T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE III QUATER - Sentenza 23 febbraio 2010 n. 2787 Pres. Di Giuseppe Est. Cogliani Ruotolo ( Avv. Segarelli) c/ Azienda USL Rm/D ( Avv. Graglia)

Sanità – Servizio Ospedaliero - Primario – Posto vacante - Sostituzione – Aiuto ospedaliero – Retribuzione - Oltre sessanta giorni – Spettante - Legittimità

Nell’ambito sanitario, la sostituzione del primario da parte dell’aiuto ospedaliero su posto vacante deve essere retribuita quando si protragga oltre i sessanta giorni nell’anno solare, duranti i quali la stessa sostituzione rientra nei normali obblighi di servizio ai sensi dell’art. 29 del D.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761

N. 02787/2010 REG.SEN. N. 17236/2000 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 17236 del 2000, proposto da:

Ruotolo Vincenzo, rappresentato e difeso dall'avv. Umberto Segarelli, con domicilio eletto presso Umberto Segarelli in Roma, via G. B. Morgagni, 2/A; contro Azienda Usl Rm/D, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa, dall'avv. Franco Graglia Avv. C/O Uff. Leg. Az., con domicilio eletto presso Franco Graglia Avv. C/O Uff. Leg. Az. in Acilia, via di Casalbernocchi, 72;

Gestione Liquidatoria della ex Usl Rm/9, Regione Lazio, n.c.; per l’accertamento e la declaratoria del diritto del ricorrente ad ottenere le differenze retributive, eventualmente anche a titolo di indebito arricchimento, tra il trattamento economico corrisposto e quello invece spettante in ragione della posizione apicale di Primario della Divisione di Medicina del polo ospedaliero S. Vincenzo per i periodi 1.10.92 – 30.6.94/1.1.95-30.6.98; del diritto del medesimo alla ricostruzione della propria posizione previdenziale e assicurativa; nonché per la condanna della amministrazioni resistenti, in solido o , subordinatamente, per quanto di rispettiva competenza, al pagamento al ricorrente delle dette differenze retributive oltre somme accessorie, in relazione al primo periodo; della sola AUSL RM/D al pagamento delle differenze retributive oltre accessori per il secondo periodo; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Usl Rm/D; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2010 il dott. Solveig Cogliani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; FATTO E DIRITTO 1 - Con il ricorso sopra specificato, il ricorrente, premesso di essere stato Aiuto corresponsabile ospedaliero alle dipendenze della USL RM 9, poi trasformata in RM D, incardinata pesso il polo ospedaliero di S. Vincenzo, rivendicava il diritto ad ottenere le differenze retributive e la conseguente ricostruzione previdenziale in ordine alle funzioni svolte nei periodi indicati, come precisato in epigrafe. Si costituiva l’Azienda USL RM/D, che chiedeva il rigetto della domanda e preliminarmente eccepiva il difetto di giurisdizione, nonché chiedeva l’estromissione dal giudizio. 2 - In primo luogo deve rilevarsi che il ricorso introduttivo risulta notificato in data 7.8.2000 e successivamente depositato il 12.10.2000, al di là della scadenza del termine decadenziale (15 settembre 2000), entro il quale restavano attribuite al Giudice Amministrativo le controversie in materia di pubblico impiego, riferite al periodo anteriore al 30 giugno 1998, a norma dell'art. 45, comma 17, del D.Lgs. n. 80/1998, confluito nell'art. 69, comma 7, del D.Lgs. 30.3.2001, n. 165 (T.U. sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze di Amministrazioni pubbliche). Il Collegio è, pertanto, chiamato a valutare, in via pregiudiziale, quale debba ritenersi il momento di "proposizione" del ricorso giurisdizionale, ai sensi e per gli effetti del citato art. 45, comma 17, del D.Lgs. n. 80/1998 (poi confluito nell'art. 69, comma 7, del D.Lgs. 30.3.2001, n. 165), in base al quale sono attribuite al Giudice Ordinario, in funzione di Giudice del Lavoro, le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998. Infatti, le controversie relative a questioni anteriori restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, solo qualora siano state proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000. A riguardo questo Collegio è consapevole dall’orientamento di parte della giurisprudenza, secondo cui non è rinvenibile la giurisdizione del g.a. per le questioni di pubblico impiego antecedenti al 30.6.1998, per le quali sia stato proposto ricorso giurisdizionale davanti al giudice amministrativo, con deposito di tale ricorso (come nel caso di specie) dopo il 15.9.2000, «dovendo ritenersi che alla scadenza del termine anzidetto corrisponda "la radicale perdita del diritto a far valere, in qualunque sede, ogni tipo di contenzioso». Tuttavia, in coerenza con i principi evidenziati dalla Corte cost. , con l’ordinanza n. 382 del 2005, laddove si fa riferimento alla necessità di contemperare le opposte esigenze di non rendere troppo difficoltosa la tutela giurisdizionale del pubblico dipendente alla luce degli artt. 24 e 113 Cost., pur nell’attenzione alla necessità di regolare la fase transitoria del passaggio tra le due giurisdizioni – amministrativa ed ordinaria – senza aggravare il sovraccarico della seconda, il Collegio aderisce alla diversa ricostruzione , operata dal Consiglio di Stato, tra le altre con la sentenza della Sez. IV, n. 5481 del 2008, che ha affermato che “Il richiamo alla data del 15 settembre 2000 contenuto nelle norme citate, infatti, deve intendersi come termine di decadenza per la proponibilità della domanda giudiziale, e non come limite temporale alla persistenza della giurisdizione. Ne consegue che, al fine della corretta discriminazione dei limiti temporali per l’individuazione della giurisdizione, occorre far riferimento alla notifica dell’atto introduttivo del giudizio, e non alla successiva fase di perfezionamento del rapporto processuale che si realizza con il deposito del ricorso.”. 3 – In via ancora preliminare va affrontata la questione relativa alla richiesta estromissione della Azienda USL Roma D, avente competenza nello stesso ambito territoriale presso la quale operava l'istante , essendo il vero contraddittore la gestione stralcio. Sul punto giova ricordare che per effetto della soppressione delle unità sanitarie locali e della conseguente istituzione delle aziende unità sanitarie locali (aventi natura di enti strumentali della Regione), si è realizzata una fattispecie di successione ex lege delle regioni in tutti i rapporti obbligatori facenti capo alle ormai estinte Usl, con conseguente esclusione di ogni ipotesi di successione in universum ius delle Asl alle preesistenti Usl. Tuttavia tale successione delle regioni è caratterizzata, ai sensi dell'art. 6 della legge n. 724 del 1994, da una procedura di liquidazione, che è affidata ad un'apposita gestione stralcio, la quale, strutturalmente e finalisticamente diversa dall'ente subentrante ed individuata dalla legge nell'ufficio responsabile della medesima unità sanitaria locale a cui si riferivano i debiti e i crediti inerenti alle gestioni pregresse, usufruisce della soggettività dell'ente soppresso (che viene prolungata durante la fase liquidatoria), ed è rappresentata dal direttore generale della nuova azienda sanitaria nella veste di commissario liquidatore (Consiglio Stato , sez. V, 10 luglio 2008 , n. 3428; Cassazione, Sez. I civile,20 settembre 2006 n. 20412 ). Così può affermarsi che a seguito della soppressione delle unità sanitarie locali e della conseguente istituzione delle aziende sanitarie locali (aventi natura di enti strumentali della Regione) ed a norma dell'art. 6, l. n. 724 del 1994 (secondo cui in nessun caso le regioni possono far gravare sulle aziende neocostituite i debiti facenti capo alle Usl), si è realizzata una fattispecie a successione "ex lege" della Regione nei rapporti obbligatori già di pertinenza delle medesime Usl, attraverso la creazione di apposite gestioni stralcio, poi liquidatorie; tali gestioni, strutturalmente e finalisticamente diverse dall'ente subentrante, vengono individuate nell'ufficio responsabile della preesistente Usl a cui si riferivano i debiti ed i crediti pregressi, fruiscono della soggettività dell'ente soppresso, prolungata durante la fase liquidatoria, e sono rappresentate dal Direttore generale della rispettiva azienda nella specifica veste di commissario liquidatore (Consiglio Stato , sez. V, 22 ottobre 2007 , n. 5501). Ne consegue l'estraneità dell'Azienda USL alla lite e la necessità di estromettere la stessa dal giudizio. 4 - Per quanto attiene al merito della causa in esame, il ricorrente chiedeva l'accertamento del diritto alla percezione delle differenze stipendiali per le mansioni superiori svolte nel periodo dal 1.10.1992 al 30.06.1994 e dal 1°.1.1995 al 30.6.1998. In assenza di eccezioni sulla prescrizione del diritto, va rilevato che a fronte del provvedimento dell’1.10.1992 che limitava il conferimento delle funzioni vicarie ad un periodo non superiore a gg. 60, l’ulteriore documento in atti (all.to n. 2 al ricorso introduttivo) con cui il coordinatore sanitario chiede l’attribuzione del trattamento economico corrispondente allo svolgimento delle mansioni superiori di primario, in data 11.3.1994, asserisce che l’istante era assegnato allo svolgimento delle funzioni primariali per tutto il periodo in cui il Primario di ruolo era assente per essere stato assegnato a l coordinamento sanitario ed alla direzione s.a.s. della USL RM/9. A riguardo va rilevato che la giurisprudenza si è più volte pronunziata in ordine all’attribuzione delle funzioni di primario all’aiuto, affermando che “Nell'ambito sanitario, lo svolgimento vicario delle funzioni primariali da parte dell'aiuto è obbligatorio, in forza dei precisi obblighi legali di sostituzione gravanti su tale figura, non potendosi concepire che una struttura sanitaria, formalmente affidata alla direzione di un primario, resti priva dell'organo di vertice. Ne consegue che l'attività svolta a tale titolo assume rilievo indipendentemente da ogni incarico formale da parte della pubblica amministrazione” (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 01 febbraio 2007 , n. 747). Ed ancora: “la sostituzione del primario da parte dell'aiuto ospedaliero su posto vacante dev'essere retribuita quando si protragga oltre i sessanta giorni nell'anno solare, durante i quali la stessa sostituzione rientra nei normali obblighi di servizio ai sensi dell'art. 29 del D.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761. Tanto anche in assenza di un esplicito e formale provvedimento di assegnazione, stante il carattere necessitato della funzione primariale e la corrispondente esigenza di evitare soluzioni di continuità nella direzione della struttura organica dell'ospedale, tenuto anche conto del disposto dell'art. 7, comma 5, del D.P.R. 27 marzo 1969 n. 128, il quale configura nei confronti dell'aiuto più anziano l'obbligo automatico di supplenza vicaria del primario” (cfr., tra le più recenti, questa Sez. V, 19 marzo 2007 n. 1299). Ne deriva, pertanto, che per il periodo menzionato, spetta alla parte il diritto alla corresponsione delle differenze stipendiali tra il percepito ed il trattamento economico relativo al posto in via transitoria ricoperto, per tutto il periodo in cui le dette funzioni vicarie sono state esercitate , con deduzione, però, del periodo di sessanta giorni per anno solare di cui all’ art. 121 d.P.R. n. 384 del 1990, dei periodi di congedo straordinario, ferie, aspettativa e simili. Infatti, alla stregua del consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, la sostituzione del primario da parte dell'aiuto ospedaliero su posto vacante deve essere retribuita quando si protragga oltre i sessanta giorni nell'anno solare, durante i quali la stessa sostituzione rientra nei normali obblighi di servizio ai sensi dell'art. 29 del D.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761.(cfr., tra le altre, Cons. Stato Sez. V, 19 marzo 2007 n. 1299). Al contrario il ricorrente non ha fornito idoneo supporto probatorio per quanto concerne il periodo successivo all’1.7.1994 e per l’arco temporale al collocamento a riposo del dott. Gaetano, atteso che non risulta dimostrato- come rilevato dalla Azienda USL, che sia stato lo stesso Ruopolo a svolgere le funzioni primariali Ne’ risulta esperibile l’ulteriore funzione istruttoria richiesta da parte istante, in assenza di un principio di prova a riguardo. Per quanto sopra evidenziato, al ricorrente, per il periodo 1.10.1992/30.6.1994 spetta il diritto alle rivendicate differenze retributive, con maggiorazione per interessi e rivalutazione monetaria, ad esclusione che per il periodo di sessanta giorni per ciascun anno solare, relative allo svolgimento delle mansioni superiori di primario. In ragione della complessità della fattispecie, sono compensate le spese di lite tra le parti. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione terza quater, previo estromissione dell’Azienda USL RM/D, accogliendo in parte il ricorso, dichiara il diritto del ricorrente alla corresponsione delle differenze retributive relative allo svolgimento delle mansioni superiori di primario nel periodo dall’1.10.1992 al 30.6.1994, detratti sessanta giorni per ciascun anno solare, nonché di interessi legali e rivalutazione monetaria sulle relative somme. Compensa le spese di lite tra le parti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2010 con l'intervento dei Magistrati: Mario Di Giuseppe, Presidente Carlo Taglienti, Consigliere Solveig Cogliani, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 23/02/2010