Biomeeting Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Michele Salazar, Simona Salazar, con domicilio eletto presso Michele Salazar Avv. in Reggio Calabria, via Re Ruggero, 9;
contro
Asp - Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Maria Latella, Magda Santagati, con domicilio eletto presso Giuseppe M. Latella Avv. in Reggio Calabroa, V. S.Anna II Tr.P.Tibi Uf.Leg.Asl11;
per la declaratoria dell’obbligo di provvedere ed in particolare per ottenere la dichiarazione dell’obbligo dell’ASP di adottare la delibera del Direttore Generale necessaria per il provvedimento di accreditamento da adottarsi dalla Regione Calabria- Dipartimento Sanità.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Asp - Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2009 il dott. Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
La ricorrente chiede che questo Tar dichiari l’obbligo dell’ASP di adottare un atto endoprocedimentale rappresentato dalla delibera del Direttore Generale di accertamento dei requisiti tecnici di cui la struttura deve essere in possesso per ottenere l’accreditamento da rilasciarsi da parte della Regione.
L’ASP intimata si difende, costituendosi solo all’udienza del 16.12.09, allegando che il provvedimento di accreditamento è di competenza regionale, alla quale il ricorso non è stato notificato e che essa ASP intimata non potrebbe per ciò rilasciarlo.
Va subito sgombrato il campo da tale suggestiva difesa che incorre in un equivoco di fondo.
La società ricorrente non chiede che venga dichiarato l’obbligo dell’ASP di adottare il provvedimento di accreditamento (che, come correttamente rilevato dalla difesa dell’Azienda sanitaria è di competenza della Regione).
D’altro canto, questo Tar già con la sentenza n.127/09, si è pronunciato su tale punto, respingendo il ricorso proposto dalla odierna ricorrente contro l’ASP al fine di ottenere nei confronti dell’Azienda la pronuncia dell’obbligo di adottare il provvedimento di accreditamento, rilevando la incompetenza dell’amministrazione intimata ad emettere il provvedimento richiesto.
Chiede, invece, che venga dichiarato l’obbligo di adottare l’atto prodromico rispetto a tale provvedimento, rappresentato dalla delibera del Direttore generale.
Chiede, per ciò, come già accennato in premessa, che la dichiarazione dell’obbligo di provvedere abbia per oggetto un atto endoprocedimentale e non provvedimentale.
Il punto nodale della decisione risiede in primo luogo, pertanto, nel verificare se l’obbligo di cui all’art. 2 l. 241/90 sia applicabile agli atti endoprocedimentali.
Dal combinato disposto degli artt. 16 e 17 L 241/90 la risposta da trarsi è, in linea di massima, negativa in quanto, in caso di pareri obbligatori o valutazioni tecniche, in ipotesi di omessa adozione dell’atto endoprocedimentale è data all’amministrazione procedente la possibilità di concludere, comunque, il procedimento avviato o facendo a meno del parere obbligatorio (art. 16), ovvero attivando poteri sostitutivi mediante il ricorso a valutazioni di altra autorità dotata di pari competenze tecniche (art. 17).
La previsione di strumenti di superamento dello “stallo” procedimentale determinato dalla omissione di atti endoprocedimentali impone pertanto di escludere che in tali ipotesi trovi applicazione il rimedio della dichiarazione giudiziale dell’obbligo di provvedere, in quanto il rimedio giurisdizionale risulterebbe superfluo e ridondante rispetto agli accorgimenti già previsti dal legislatore.
Deve, tuttavia, rilevarsi che nelle disposizioni appena citate sono presenti due clausole di riserva - di tenore sostanzialmente identico - che escludono le previsioni di cui agli artt. 16, co 1 e 2, e 17 co 1, in caso di pareri o valutazioni tecniche che debbano essere rilasciati da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini.
In tali ipotesi, pertanto, l’eventuale interruzione del procedimento, determinata dall’inerzia delle “autorità endoprocedimentali” non risulta in alcun modo superabile per il cittadino.
In questi casi, per ciò, l’esclusione del rimedio previsto dal combinato disposto degli artt. 2 l. 241/90 e 21 bis l. 1034/71, determinerebbe un irreparabile vulnus agli interessi di coloro che siano soggetti alla potestà amministrativa che provocherebbe il sospetto di incostituzionalità del precetto per violazione dell’art. 24 Cost.
Pertanto, l’unica interpretazione è quella costituzionalmente orientata, nel senso di ritenere che la norma sia da interpretare estensivamente, ricomprendendo anche gli atti endoprocedimentali esclusi dalla disciplina dei primi commi degli artt. 16 e 17 l. 241/90.
D’altro canto anche la giurisprudenza, per non essendosi pronunciata approfonditamente sull’applicabilità della disposizione in esame agli atti endoprocedimentali, in varie pronunce li ha ricompresi nell’ambito oggettivo di applicazione (v. in tal senso T.A.R. Calabria Catanzaro sez. II 14 gennaio 2009 n. 10; T.A.R. Campania Napoli sez. III 05 giugno 2008 n. 5250; T.A.R. Toscana Firenze sez. III 06 febbraio 2008 n. 122; T.A.R. Campania Napoli sez. IV 08 ottobre 2007 n. 9122.)
Il ricorso è tuttavia inammissibile sotto diverso profilo.
Deve, infatti, rilevarsi che il Collegio, facendo uso dei propri poteri istruttori, ha disposto incombenti istruttori a carico di entrambe le parti, chiedendo:
all’ASP di chiarire i motivi della mancata adozione della delibera richiesta, benché fossero stati disposti tutti gli accertamenti tecnici della Commissione Requisiti minimi (cui è demandato il compito di accertare l’esistenza dei requisiti per l’accreditamento, in base ai quali il Direttore Generale adotta la propria delibera);
e alla ricorrente di produrre una nota citata in ricorso dell’Assessorato Regionale, dipartimento della sanità, recante n. 1438 del 7.5.04. Ciò al fine di verificare l’esistenza di qualche provvedimento esplicito sull’istanza di accreditamento o di altro atto idoneo a determinare un arresto procedimentale, come tale immediatamente impugnabile.
In esecuzione dell’O.C.I. la ricorrente ha depositato la nota richiesta il cui contenuto recita testualmente :
“oggetto: richiesta accreditamento.
In riscontro alla nota datata 28.12.03 (data di presentazione dell’istanza di accreditamento, n.d.e.) relativa all’oggetto, si comunica che l’accreditamento per le prestazioni specialistiche richieste dalla S.V., sarà rilasciato sulla base della modulistica definita da questo Dipartimento nel rispetto di quanto stabilito dal Piano regionale per la salute, approvato con L.R. 11.3.04, n.11”.
Il contenuto di tale nota adottata dall’organo competente a provvedere sull’istanza di accreditamento rende chiaro l’intento dell’amministrazione di non provvedere sull’istanza in questione in assenza degli adempimenti formali richiesti e rappresentati dalla compilazione della modulistica redatta in base alle delibere di Giunta Regionale.
Deve, infatti, rammentarsi che già con Del. G.R. 133/99, la regione aveva predisposto un fac- simile di domanda (esplicitamente approvato dalla regione nell’ all.6 della suddetta delibera).
A tale delibera hanno fatto poi seguito quelle successive n. 478 e 659 del 2004 che hanno peraltro previsto che “eventuali domande di autorizzazione e di accreditamento presentate prima della suddetta data (di entrata in vigore della delibera, n.d.e.) e alla stessa data ancora in corso di esame devono essere riformulate nei modi previsti dal presente provvedimento e corredate della documentazione richiesta dalle nuove procedure, fermo restando che ove la documentazione sia già in possesso degli uffici competenti, può essere sostituita da una dichiarazione indicante la data di inoltro, l'ufficio a cui è stata consegnata e la pratica di riferimento.”
La nota 1438 rappresenta, pertanto, un atto soprassessorio nel senso che attesta la volontà dell’ente (espressa dall’organo competente all’adozione del provvedimento finale) di arrestare a tempo indeterminato il procedimento e per ciò di non rilasciare il provvedimento richiesto in assenza del verificarsi di alcune circostanze di fatto.
Essa ha determinato, dunque, un arresto procedimentale avverso il quale l’istante aveva l’onere di reagire tempestivamente.
Come già opportunamente rilevato “la regola secondo la quale l'atto endoprocedimentale non è autonomamente impugnabile, incontra un'eccezione nel caso di atti interlocutori idonei a cagionare un arresto procedimentale capace di frustrare l'aspirazione dell'istante ad un soddisfacimento dell'interesse pretensivo prospettato e di atti soprassessori che, rinviando ad un avvenimento futuro e incerto nell'an e nel quando il soddisfacimento dell'interesse pretensivo fatto valere dal privato, determinano un arresto a tempo indeterminato del procedimento che il privato ha attivato a sua istanza” (così Tar Lazio, Roma, II, 14 luglio 2005 n. 5672; in termini Cons.St., VI, 9 giugno 2005 n. 3043 e 11 marzo 2004 n. 1246 ed anche Tar Calabria, Reggio Calabria, 27 giugno 2006 n.1220 ).
La mancata impugnazione dell’atto in questione determina il difetto di interesse alla pronuncia invocata in questa sede in quanto, l’emanazione della delibera richiesta non potrebbe incidere sulle determinazioni già assunte dall’Amministrazione regionale, divenute ormai inoppugnabili e per ciò consolidatesi nel senso di non procedere sulla domanda di accreditamento in assenza della soddisfazione delle richieste formalità.
D’altro canto anche dalla relazione della Commissione Requisiti Minimi recante prot. 2632 del 14.11.08, depositata unitamente all’atto di costituzione dell’ASP in vista dell’udienza del 16.12.08, emerge che tali formalità non risultano essere state soddisfatte neppure in seguito, in quanto il Dipartimento della sanità ha richiesto, senza esito, con nota del 19.10.05, all’amministratore della società odierna ricorrente documentazione integrativa e la riformulazione dell’istanza in base a quanto previsto dalla del. G.R. 659/04.
A prescindere dalle argomentazioni appena espresse il ricorso si appalesa inammissibile anche sotto altro aspetto, relativo alla tempestività dello stesso.
Deve infatti, rilevarsi che il ricorso risulta notificato il 19.5.2009.
L’istanza di accreditamento è, invece del 28.12.03.
Non risulta che vi siano stati precedenti atti di diffida a concludere il subprocedimento di competenza dell’ASP.
Da ciò consegue che in base alla disciplina applicabile all’inadempimento dell’obbligo di provvedere (ma nel caso di specie dovrebbe dirsi dell’obbligo di concludere il sub procedimento con un atto non provvedimentale esplicito), mutuata da quella dell’art. 25 DPR 2/1957 (e ritenuta applicabile alla formazione del silenzio- rifiuto in base ai noti principi affermati da AP 10/78), vigente alla data di presentazione dell’istanza, in assenza di una diffida ad adottare l’atto richiesto, non si è formato il silenzio – rifiuto e, conseguentemente, non è decorso il termine decadenziale per promuovere l’azione giurisdizionale volta alla sua eliminazione.
Tuttavia, con l’entrata in vigore della novella del 2005 della legge sul procedimento amministrativo n. 241/90, il quadro normativo è stato notevolmente modificato, con l’eliminazione della necessità della diffida e la previsione del termine annuo, fintanto che perdura l’inadempimento, per proporre l’azione di cui all’art. 21 bis l. tar.
Alla data di entrata in vigore (nel marzo 2005) della novella del 2005 dell’art. 2 l. 241/90, deve ritenersi che tale disciplina sia divenuta applicabile anche ai procedimenti amministrativi in corso (oltre che a quelli giurisdizionali, v. in tal senso CdS 6500 del 2005).
Pertanto, posto che al sub procedimento in questione andava applicato il termine di 90 giorni previsto dall’art. 17 l. 241/90 (applicabile anche al suddetto tipo di subprocedimenti regionali privi di una specifica regolamentazione dei termini di conclusione, qual era quello in esame), alla data di presentazione dell’attuale ricorso risultava, abbondantemente decorso il termine annuale previsto dall’art. 2, co 5, l. 241/90, secondo l’attuale formulazione normativa.
Per le ragioni appena esposte il ricorso non può essere accolto e va dichiarato inammissibile.
Resta senz’altro oscuro il motivo per cui l’ASP non abbia proceduto ad adottare la richiesta delibera, pur in presenza di un accertamento tecnico (quello della CO.re.MI.) che ad essa preludeva, risultando il procedimento inspiegabilmente interrotto.
Tali ragioni - che certo non incidono sull’esito del rimedio giurisdizionale - sono però idonee a giustificare la compensazione integrale delle spese di giustizia, in ragione dell’affidamento ingenerato nella ricorrente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo per la Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, dichiara il ricorso inammissibile.
Spese integralmente compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2009 con l'intervento dei Magistrati:
Italo Vitellio, Presidente
Giuseppe Caruso, Consigliere
Desirèe Zonno, Referendario, Estensore
