplina correlata all’oggetto principale del contratto (i servizi). Una volta stabilito ciò, peraltro, sono applicabili “tutte” le disposizioni relative all’appalto di servizi, incluse quelle che differenziano la disciplina a seconda della natura del servizio: dunque anche la tabella II-B, l’art. 20 e l’art. 27. Ma l’art. 14 va riferito, per analogia (o interpretazione estensiva) anche alle concessioni, oltre che agli appalti. Di conseguenza, se una concessione di servizi include prestazioni accessorie di lavori, si applica all’intero contratto la disciplina della concessione di servizi, e cioè l’art. 30. Il risultato non cambia. 18. Concludendo sul punto, il ricorso va respinto nella parte in cui investe lo schema procedimentale adottato dall’Università. 19. Altra questione – alla quale è dedicata la seconda parte del ricorso introduttivo – è se sia stata data corretta applicazione all’art. 27 (rectius all’art. 30) nel momento in cui si è omesso di estendere l’invito alla ricorrente e tale posizione è stata mantenuta anche dopo che l’interessata aveva fatta presente la sua richiesta di partecipare alla selezione. Il Collegio ritiene che, per questa parte, il ricorso sia fondato. Si è visto che l’art. 30 dispone: «La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto ... dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti...». Il fatto che la norma richieda di invitare «almeno cinque concorrenti» non può essere interpretato nel senso che con l’invito di (solo) cinque ditte sia esaurito e assorbito ogni obbligo di comportamento in riferimento a princìpi così rilevanti quali la «trasparenza», la «non discriminazione», la «parità di trattamento» e la «proporzionalità». Nel contesto generale dell’art. 30, comma 3, non si può ritenere che il concedente possa limitare l’invito a cinque ditte scelte a proprio insindacabile arbitrio, escludendo immotivatamente ogni altro candidato idoneo ancorché questi abbia fatto presente il proprio interesse. Si deve aggiungere che fra i princìpi essenziali l’art. 30, comma 3, elenca anche la «adeguata pubblicità». Tale espressione non si può intendere altrimenti che come riferita ad una pubblicità che preceda la scelta delle ditte da invitare e che abbia proprio la funzione di consentire di proporsi come candidato a chiunque abbia interesse. E’ verosimile che l’Università abbia ritenuto di poter omettere la fase preliminare della pubblicità in quanto si era riferita (erroneamente) all’art. 27 il quale, a differenza dell’art. 30, non include la «adeguata pubblicità» tra i princìpi essenziali. Ma (a parte l’improprietà del riferimento all’art. 27) va detto che tale differenza testuale fra l’art. 27 e l’art. 30 non appare significativa, sul piano interpretativo. Infatti, come segnalato dalla ricorrente, anche con riferimento agli appalti di servizi di cui agli artt. 20 e 27 l’Autorità di Vigilanza sugli appalti pubblici, con un comunicato del 30 novembre 2007, ha chiarito che, in sede interpretativa, si deve ritenere doverosa una forma preliminare di pubblicità, al fine di garantire la concorrenza e la trasparenza delle procedure. Va notato che l’Autorità non ha detto ciò di sua iniziativa, ma riportando una “comunicazione interpretativa” della Commissione U.E., pubblicata in GUCE del 1° agosto 2006 e una conforme direttiva (20 febbraio 2007) del Ministro per le riforme e l’innovazione della p.a.. Anche nel caso in esame, dunque, l’invito doveva essere preceduto da una pubblicità “adeguata”. 20. Peraltro, la regola della pubblicità (sia pur formulata come “principio” e cioè senza un richiamo vincolante alle specifiche e minuziose modalità prescritte per gli appalti ordinari) implica logicamente che il committente è tenuto a prendere in considerazione tutte le richieste di invito che gli vengono rivolte. Si dice «prendere in considerazione», non necessariamente «soddisfare»; esso potrà anche limitare gli inviti ad un numero ristretto e predeterminato di ditte, se così ritiene, ma anche questa preventiva selezione dovrà essere condotta con criteri, sia pure sommari, conformi sempre a quei princìpi generali di trasparenza, parità di trattamento, etc., e all’obbligo generale di motivazione di cui all’art. 3 della legge 241/1990. Ora, nel caso in esame, la richiesta dell’attuale ricorrente è stata respinta senza il supporto di una motivazione correttamente formulata nel senso che si è ora spiegato. In effetti l’ente nulla ha dedotto per giustificare in concreto il maggior favore accordato ad altre ditte. Neppure nelle sue difese giudiziali ha contestato, tanto meno smentito, quanto affermato dalla ricorrente a proposito della sua piena idoneità al servizio. 21. Ci si chiede ora quali conseguenze comporti nella procedura in esame la violazione del principio della “adeguata pubblicità”. Secondo una certa logica, il procedimento dovrebb’essere interamente annullato. Tuttavia una decisione in questo senso andrebbe ultra petita laddove l’accoglimento del ricorso dev’essere conforme all’interesse del ricorrente e nei limiti dell’interesse stesso. Alla luce di queste ultime considerazioni, il ricorso dev’essere accolto limitatamente all’annullamento degli atti di gara nella parte in cui essi consistono nel mancato invito della ricorrente e/o nel rigetto della sua richiesta. In concreto e in definitiva, l’effetto della presente decisione sarà che la ditta ricorrente si dovrà intendere ammessa a presentare l’offerta a parità di condizioni con tutti gli altri soggetti invitati; salvo, s’intende, il potere-dovere dell’ente di procedere – per essa come per le altre ditte – alle verifiche concernenti i requisiti di legge. 22. Ricapitolando: il ricorso introduttivo va accolto nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, mentre i motivi aggiunti vanno interamente respinti. La parziale reciproca soccombenza giustifica la compensazione delle spese. P.Q.M. il Tribunale amministrativo regionale accoglie il ricorso introduttivo nei sensi e nei limiti di cui in motivazione; rigetta i motivi aggiunti. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2010 con l'intervento dei Magistrati: Pier Giorgio Lignani, Presidente, Estensore Carlo Luigi Cardoni, Consigliere Pierfrancesco Ungari, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 26/02/2010