Leo Antonio di Leo Giuseppe Salvatore & C Sas, rappresentata e difesa dall'avv. Rosa Fanizzi, con domicilio eletto presso Gabriella De Giorgi Cezzi in Lecce, via G. Paladini N. 50;
contro
Comune di Uggiano La Chiesa, rappresentato e difeso dall'avv. Pietro Nicolardi, con domicilio eletto presso Pietro Nicolardi in Lecce, piazza Mazzini 72;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
della delibera di G.C. n. 140 dell'1.9.2009;
della delibera di G.C. n. 156 del 20.10.2009;
di ogni ulteriore ed eventuale atto di numero e data sconosciuti con cui è stata data esecuzione alle delibere di G.C. n. 140 e 156 del 2009;
di ogni altro atto comunque connesso, presupposto e consequenziale nonché per il risarcimento dei relativi danni subiti e subendi;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Uggiano La Chiesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2010 il dott. Luca De Gennaro e uditi per le parti l’Avv. Fanizzi e l’Avv. Nicolardi;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000, in merito all’adozione di una sentenza immediata in forma semplificata;
La società Leo Antonio di Leo Giuseppe Salvatore impugna gli atti del Comune di Uggiano la Chiesa con i quali è stato rinnovato, direttamente e senza gara, alla ditta Global Service, già affidataria per l’anno scolastico precedente, l’incarico del servizio di trasporto scolastico, con decorrenza 12.10.2009 e sino al 30.4.2010.
Si deducono le seguenti censure: 1. Violazione artt. 2 e 57 D.lgs. 163/2006, L. 62/2005, art. 31 Direttiva 2004/18/CE, art. 43 e 49 Trattato CE. Violazione principi comunitari dell’evidenza pubblica e della libera concorrenza. Violazione principio buon andamento e imparzialità; 2. Violazione art. 57 D.lgs. 163/2006, violazione principio di affidamento, disparità di trattamento, sviamento; 3. Violazione artt. 121 e 125 D.lgs 163/2006, violazione regolamento comunale, eccesso di potere, errore nei presupposti, sviamento, illegittimità derivata; 4. Violazione art. 3 L. 241/1990, illegittimità per difetto assoluto di istruttoria; 5. Violazione art. 42 e 48 D.lgs. 267/2000, incompetenza; 5. Violazione norme generali in materia di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto.
L’eccezione di difetto di giurisdizione non ha pregio.
In seguito all'entrata in vigore dell'art. 244 del c.d. Codice dei contratti pubblici (d.lg. n. 163 del 2006) tutte le controversie inerenti ad appalti pubblici rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, anche se di importo inferiore alla soglia comunitaria.
La norma richiamata statuisce che "sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale".
La disciplina introdotta dal Codice dei contratti, in attuazione delle direttive comunitarie, ha esteso i principi fondamentali in materia anche ai contratti esclusi, compresi i cc.dd. sottosoglia, come ribadito dall'art. 27 d.lgs. 163 cit. a tenore del quale "l'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall'applicazione del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L'affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l'oggetto del contratto".
Pertanto, anche negli appalti sotto soglia sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo poiché l’Amministrazione è comunque tenuta a rispettare i principi di evidenza pubblica comunitari e statali.
Non è fondata l’eccezione di tardività con riferimento alla G.C. n. 140/2009.
L’atto impugnato è stato pubblicato il 5 ottobre 2009 per 15 giorni consecutivi. Di conseguenza il termine per ricorrere, computato dall’ultimo giorno di pubblicazione è scaduto il 18 dicembre 2009, giorno in cui è stato notificato il ricorso.
L’Amministrazione deduce inoltre l’assenza di interesse al ricorso, avendo la ricorrente dichiarato, in occasione della gara per l’anno precedente, di non partecipare vista l’insufficienza del prezzo dell’appalto, ritenuto non conveniente.
L’eccezione non ha pregio.
Al riguardo, non ha valore determinante il rilievo basato sulla comunicazione relativa alla gara relativa al medesimo servizio per l’anno scolastico 2008-2009, con cui la ricorrente ha dichiarato l’assenza di interesse alla partecipazione alla gara.
L’effettività e la concretezza dell’interesse ad agire devono essere infatti valutate sulla base delle condizioni attuali; in base ad esse, considerata la possibilità che il singolo operatore muti la propria strategia d’impresa o le proprie condizioni operative, non necessariamente la mancata partecipazione ad una precedente gara si traduce in un difetto permanente di interesse all’affidamento del servizio da aggiudicare; in altri termini, ogni calcolo di convenienza spetta all’impresa e, per gare diverse da tenersi in tempi diversi, le valutazioni in merito sono liberamente modificabili e revocabili.
Ugualmente priva di pregio è l’eccezione di difetto di legittimazione ad agire.
La società ricorrente opera nel settore del trasporto pubblico, esercitando, come da visura camerale, l’attività di “noleggio da rimessa di autobus con conducente”.
Operando nel settore interessato la società ricorrente è pienamente legittimata a ricorrere; secondo infatti l’indirizzo giurisprudenziale consolidato, ai fini della legittimazione ad agire di un'impresa, che intenda contestare la scelta della pubblica amministrazione di affidare a terzi il servizio da essa espletato senza indire la gara, non si richiede la prova del possesso dei requisiti per partecipare alla gara, ma solamente l'appartenenza al settore al quale si riferisce l'affidamento; e ciò anche al solo fine di ottenere l'annullamento della eventuale aggiudicazione e il rinnovo della procedura a cui aspira (cfr . Consiglio di Stato 5426/2009).
Nel merito il ricorso è fondato.
Con il primo motivo la ricorrente deduce che l’affidamento diretto alla controinteressata è avvenuto in violazione delle norme nazionali e comunitarie che regolano l’affidamento dei servizi pubblici e che in quest’ambito tutelano la libera concorrenza e la libera prestazione dei servizi.
La censura merita accoglimento.
Il rinnovo dei contratti pubblici è, escluse eccezioni ben individuate, soggetto ad un divieto imperativo e generalizzato; l’art. 23, secondo comma, L. 62/2005 dispone, in forza di un principio di matrice comunitaria, che "i contratti per acquisti e forniture di beni e servizi, già scaduti o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della presente legge, possono essere prorogati per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gara ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge"; tale divieto è stato confermato dall’art. 57 D.lgs 163/2006 - applicabile anche ai contratti sotto soglia comunitaria in forza del rinvio operato dall’art. 121 D.lgs 163/2006 - che ha subordinato la procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara ad una serie di condizioni rigorose e tassative, che nel caso di specie non ricorrono.
E’ agevole quindi rilevare che il rinnovo del contratto d'appalto del servizio di trasporto scolastico, disposto dall'Amministrazione al di fuori dei casi contemplati dall'ordinamento, come avvenuto nel caso di specie, dà luogo ad una figura di trattativa privata non consentita e legittima qualsiasi impresa del settore a far valere dinanzi al Giudice Amministrativo il suo interesse legittimo al tempestivo espletamento della gara (cfr. Consiglio di Stato 3391/2008).
La normativa comunitaria e statale oggi vigente non consentiva infatti al Comune di procedere al rinnovo del contratto in corso; pertanto l’Amministrazione, una volta scaduto il contratto, avrebbe dovuto, qualora avesse ancora avuto la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara.
Ricorrono, altresì, i presupposti per l'accoglimento della domanda di risarcimento del danno, attesa l'illegittimità dell'affidamento diretto e l'inescusabilità dell'errore in cui è incorsa l'Amministrazione.
Poiché il servizio oggetto dell'appalto è stato parzialmente espletato (dovendo svolgersi dal 12 ottobre 2009 al 30 aprile 2010), il risarcimento deve essere disposto per equivalente; peraltro, non essendovi prova del fatto che, partecipando alla gara, la ricorrente si sarebbe sicuramente aggiudicata l'appalto, l’entità del risarcimento va limitata alla sola perdita di chances connessa alla mancata indizione della gara per l’affidamento del servizio.
In tale prospettiva, l'utilità economica che sarebbe derivata dallo svolgimento del servizio può essere quantificata in via forfettaria nel 10% (3.700 euro) del corrispettivo dell'appalto (37.000).
Tale utilità, tenendo conto delle concrete chances di aggiudicazione del servizio, può essere ridotta equitativamente (ex art. 1226 e 2056 c.c.) del 50% (1.850 euro).
Considerato che il Comune ha ancora la possibilità di reintegrare in forma specifica la ricorrente, attraverso l’espletamento di una gara per l’anno scolastico 2009-2010, l’importo della somma da risarcire, determinato in 1.850 euro, sarà eventualmente e proporzionalmente ridotto, nel caso di indizione di una gara per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per i mesi residui dell’anno corrente.
In conclusione, il Collegio accoglie il ricorso e per l’effetto, annulla gli atti impugnati e condanna l’Amministrazione Comunale al risarcimento dei danni, quantificati in 1.850 euro, fatta salva la riduzione pro rata in caso di indizione di una nuova gara. Con assorbimento delle ulteriori censure.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia - Terza Sezione di Lecce accoglie il ricorso e per l’effetto:
- annulla gli atti impugnati;
- condanna il Comune di Uggiano La Chiesa al risarcimento dei danni nei termini di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2010 con l'intervento dei Magistrati:
Antonio Cavallari, Presidente
Ettore Manca, Primo Referendario
Luca De Gennaro, Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/02/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
