Mythos Consorzio Stabile Scarl, Mythos Consorzio Stabile Scarl Capogruppo Mandataria R.T.I., rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuliano Berruti, Luigino Montarsolo, Helga Garuzzo, con domicilio eletto presso l’avv. Luigino Montarsolo in Genova, p.zza Corvetto, 2/7;
contro
E.O. Ospedali Galliera - Genova, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Mozzati, Mario Sanino, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Mozzati in Genova, via Corsica, 2/11;
nei confronti di
D'Apollonia Spa, Obr - Open Building Research Srl, Steam Srl, Pinearq S.L., rappresentati e difesi dall'avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Franco Rusca in Genova, via Palestro 2/11;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
del provvedimento n. 926 del 9 ottobre 2009, con cui l'E.O. Ospedali Galliera di Genova ha escluso dalla gara indetta con procedura aperta per l'affidamento del servizio di progettazione preliminare del nuovo ospedale Galliera.
Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di E.O. Ospedali Galliera - Genova e di D'Apollonia Spa e di Obr - Open Building Research Srl e di Steam Srl e di Pinearq S.L.;
Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Pinearq S.r.l. (Ric.Inc.), rappresentato e difeso dall'avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Franco Rusca in Genova, via Palestro 2/11;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2010 il dott. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti i difensori Garuzzo, per la ricorrente, Mozzati, per l'Ente resistente, e La Fauci, per delega di Clarizia, per i controinteressati e ric. inc.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Mythos Consorzio Stabile S.c.a.r.l., premesso in narrativa d’aver partecipato alla procedura concorrenziale aperta indetta dall’E.O. Galliera per l’affidamento della progettazione preliminare del Nuovo Ospedale, ha impugnato sia il provvedimento d’esclusione disposto dalla stazione appaltante all’esito della verifica dell’anomalia dell’offerta che l’aggiudicazione del servizio in favore del raggruppamento temporaneo controinteressato.
Cumulativamente al gravame, il Consorzio ha chiesto la condanna al risarcimento dei danni.
I motivi d’impugnazione censurano procedimento, metodo e contenuto delle valutazioni esperite in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta che offriva un ribasso del 71% sull’importo a base di gara e del 72% sulla riduzione dei tempi di progettazione.
Nel dettaglio si deduce:
Violazione degli artt. 79 e 88 d.Lgs n. 163/2006, 3 l. n. 241/90; eccesso di potere sotto vari profili.
Con ricorso contenente motivi aggiunti sono state estese le censure, fra cui la violazione dell’art. 86 d.Lgs n. 163/2006, ed implementati gli argomenti a sostegno di quelle già dedotte.
L’E.O. Galliera e il raggruppamento aggiudicatario si sono costituiti in giudizio.
Quest’ultimo, associatosi in subordine alla richiesta di reiezione del ricorso formulata dall’E.O., ha proposto ricorso incidentale spiegato sul rilievo che la ricorrente già in sede di qualificazione avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per i numerosi vizi che inficerebbero le offerte dal momento che la documentazione da presentarsi da parte di ciascun concorrente non rispetterebbe le prescrizioni imposte dalla lex specialis a pena d’esclusione.
Respinta la domanda incidentale di tutela cautelare (ord. n. 476/09), alla pubblica udienza del 4.02.2010 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
È impugnato il provvedimento d’esclusione della ricorrente disposto dalla stazione appaltante all’esito positivo della verifica dell’anomalia dell’offerta.
Il gravame è cumulativamente esteso all’aggiudicazione del servizio di progettazione in favore del raggruppamento temporaneo contro interessato, nonché all’azione di condanna al risarcimento dei danni.
In quanto avente di mira l’estromissione dalla gara del Consorzio ricorrente va esaminata secondo priorità logico-giuridica l’impugnazione incidentale proposta dal raggruppamento aggiudicatario la cui fondatezza comporterebbe la carenza d’interesse e quindi di legittimazione al ricorso principale.
Aggiungasi, venendo all’eccezione formulata dalla ricorrente in ordine all’interesse ad estrometterla dalla procedura già in fase di qualificazione che muove il gravame incidentale, che proprio in considerazione della pluralità dei partecipanti alla procedura concorrenziale in esame non residua alcun interesse strumentale al (l’eventuale) rinnovo della procedura, tale da imporre la delibazione per primo del ricorso principale (in termini, Cons. St., sez. VI, 5 febbraio 2007 n. 463; nonché da ultimo, in caso di pluralità di partecipanti, cfr. Cons. St. ad .plen. 10 novembre 2008 n. 11).
Il ricorso incidentale è fondato.
Risulta per tabulas che i legali rappresentanti del Consorzio non hanno sottoscritto l’offerta tecnica.
Né sussiste alcun altro elemento in grado di asseverare in modo oggettivo l’effettiva provenienza del soggetto a cui imputare l’offerta come presentata.
Il disciplinare di gara a riguardo testualmente recita al punto 10.6: “Nella busta B – documentazione tecnica, deve essere contenuta, a pena d’esclusione, la seguente documentazione tecnica, debitamente sottoscritta dal legale rappresentante del concorrente..”.
La prescrizione della sottoscrizione, oltre ad essere espressamente prevista a pena d’esclusione, corrisponde all’esigenza che l’offerta, avente natura giuridica di manifestazione di volontà destinata alla conclusione del contratto oggetto della procedura d’evidenza pubblica, sia formalmente imputata al soggetto titolato ad assumere le obbligazioni nonché le conseguenti prestazioni previste nell’offerta per l’esecuzione del servizio.
Sicché la sua omissione, anche in caso di equivoca sanzione d’esclusione, che per altro – per le considerazioni fondate sul dato testuale appena rassegnate – nel caso in esame non sussiste, pregiudicando un interesse sostanziale pubblicistico, comporta comunque che l’offerta non possa essere “tal quale” accettata.
Perentoriamente s’è da ultimo affermato che la sottoscrizione assume il connotato di condizione essenziale per l’ammissibilità dell’offerta, sia sotto il profilo formale sia sotto il profilo sostanziale e la mancanza anche parziale della sottoscrizione inficia la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta (cfr. Cons. St., n. 5547/2008).
Vizio che assume carattere assorbente delle altre censure dedotte nel ricorso incidentale all’esame.
Conseguentemente il gravame principale, unitamente a quello per motivi aggiunti, sono inammissibili per carenza d’interesse e, conseguente, difetto di legittimazione in capo al consorzio Mythos ricorrente.
Sussistono giustificati motivi per compensare le spese di lite individuabili nel fatto che l’amministrazione resistente, pur rilevando in sede di esame dell’offerta il difetto di sottoscrizione, non ha escluso dalla gara la ricorrente tanto da giustificare il suo affidamento sulla sussistenza d’interesse al gravame.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, Sezione Prima, accoglie il ricorso incidentale proposto da Pinearq S.L. in proprio e quale mandataria del raggruppamento di imprese aggiudicatario.
Dichiara inammissibili il ricorso principale e quello per motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2010 con l'intervento dei Signori:
Enzo Di Sciascio, Presidente
Raffaele Prosperi, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/02/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
