REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 65 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da Salvatore Matarrese s.p.a. e Ru.Ca. di Nicola Canonico s.r.l., rappresentate e difese dagli avv.ti Aldo Loiodice e Saverio Profeta, con domicilio eletto presso il primo in Bari, via Nicolai, 29; contro Regione Puglia, rappresentata e difesa dall’avv. Nino Matassa, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Andrea da Bari, 35; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, dell’atto di esclusione dell’a.t.i. ricorrente, disposto dalla Commissione di gara con verbale del 30.12.2008, nella procedura aperta per la ristrutturazione dell’ex centro servizi del Ministero delle Finanze, da adibire a nuova sede degli assessorati della Regione Puglia, indetta dalla Regione Puglia con bando pubblicato sulla G.U. n. 108 del 17.9.2008; dei provvedimenti di cui ai verbali della Commissione di gara del 22.12.2008 del 19.11.2008; delle successive note n. 401 e n. 402 del 15.1.2009, recanti avvio dell’incameramento della cauzione e segnalazione all’Autorità di vigilanza; Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Puglia; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 novembre 2009 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Aldo Loiodice e Nino Matassa; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO L’a.t.i. ricorrente espone di aver partecipato alla procedura aperta per la ristrutturazione dell’ex centro servizi del Ministero delle Finanze, da adibire a nuova sede degli assessorati regionali, indetta dalla Regione Puglia con bando pubblicato sulla G.U. n. 108 del 17.9.2008. Impugna il verbale del 30.12.2008 ed i successivi atti indicati in epigrafe, con i quali la Commissione di gara ne ha disposto l’esclusione, a causa della mancata comprova dei requisiti di partecipazione nel termine assegnato, ed ha dato avvio alla procedura di incameramento della cauzione provvisoria, segnalando l’accaduto all’Autorità di vigilanza. Si affida a censure così rubricate: - violazione del paragrafo 7.2. – lett. b) del bando di gara; violazione dell’art. 97 della Costituzione ed eccesso di potere per omessa istruttoria, erronea presupposizione, disparità di trattamento, irragionevolezza, illogicità manifesta e perplessità; - violazione dell’art. 46 del d. lgs. n. 163 del 2006 e del principio di proporzionalità; violazione del paragrafo 1 – lett. d) del disciplinare di gara; eccesso di potere per sviamento, difetto di motivazione e di istruttoria, illogicità ed irragionevolezza; - violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990; violazione del paragrafo 5 – lett. b.5) del disciplinare di gara; eccesso di potere per carenza di motivazione, difetto di istruttoria, irragionevolezza ed illogicità manifesta; - quanto all’incameramento della cauzione ed alla segnalazione all’Autorità di vigilanza, illegittimità derivata ed illegittimità propria per erronea presupposizione. Si è costituita la Regione Puglia, resistendo al gravame. Questa Sezione, con ordinanza n. 37 del 29.1.2009, ha accolto l’istanza cautelare. Le parti hanno svolto ulteriori difese in vista della pubblica udienza del 18 novembre 2009, alla quale la causa è passata in decisione. DIRITTO 1. Con bando pubblicato sulla G.U. n. 108 del 17.9.2008, la Regione Puglia ha indetto una procedura aperta per l’affidamento della progettazione ed esecuzione dei lavori di ristrutturazione ed ampliamento dell’ex centro servizi del Ministero delle Finanze, destinato a nuova sede degli assessorati regionali, da aggiudicarsi all’offerta economicamente più vantaggiosa, di importo complessivo pari a euro 26.579.092,47. Nella seduta del 19.11.2008, l’a.t.i. ricorrente è stata sorteggiata per la dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria, ai sensi dell’art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006. Ricevuta la documentazione nel termine assegnato, la Commissione di gara ha giudicato insoddisfacente la dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica dei progettisti ed ha perciò deliberato, nella seduta del 22.12.2008, di “… chiedere chiarimenti in ordine alle modalità con le quali ricavare, sulla base esclusivamente della documentazione ricevuta, la suddivisione in classi e categorie, con i relativi importi dei servizi tecnici”, assegnando a tal fine il termine perentorio di ulteriori sette giorni. Quindi, nella seduta del 30.12.2008, la Commissione ha dato atto di aver ricevuto dall’a.t.i. ricorrente un plico contenente il “quadro riassuntivo dei lavori effettuati dai progettisti” insieme a sedici fascicoli, contenenti ciascuno numerosi documenti finalizzati alla comprova dei requisiti; ha giudicato la produzione documentale tardiva ed irricevibile, rispetto al termine originario del 29.11.2008; ha giudicato il quadro riassuntivo, in sé considerato, insufficiente a fornire i chiarimenti richiesti ed ha pertanto disposto l’esclusione del raggruppamento, a causa del mancato assolvimento “all’obbligo, mediante deposito di documentazione dalla quale risulti direttamente o, in assenza, mediante dichiarazioni in calce da parte del rappresentante del committente (in caso di lavori pubblici) ovvero degli stessi tecnici (in caso di lavori privati), di comprovare il possesso dei requisiti di cui alla lettera b) del paragrafo 7.2. del disciplinare di gara”. 2. Il Collegio, confermando l’avviso già sommariamente espresso nella fase cautelare, ritiene che i motivi dedotti dalle ricorrenti siano nel complesso fondati. L’esclusione dalla gara è stata decisa in base all’asserita insufficienza delle allegazioni prodotte, nel termine perentorio assegnato dalla Commissione per la comprova dei requisiti di capacità finanziaria e tecnica. In linea di principio, può essere condivisa l’argomentazione della difesa regionale (supportata dal richiamo di precedenti giurisprudenziali) circa la tassatività della previsione dell’art. 48 del Codice dei contratti pubblici e la perentorietà del termine di dieci giorni, stabilito per la comprova dei requisiti da parte della concorrente sorteggiata. La norma, invero, dispone che le stazioni appaltanti verifichino il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, richiedendo la documentazione indicata nel bando. Nella fattispecie controversa, il disciplinare di gara ha previsto, al paragrafo 7.2. – lett. b), l’obbligo per l’impresa sorteggiata di produrre attestazioni, provvedimenti, fatture, atti contabili e qualunque altro documento utile alla comprova “… per un numero di lavori selezionato a campione tra quelli dichiarati”, da cui sia possibile desumere la descrizione ed il periodo dei servizi svolti, l’identità dei professionisti coinvolti e gli importi dei relativi lavori, con la suddivisione in classi e categorie ai sensi dell’art. 14 della legge n. 143 del 1949. La Commissione, secondo l’apposita clausola della lex specialis, avrebbe dovuto selezionare un campione dei (sedici) lavori dichiarati dai progettisti facenti parte del raggruppamento sorteggiato. Essa, viceversa, ha richiesto alle ricorrenti la comprova di tutte le pregresse esperienze professionali dichiarate in sede di offerta, entro il termine perentorio di dieci giorni. Se, da un lato, non può revocarsi in dubbio la legittimità di tale scelta, dal momento che la richiesta della dimostrazione integrale (anziché a campione) dei requisiti dichiarati rientra nella discrezionalità del seggio di gara, d’altra parte ciò giustifica la sottoposizione al sindacato di ragionevolezza e proporzionalità delle modalità di controllo concretamente prescelte. Ed in tal senso, la quantità e la complessità delle progettazioni dichiarate dell’a.t.i. ricorrente avrebbero postulato una doverosa tolleranza da parte della Commissione, non tanto rispetto al termine per la comprova (che è fissato inderogabilmente, ai sensi dell’art. 48 del Codice, e che è stato formalmente rispettato), quanto soprattutto rispetto all’eventuale incompletezza dei documenti relativi agli incarichi professionali. Nel merito, è provato che i progettisti facenti parte del raggruppamento ricorrente abbiano documentato, attraverso le integrazioni tardive, importi ampiamente superiori a quelli richiesti dal paragrafo 2.4. del disciplinare di gara (cfr. la perizia depositata da parte ricorrente il 24.1.2009 – doc. 5). La questione centrale è costituita pertanto dalla inderogabilità del termine di dieci giorni assegnato dalla Commissione. In proposito, va osservato che la ratio posta a base del suo carattere perentorio, ai sensi dell’art. 48 del Codice dei contratti pubblici, risiede essenzialmente nella necessità di non compromettere, con il protrarsi del sub-procedimento di sorteggio e verifica dei requisiti, la speditezza e la concentrazione della gara. Ma se ciò è vero, laddove sia la stessa Commissione di gara a decidere discrezionalmente di aggravare l’attività di verifica (con la pretesa, di per sé legittima, di esaminare tutti i sedici incarichi di progettazione dichiarati dalla concorrente sorteggiata, in misura esorbitante rispetto alla soglia minima prescritta per l’ammissione, anziché un campione più o meno ampio), non è più giustificata l’applicazione rigorosa ed incondizionata del termine massimo di dieci giorni, quantomeno nel senso che deve consentirsi alla concorrente di integrare la documentazione carente, purché sia stato tempestivamente effettuato un principio di allegazione per ciascuna componente del fatturato dichiarato con l’offerta. In questo senso, i prospetti riepilogativi consegnati dalle ricorrenti alla Commissione di gara (docc. 9 e 10 depositati da parte ricorrente) avrebbero consentito, in combinata lettura con i documenti trasmessi entro il termine di dieci giorni, di desumere l’importo, la categoria e la classe dei lavori effettuati dai progettisti. Del resto, la possibilità di consentire integrazioni al contenuto dei certificati e documenti già presentati costituisce un ordinario modus procedendi per la stazione appaltante, in virtù della previsione generale contenuta nell’art. 46 del d. lgs. n. 163 del 2006 (cfr., tra molte, Cons. Stato, sez. V, 6 marzo 2006 n. 1068). Nel caso in esame, la Commissione avrebbe dovuto fare pieno utilizzo di tale potestà, senza timore di incorrere in violazione della par condicio tra i concorrenti, tenuto conto del sensibile aggravamento dell’onere dimostrativo imposto alle imprese ricorrenti, rispetto alla previsione del disciplinare di gara che avrebbe viceversa consentito una più agile verifica a campione. Il provvedimento di esclusione, in definitiva, risulta affetto da eccesso di potere per difetto di istruttoria, irragionevolezza e violazione del principio di proporzionalità. Sotto diverso e concorrente profilo, è altresì fondata la censura con cui le ricorrenti lamentano il difetto di motivazione in cui è incorsa la Commissione di gara. Nei verbali del 22.12.2008 e del 30.12.2008, infatti, la decisione di pervenire all’esclusione dell’a.t.i. Salvatore Matarrese s.p.a. – Ru.Ca. di Nicola Canonico s.r.l. è giustificata con il generico rilievo circa l’impossibilità di individuare gli importi, le categorie e le classi degli incarichi di progettazione dichiarati, senza tuttavia la puntuale indicazione dei certificati e delle dichiarazioni insufficienti ovvero incomplete. Né al constatato difetto di motivazione del provvedimento di esclusione può supplirsi, come tenta di fare la difesa regionale, mediante l’inammissibile specificazione ex post della documentazione lacunosa. Discende da quanto detto l’illegittimità dell’esclusione. 3. Sono conseguentemente illegittimi, in via derivata, gli atti con cui la Regione Puglia ha disposto l’incameramento della cauzione e la segnalazione all’Autorità di vigilanza. 4. In conclusione, il ricorso deve essere accolto e per l’effetto deve essere annullata l’esclusione comminata dalla Commissione di gara al raggruppamento ricorrente, insieme agli atti successivamente adottati. Possono compensarsi le spese di giudizio, tenuto conto della complessità e particolarità delle questioni giuridiche venute in rilievo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sezione Prima, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla il provvedimento di esclusione e gli atti recanti l’avvio dell’incameramento della cauzione e la segnalazione all’Autorità di vigilanza. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2009 con l’intervento dei Signori: Corrado Allegretta, Presidente Doris Durante, Consigliere Savio Picone, Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 23/02/2010 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)