REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 6667 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Società Salvatore Matarrese S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI costituita con Società Fersalento S.r.l., Società Eredi Giuseppe Mercuri S.p.a., e Società C.F. Manes S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Massimo Frontoni, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Dardanelli, 13; contro Italferr S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita; Rete Ferroviaria Italiana S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Piero D'Amelio, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via della Vite, 7; nei confronti di Società Italiana Costruzioni S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI costituita con il Consorzio Imprese Riunite, rappresentata e difesa dall'avv. Patrizio Leozappa, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Bocca di Leone, 78;

Società Dec S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI costituita con le imprese: G.C.F. Generale Costruzioni Ferroviarie s.p.a., Francone s.r.l. e Inerti Sud s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Vito Agresti e Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via Principessa Clotilde, 2; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, della aggiudicazione della gara d'appalto per l'affidamento della progettazione esecutiva e lavori per il raddoppio in variante della linea ferroviaria Bari-Taranto tratta S. Andrea – Bitetto (PA-1134) con conseguente risarcimento dei danni, nonché di tutti gli atti di gara come indicati nel ricorso introduttivo e nei due ricorsi per motivi aggiunti. Visti il ricorso e i motivi aggiunti del 3 dicembre e del 23 dicembre 2009, con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana S.p.a., di Italiana Costruzioni S.p.a. e di Dec S.p.a.; Visti i ricorsi incidentali proposti, rispettivamente, dalla Italiana Costruzioni s.p.a. il 18.9.2009 e dalla Dec s.p.a. il 29.9.2009; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 febbraio 2010 il I ref. Rosa Perna e uditi, l’avv. Frontoni per la ricorrente, l’avv. D’Amelio per Rete Ferroviaria Italiana S.p.a., l’avv. Leozappa per la Italiana Costruzioni S.p.a. e gli avv.ti Agresti e Clarizia per la Società Dec S.p.a.; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Italferr, in nome e per conto di RFI – Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., ha indetto, con Bando pubblicato in data 15 ottobre 2008 sul Suppl. S. alla G.U.C.E. S200 e in data 17 ottobre 2008 sulla G.U.R.I. – 5^ Serie Speciale – n. 121, una procedura aperta ai sensi del DLgs n. 163/2006, per l’affidamento dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva e lavori per il raddoppio in variante della linea ferroviaria Bari-Taranto, tratta Bari S. Andrea – Bitetto, con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso. L’importo complessivo dell’appalto era di euro 128.914.069,75. Alla selezione partecipavano quattordici società, ciascuna di loro presentando la propria offerta nei termini previsti dalla stazione appaltante. Nelle sedute riservate del gennaio 2009, la Commissione di gara riteneva ammissibile, insieme ad altre, l’offerta della Salvatore Matarresse s.p.a., odierna ricorrente, costituita in ATI con Società Fersalento S.r.l., Società Eredi Giuseppe Mercuri S.p.a., e Società C.F. Manes S.r.l., mentre taluni concorrenti, tra cui l’ATI costituita tra la Dec s.p.a. e le imprese G.C.F. Generale Costruzioni Ferroviarie s.p.a., Francone s.r.l. e Inerti Sud s.r.l., venivano escluse dalla gara. La società Dec, impugnata la predetta esclusione (R.g. n. 1487/2009), con ordinanza collegiale della Sezione n. 1065/09 del 5.3.2009 veniva ammessa con riserva alla successiva fase di gara, risultando seconda graduata in esito all’apertura delle offerte economiche. La società Salvatore Matarrese si collocava terza classificata nella graduatoria finale, mentre nella seduta del 5 giugno 2009 la Commissione di gara proclamava aggiudicataria provvisoria la società Italiana Costruzioni, risultata prima in graduatoria. Con provvedimento del 2 dicembre 2009 Italferr procedeva alla aggiudicazione definitiva della gara d’appalto in favore della prima graduata. Con il ricorso in epigrafe, corredato di due atti di motivi aggiunti, la società Salvatore Matarrese, terza classificata, impugnava l’aggiudicazione provvisoria e definitiva in favore della società Italiana Costruzioni, unitamente a tutti gli atti di gara, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi: 1) sulla illegittima ammissione, valutazione e collocazione in graduatoria dell’ATI 2^ classificata. - con il ricorso principale 1.1 violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di qualificazione per l’esecuzione dei lavori pubblici; violazione e falsa applicazione del punto 9.1.m.6 del bando di gara; eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento, arbitrarietà, contraddittorietà, omessa e/o carente istruttoria; 1.2 eccesso di potere per violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara e segnatamente del punto 10, lett. f del bando di gara; violazione dei fondamentali principi in materia di pubbliche gare e in particolare del principio della par condicio; perplessità e contraddittorietà; omessa e/o carente istruttoria; - con i primi motivi aggiunti 1. violazione dell’art. 38, comma 1, DLgs n. 163/06; violazione del bando integrale di gara; eccesso di potere per falsità dei presupposti; violazione della lex specialis e del principio di par condicio; - con i secondi motivi aggiunti 1.1 violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di qualificazione per l’esecuzione dei lavori pubblici; violazione e falsa applicazione del punto 9.1.m.6 del bando di gara; eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento, arbitrarietà, contraddittorietà, omessa e/o carente istruttoria, sotto differente profilo; 1.2 eccesso di potere per violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara e segnatamente del punto 10, lett. f del bando di gara; violazione dei fondamentali principi in materia di pubbliche gare e in particolare del principio della par condicio; perplessità e contraddittorietà; omessa e/o carente istruttoria, sotto differente profilo; 2) sulla illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore dell’ATI 1^ classificata. - con il ricorso principale 2.1 violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006; violazione e falsa applicazione dell’art. 75, lett. c, del d.p.r. n. 544/1999; violazione e falsa applicazione del punto 9.1.m.6 del bando di gara; eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento, omessa e/o carente istruttoria; 2.2 violazione del punto 10 del bando di gara; inammissibilità dell’offerta presentata dall’aggiudicataria per difformità formale e sostanziale della documentazione giustificativa prodotta a corredo dell’offerta; 2.3 violazione del punto 9.3.3.1 del bando di gara; incompletezza delle analisi prezzi presentate a corredo dell’offerta e violazione del punto 10 del bando di gara; 2.4 manifesta illogicità e incompletezza della valutazione di congruità dell’offerta formulata dall’aggiudicataria per inidoneità delle imprese indicate a eseguire le lavorazioni offerte; difetto d’istruttoria; violazione del bando di gara; 2.5 manifesta illogicità e incompletezza della valutazione di congruità dell’ offerta formulata dall’aggiudicataria per palese incongruità e omessa relativa giustificazione di molti prezzi offerti; difetto d’istruttoria; violazione del bando di gara. - con i primi motivi aggiunti 2.1 violazione dell’art. 53 del D.Lgs. 163/2006; violazione dell’art. 66, comma 1, lett. d, del d.p.r. n. 554/1999; violazione del punto 6.2.1.d.1. del bando integrale di gara; eccesso di potere per falsità dei presupposti, travisamento dei fatti e difetto di istruttoria; violazione della lex specialis e del principio di par condicio; 2.2 violazione dell’art. 53, comma 3, e 90, commi 7 e 8, del D.Lgs. 163/2006; violazione dell’art. 66, comma 1, lett. d, del d.p.r. n. 554/1999; violazione del punto 6.2.1.d.2. del bando integrale di gara; 2.3 violazione dell’art. 38, comma 1, del D.Lgs. 163/2006; violazione del bando integrale di gara; eccesso di potere per falsità dei presupposti, travisamento dei fatti e difetto di istruttoria; violazione della lex specialis e del principio di par condicio, sotto differente profilo; - con i secondi motivi aggiunti 2.1 violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006; violazione e falsa applicazione dell’art. 75, lett. c, del d.p.r. n. 544/1999; violazione e falsa applicazione del punto 9.1.m.2 del bando di gara; eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento, omessa e/o carente istruttoria, sotto differente profilo; 2.2. violazione del punto 10 del bando di gara; inammissibilità dell’offerta presentata dall’aggiudicataria per difformità formale e sostanziale della documentazione giustificativa prodotta a corredo dell’offerta, sotto differente profilo; 2.3 violazione del punto 9.3.3.1 del bando di gara; incompletezza delle analisi prezzi presentate a corredo dell’offerta e violazione del punto 10 del bando di gara, sotto differente profilo; 2.4 manifesta illogicità e incompletezza della valutazione di congruità dell’offerta formulata dall’aggiudicataria per inidoneità delle imprese indicate a eseguire le lavorazioni offerte; difetto d’istruttoria; violazione del bando di gara, sotto differente profilo; 2.5 manifesta illogicità e incompletezza della valutazione di congruità dell’offerta formulata dall’aggiudicataria per palese incongruità e omessa giustificazione di molti prezzi offerti; difetto d’istruttoria; violazione del bando di gara, sotto differente profilo. Si costituiva in giudizio per resistere al ricorso la società Rete Ferroviaria Italiana intimata, eccependo in via pregiudiziale l’inammissibilità e/o l’improcedibilità del gravame e ne chiedeva il rigetto siccome infondato nel merito. Si costituivano altresì le controinteressate Italiana Costruzioni s.p.a. e Dec s.p.a., per chiedere il rigetto del ricorso, ed entrambe, rispettivamente in data 18 settembre e 29 settembre 2009, spiegavano ricorso incidentale, chiedendo l’annullamento degli atti di gara, tutti nella parte in cui ammettevano e/o valutavano positivamente l’offerta della società Salvatore Matarrese, e la conseguente declaratoria dell’improcedibilità e/o inammissibilità del ricorso principale per il venir meno dell’interesse a ricorrere e/o della legittimazione della società medesima. Italferr s.p.a. non si costituiva in giudizio. Con ordinanza n. 4158/2009 del 3 settembre 2009 la Sezione respingeva l’istanza incidentale di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati. Nel frattempo, anche la Dec s.p.a si gravava avverso l’aggiudicazione provvisoria e l’aggiudicazione definitiva della gara di appalto alla società Italiana Costruzioni, spiegando motivi aggiunti nel diverso giudizio dalla stessa incardinato. All’udienza dell’11 giugno 2009 entrambe le cause sono state riservate dal Collegio per la decisione. DIRITTO Il Collegio deve preliminarmente disattendere l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, sollevato da Rete Ferroviaria Italiana (R.F.I.), in relazione alla collocazione della società ricorrente al terzo posto della graduatoria finale di gara. Invero, con sentenza n. 2297/2010, del 16.02.2010 resa nella stessa Camera di Consiglio in cui è stato deciso il presente giudizio, il ricorso proposto da Dec s.p.a. è stato respinto e, per l’effetto, detta società è stata definitivamente esclusa dalla gara in esame. L’odierna ricorrente, pertanto, diventando seconda classificata nella graduatoria impugnata, ha un interesse concreto, diretto e attuale a contestare l’aggiudicazione della gara a Italiana Costruzioni s.p.a., mentre viene meno l’interesse della sopra citata società Dec alla proposizione del ricorso incidentale che va pertanto dichiarato improcedibile. Priva di pregio si appalesa altresì l’eccezione, pure sollevata dalla intimata R.F.I., di improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse, motivata con la circostanza che il mancato rinnovo della garanzia da parte di Matarrese, nonostante le richieste della stazione appaltante, costituirebbe una causa di esclusione della stessa dalla gara, senza possibilità di integrazione documentale. Al riguardo osserva infatti il Collegio che, come risulta dalla documentazione agli atti, in data 9 febbraio 2010 la società Matarrese, come richiestole, provvedeva a presentare a Italferr s.p.a. la proroga della cauzione provvisoria fino al 31 marzo 2010, con ciò dimostrando la persistenza nella ricorrente di un concreto interesse agli esiti della procedura di gara contestata; pertanto, nel caso in esame, non di mancato rinnovo della garanzia della concorrente potrebbe parlarsi, quanto di intempestiva produzione della stessa alla stazione appaltante. Tuttavia, occorre precisare che, con riguardo alla procedura di gara in questione, né il mancato rinnovo né la tardiva produzione potrebbero concretare una automatica causa di esclusione dalla gara, come si vorrebbe da parte di R.F.I., a tanto ostando la mancanza di espressa, specifica norma del bando in tal senso. Venendo alla trattazione del merito del ricorso, il Collegio ritiene di dover dare la precedenza alle questioni sollevate dalla ricorrente incidentale Italiana Costruzioni s.p.a. perché esse, nella loro prospettazione, riguardano in modo preponderante la stessa legittimazione e/o l’interesse a ricorrere della società Matarrese, e rappresentano, pertanto, altrettante questioni pregiudiziali rispetto alla pretesa azionata con il ricorso principale e hanno priorità logica su quelle sollevate dalla ricorrente principale (Cons. Stato, sez. V, 24 novembre 1997, n. 1367). Con il ricorso incidentale Italiana Costruzioni s.p.a. impugna gli atti della procedura di gara, tutti nella parte in cui ammettono e/o valutano positivamente l’offerta della ricorrente, deducendo l’illegittima ammissione della società Matarrese alla procedura di gara, per violazione dell’art. 38, comma 1, lett. e) del DLgs n. 163/06, norma che esclude dalla partecipazione alle procedure pubbliche di gara i soggetti “che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio”. A tal proposito, deduce la controinteressata che, nella dichiarazione da rendersi ai sensi della suddetta disposizione, la C.F. Manes s.r.l., mandante nel raggruppamento temporaneo guidato da Salvatore Matarrese s.p.a., non avrebbe dichiarato di aver commesso una grave infrazione alle norme in materia di sicurezza dei lavoratori, come risultante dai dati in possesso dell’Osservatorio istituito presso l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici, e annotata nel Casellario informatico dell’Autorità, proprio su comunicazione (con note del 6 marzo e 5 ottobre 2007) della stessa Italferr, odierna intimata, in relazione a lavori di cui la Manes era subappaltatrice. L’infrazione consisteva nell’utilizzo di un motocarrello che, sprovvisto delle prescritte autorizzazioni, causava il ferimento di un operaio, giudicato guaribile con una prognosi di 30 giorni. Di conseguenza, secondo la tesi della ricorrente, la dichiarazione resa dalla C.F. Manes nella domanda di partecipazione sarebbe viziata sotto un duplice profilo, sia perché resa in violazione dell’art. 38, comma 1, lett. e) del DLgs n. 163/06, che vieta l’ammissione in gara di chi ha commesso gravi infrazioni della specie, sia perché oggettivamente inveritiera e mendace, tale da rappresentare una autonoma causa di esclusione dalla gara. La censura è fondata. Dalla documentazione agli atti di causa risulta, in effetti, che nel 2007 la mandante C.F. Manes, nel corso di lavori appaltati dalla stessa Italferr, si era resa responsabile dell’infrazione in questione, nei termini sopra descritti, per la quale era stata disposta la sanzione della sospensione delle lavorazioni ai sensi dell’art. 5, comma 1, lett, f) del DLgs n. 494/96. Orbene, il Collegio ritiene che tale precedente costituisca senz’altro una “grave infrazione” debitamente accertata alle norme in materia di sicurezza sul lavoro, oltretutto risultante dai dati in possesso dell’Osservatorio, come contemplata all’art. 38, comma 1, lett. e) del DLgs n. 163/06 quale causa di esclusione dalle pubbliche gare; e ciò avuto riguardo sia alle conseguenze dell’illecito, consistenti nel ferimento di un operaio con prognosi di trenta giorni, sia all’avvenuta annotazione del fatto nel Casellario Informatico dell’Autorità, il quale, a norma dell’art. 27, comma 2, lett. p, del d.p.r. 25 gennaio 2000, n. 34, riporta, per ogni impresa qualificata, “gli eventuali episodi di grave negligenza nell’esecuzione di lavori ovvero gravi inadempienze contrattuali, anche con riferimento all’osservanza delle norme in materia di sicurezza e degli obblighi derivanti da rapporti di lavoro, comunicate dalle stazioni appaltanti”. Di conseguenza, la Commissione giudicatrice del tutto illegittimamente ammetteva l’ATI Matarrese alla gara, sia perché la mandante C.F. Manes era priva del prescritto requisito di cui al suddetto art. 38, comma 1, lett. e), sia perché la stessa C.F. Manes aveva comunque reso una dichiarazione mendace, relativa ai requisiti di ordine generale, che rappresentava in sé una autonoma causa di esclusione dalla gara. Il ricorso incidentale in esame è pertanto fondato e deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti della procedura impugnati, relativi all’ammissione e alla positiva valutazione della ricorrente Matarrese. Dall’accoglimento del gravame proposto in via incidentale discende, necessariamente, la declaratoria di improcedibilità del ricorso introduttivo, per difetto di legittimazione e interesse in capo alla società Matarrese, in quanto la stessa avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per le considerazioni sopra svolte e, pertanto, non è legittimata ad impugnarne gli esiti. Sussistono comunque giusti motivi per disporre la integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari del presente giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio - Sezione III Ter, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede: - accoglie il ricorso incidentale proposto da Italiana Costruzioni s.p.a. e, per l’effetto, annulla gli atti con lo stesso impugnati ; - dichiara improcedibili il ricorso principale ed il ricorso incidentale proposto dalla società Dec s.p.a.; - compensa le spese. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2010 con l'intervento dei Magistrati: Italo Riggio, Presidente Donatella Scala, Consigliere Rosa Perna, Primo Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 23/02/2010 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)