T.A.R. SARDEGNA - SEZIONE I - Sentenza 5 marzo 2010 n. 243 P. Numerico – Presidente; G. Manca - Estensore I..A.D..C.. s.r.l. (avv.ti L. Mazzeo, F. Scafarelli e S. Segneri) c/ Provincia di Sassari (avv.ti S. Sanna e D. Amarugi); l’ Autorità Vigilanza Contratti Pubblici Servizi e Forniture (Avv. Distr. St.); e nei confronti di Liguria Assicurazioni Spa (n.c.)

Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Dichiarazioni dei concorrenti – Controllo sul possesso dei requisiti - Requisiti di ordine generale - Art. 38, lett. c), D.Lgs. 12.4.2006 n. 163 – Emersione di condanne penali o violazioni contributive non dichiarate – False dichiarazioni – Configurabilità – Condizioni - Fattispecie

In tema di controllo sul possesso dei requisiti di partecipazione a gare d’appalto, la configurabilità della falsità nella dichiarazione resa ex art. 38, lett. c), D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 richiede, accanto al profilo oggettivo (ossia la non corrispondenza tra quanto dichiarato e la realtà rappresentata), un coefficiente soggettivo, di natura psicologica, costituito dalla piena consapevolezza di dichiarare dei fatti che non corrispondono alla realtà (in base a tali coordinate ermeneutiche, il Collegio ha escluso la sussistenza del falso, in considerazione del notevole lasso di tempo tra la dichiarazione incompleta e la commissione del fatto di reato che ha determinato la condanna (quasi quarant’anni); della concessione del beneficio della non menzione della condanna nel certificato penale del casellario giudiziale; della successiva abolitio criminis del reato oggetto della condanna).

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 981 del 2009, proposto da I..A.D..C.. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Mazzeo, Federica Scafarelli e Sergio Segneri, con domicilio eletto presso lo studio legale dell’avv. Sergio Segneri in Cagliari, via Sonnino n. 84; contro la Provincia di Sassari, in persona del suo Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Stefania Sanna, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Debora Amarugi in Cagliari, via Sonnino n. 208; l’ Autorità Vigilanza Contratti Pubblici Servizi e Forniture, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante n. 23; nei confronti di Liguria Assicurazioni Spa, in persona del legale rappresentante, non costituitasi in giudizio; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, - della determinazione n. 248 del 30/06/09, con cui la Provincia di Sassari ha disposto l'esclusione della IM.A.DI.CO. s.r.l. dalla gara per l' aggiudicazione dell’appalto dei lavori relativi alla "realizzazione della strada di collegamento Uri- bivio Olmedo - completamento del tratto di variante nella zona archeologica di " Santu Pedru" e il conseguente incameramento della cauzione provvisoria; - della nota prot. 29817 del 14/07/09, recante l'escussione della cauzione provvisoria e della nota prot. 37292 del 18/09/09, con cui la Provincia di Sassari ha respinto l' istanza della IM.A.DI.CO. a provvedere in via di autotutela all'annullamento della predetta esclusione; - del provvedimento di segnalazione all' Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici; - in via subordinata, del richiamato bando di gara del 24/03/09, ove lo stesso, nella parte 2B) vada inteso nel senso che sia sanzionata con l'esclusione dalla gara l'omessa e/o falsa dichiarazione priva di inerenza ai requisiti ed alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di appalti pubblici; e per la condanna al risarcimento del danno ingiusto subito e che si avesse a subire dalla IM.A.DI.CO a causa della illegittima esclusione. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio della Provincia di Sassari; Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 gennaio 2010 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO 1. – La società ricorrente ha partecipato alla procedura di gara indetta dalla Provincia di Sassari, per l’affidamento dei lavori di “realizzazione della strada di collegamento Uri-bivio Olmedo”. All’esito delle operazioni di gara, nella seduta del 22 maggio 2009, l’offerta della ricorrente è stata classificata al secondo posto della graduatoria provvisoria. La stazione appaltante ha, quindi, provveduto al controllo dei requisiti di ordine generale dichiarati dalla società aggiudicataria provvisoria e dalla società ricorrente. Nei confronti di quest’ultima accertava, relativamente alle cause di esclusione di cui all’art. 38, lettera c), del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006), la non corrispondenza tra il contenuto della dichiarazione sostitutiva presentata in gara e il certificato del casellario giudiziale del legale rappresentante della IM.A.DI.CO. s.r.l., acquisito dall’ufficio. In particolare dal certificato emergeva la presenza di un provvedimento di condanna, con decreto penale della Pretura di Belluno, divenuto esecutivo il 10 febbraio 1969, per il reato di “uso irregolare dei dispositivi di segnalazione visiva, art. 110 comma 7 D.P.R. 15/06/1959 n. 393”. Condanna per la quale era stato concesso il beneficio della non menzione. Con la determinazione n. 248 del 30 giugno 2009, il dirigente del settore contratti del Comune di Sassari disponeva conseguentemente l’esclusione dalla gara della IM.A.DI.CO. s.r.l. e l’incameramento della cauzione provvisoria. 2. - Con il ricorso, consegnato all’ufficiale giudiziario per la notifica il 23 ottobre 2009 e depositato il successivo 6 novembre 2009, la società ricorrente chiede l’annullamento del suddetto provvedimento di esclusione, nonché degli altri atti meglio indicati in epigrafe, deducendo i seguenti motivi: 1) violazione dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici, del bando di gara, nonché degli articoli 445 e 460 del codice di procedura penale, in quanto la mancata indicazione nella dichiarazione sostitutiva ha riguardato la condanna per un reato ormai estinto. per effetto del decorso del tempo indicato dall’art. 460 c.p.p.; 2) violazione delle medesime norme indicate al punto precedente, in quanto il reato è stato abrogato a seguito della abrogazione del D.P.R. n. 393/1959 che lo prevedeva, con la conseguenza che viene meno la sua eventuale incidenza sull’affidabilità morale e professionale, richiesta ai fini dell’esclusione dall’art. 38 cit.; inoltre, la dichiarazione sostitutiva in questione non può essere considerata falsa, quantomeno sotto il profilo del dolo, in quanto il dichiarante (legale rappresentante della società), ignorava che la contravvenzione, dato il lungo tempo trascorso dalla commissione del fatto e dalla condanna, e per l’effetto estintivo nel frattempo maturatosi, risultasse ancora iscritta nel casellario giudiziale. 3. – Si è costituita la Provincia di Sassari, chiedendo che il ricorso sia respinto. 4. - Si è costituita anche l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, che, in considerazione della mancanza di provvedimenti adottati dall’Autorità, chiede la sua estromissione dal giudizio per difetto di legittimazione passiva. 5. – Con ordinanza n. 419/09, del 18 novembre 2009, la domanda cautelare proposta incidentalmente dalla ricorrente è stata accolta ed è stata conseguentemente fissata l’udienza per la discussione del merito. 6. – All’udienza del 20 gennaio 2010, la causa è stata trattenuta in decisione. 7. – Preliminarmente va disposta la estromissione dal giudizio dell’Autorità di Vigilanza, per il difetto di legittimazione passiva, come esattamente rilevato dalla difesa erariale, in quanto con il ricorso in esame non risulta impugnato alcun atto dell’Autorità. 8. – Il ricorso deve essere accolto, nei limiti che di seguito si precisano. 9. – Come si è osservato nella motivazione dell’ordinanza di accoglimento della sospensiva, la dichiarazione prodotta in gara dalla ricorrente non può essere qualificata come falsa. Più esattamente, nel caso di specie, la regola del bando di gara comminava l’esclusione dalla procedura per l’ipotesi in cui nella dichiarazione del concorrente non fossero indicate tutte le sentenze emesse nei suoi confronti, dando rilievo quindi all’eventuale falso ideologico di cui sarebbe affetta la dichiarazione in queste ipotesi. E’ centrale, dunque, stabilire la nozione di falso valida a questi fini, precisando che accanto all’indubbio profilo oggettivo (ossia la non corrispondenza tra quanto dichiarato e la realtà rappresentata, nel caso di specie, dalla esistenza di una precedente condanna), è necessario dare rilevanza anche ad un coefficiente soggettivo di natura psicologica costituito dalla piena consapevolezza di dichiarare dei fatti che non corrispondono alla realtà. Nella peculiare fattispecie concreta in esame, occorre considerare, per un verso, la notevole distanza di tempo intercorsa tra la dichiarazione e la commissione del fatto di reato che ha determinato la condanna (quasi quarant’anni); per altro verso, la concessione del beneficio della non menzione della condanna nel certificato penale del casellario giudiziale, e la successiva abolitio criminis del reato oggetto della condanna. Tutti elementi che sembrano incidere sul piano del dolo di falso, in quanto introducono il dubbio che il dichiarante, nel momento in cui effettuava la dichiarazione, non si fosse reso conto della divaricazione esistente sul piano oggettivo tra il contenuto della dichiarazione e la realtà. In questi termini, la dichiarazione resa dal rappresentante legale della società ricorrente non appare falsa e non può sorreggere il provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante. 10. – Il ricorso, in conclusione, deve essere accolto quanto alla domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati. 11. - La domanda di risarcimento del danno è infondata, poiché, da un lato, l’annullamento dell’esclusione (e, ancor prima, la tempestiva sospensione degli effetti) costituisce la forma di tutela specifica per la lesione lamentata dalla società ricorrente, in quanto consente di evitare l’incameramento della cauzione provvisoria e la (eventuale, successiva) segnalazione del fatto all’Autorità di Vigilanza, nonchè i lamentati danni alla reputazione professionale. Dall’altro lato, parte ricorrente non introduce alcun elemento probatorio in ordine alla sussistenza di ulteriori danni derivanti dalla illegittima esclusione, sottraendosi pertanto all’onere della prova che su di essa grava ai sensi dell’art. 2697 del codice civile. 12. - Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo per la Sardegna, Sezione Prima, pronunciando definitivamente, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla la determinazione dirigenziale n. 248 del 30 giugno 2009 della Provincia di Sassari, nonché la nota prot. 29817 del 14 luglio 2009, relativa all'escussione della cauzione provvisoria. Rigetta la domanda di risarcimento del danno. Dichiara il difetto di legittimazione passiva dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 20 gennaio 2010 con l'intervento dei Magistrati: Paolo Numerico, Presidente Alessandro Maggio, Consigliere Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 05/03/2010