REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 648 del 2009, proposto da:

Marsh S.p.A. in proprio e N.Q. R.I. con La Inalto S.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. Gianluca Rossitto, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Reggio Calabria, viale Amendola, 8/B; contro Azienda Ospedaliera "Bianchi-Melacrino-Morelli" di Reggio Calabria, rappresentato e difeso dall'avv. Anna Curatolo, con domicilio eletto presso Anna C/Avvocatura A.O. Curatolo Avv. in Reggio Calabria, via Prov.Le Spirito Santo N.24; Asp - Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria; nei confronti di Aon S.p.A. -Milano-, rappresentato e difeso dall'avv. Natale Carbone, con domicilio eletto presso Natale Carbone Avv. in Reggio Calabria, via Possidonea N. 46/B; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, della delibera del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera “Bianchi – Melacrino – Morelli” di Reggio Calabria del 5 ottobre 2009, nr. 568, concernente la “estensione” della aggiudicazione del servizio di brokeraggio assicurativo disposto in favore della AON spa, dall’Azienda Sanitaria provinciale nr. 5 di Reggio Calabria, e contestuale annullamento della precedente deliberazione della medesima Azienda Ospedaliera nr. 974 del 21 ottobre 2008, con la quale era stata indetta la procedura aperta per l’affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo e prorogato nelle more il precedente affidamento in favore della ricorrente MARSH spa; della delibera del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera BMM di Reggio Calabria del 5 ottobre 2009, nr. 569, concernente la procedura aperta per l’affidamento dei servizi assicurativi RCT/RCO; della nota 7 ottobre 2009, di comunicazione delle suddette delibere, della nota del 24 settembre 2009 nr. 635 che preannunciava una modifica degli atti relativi alla procedura aperta per l’affidamento dei servizi assicurativi, confermando nel contempo la proroga del rapporto con la ricorrente e le altre note meglio richiamate in ricorso. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera "Bianchi-Melacrino-Morelli" di Reggio Calabria e di Aon S.p.A. -Milano-; Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2010 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Ricorre la società Marsh Spa, la quale espone che con disciplinare sottoscritto il 18 febbraio 2005, avente una durata prevista di anni tre, con facoltà di rinnovo, conveniva con la resistente Azienda Ospedaliera l’espletamento del servizio professionale di brokeraggio assicurativo, essendosene aggiudicato l’affidamento a seguito di procedimento in evidenza pubblica. Tale rapporto veniva prorogato espressamente fino al 31 dicembre 2008, in forza della deliberazione nr. 874 del 31 ottobre 2008, allo scopo di consentire l’espletamento della gara, indetta nel frattempo, per il rinnovo del servizio di brokeraggio assicurativo. Tale ultima procedura di affidamento veniva, tuttavia, sospesa dall' A.O., in seguito ad alcune osservazioni sul bando. Successivamente, l’Assicuratore RCT/RCO già in convenzione con l’Azienda, esercitava il proprio diritto di recesso dalle polizze in essere, con effetto alla data del 26 novembre 2009. L’Azienda resistente, pertanto, invitava la ricorrente Marsh spa, in regime di proroga, a collaborare per la predisposizione di un nuovo bando di gara per l’affidamento delle polizze assicurative (nota 5 agosto 2009, nr. 20577), gara che veniva indetta con delibera nr. 538 del 15 settembre 2009. Quest’ultima deliberazione approvava gli atti di gara che erano stati predisposti dalla società Marsh, e che contenevano, tra l’altro, la previsione espressa della odierna ricorrente come intermediario broker della polizza nonchè la misura della percentuale di ricarico da applicarsi ai premi del successivo triennio (clausola broker). L’Azienda ospedaliera, però, con successivi atti, modificava il contenuto del bando di gara, espungendo ogni riferimento alla Marsh spa, stante la pendenza della gara pubblica per il rinnovo servizio di brokeraggio; ed affidava il servizio di brokeraggio stesso alla società controinteressata AON, in quanto nel frattempo dichiarata aggiudicataria del servizio di brokeraggio presso l’Azienda sanitaria provinciale, a seguito di una gara posta in essere da quest’ultima. Per l’effetto, modificava infine il procedimento di gara nel frattempo bandito per il rinnovo delle polizze RCT/RCO inserendovi la previsione della clausola broker a favore di AON spa (deliberazioni nn. 568 e 589 del 5 ottobre 2009). Avverso tali atti, la Marsh spiegava l’odierno ricorso, con il quale ne chiede l’annullamento per articolate ragioni in fatto ed in diritto. Si sono costituite l’Azienda Ospedaliera e la controinteressata AON che resistono al gravame di cui chiedono la reiezione, difendendo la legittimità degli atti impugnati. Alla camera di consiglio del 18 novembre 2009, con ordinanza nr. 403/09 è stata disposta la fissazione nel merito della udienza di discussione della causa alla data del 27 gennaio 2010 (art. 23 bis, l. 1034/71) Le parti hanno scambiato memorie e documenti. Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2010 la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO Con l’odierno ricorso, la società di brokeraggio Marsh Spa avversa gli atti con i quali la resistente Azienda Ospedaliera ha disposto la revoca della proroga del contratto in essere relativo al brokeraggio assicurativo ed ha altresì disposto l’estensione dell’analogo servizio che l’ASP di Reggio Calabria aveva, nelle more, affidato alla controinteressata AON Spa. I) Sulla prima delle due domande, va declinata la giurisdizione del giudice amministrativo. Infatti, così come ritenuto dalla più recente giurisprudenza, dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, la scelta di revocare la intervenuta proroga di un contratto di servizio in essere tra la parte pubblica ed un appaltatore privato, equivale all’esercizio di una facoltà di recesso che, come tale, è soggetta alla cognizione del giudice ordinario (Cass. SSUU, 8 luglio 2008, nr. 18620). II) Quanto alla domanda di annullamento del provvedimento con il quale l’A.O. ha deliberato di “estendere” il servizio di brokeraggio assicurativo disposto in favore dell’AON dall’Azienda Sanitaria Provinciale nr. 5 di Reggio Calabria, il ricorso è fondato e come tale va accolto. IIa) Infatti, così come condivisibilmente dedotto dalla ricorrente nella prima censura di ricorso, l’affidamento di un servizio da parte di una PA al soggetto risultato aggiudicatario di un identico servizio in una distinta procedura di gara, posta in essere da un Ente diverso dall’affidante, concretizza una vera e propria trattativa diretta, comporta l’alterazione delle regole di gara e della base d’asta del procedimento di evidenza pubblica utilizzato quale riferimento, ed, in definitiva, viola il principio della par condicio tra le imprese, nonché i criteri stessi dell’evidenza pubblica, i quali postulano indefettibilmente la piena corrispondenza tra il progetto di servizio, o di opera pubblica, posto a gara ed il successivo fenomeno dell’aggiudicazione e della stipulazione del contratto. Si deve chiarire che, in linea di principio, ben può accadere che una o più Amministrazioni, specie del medesimo settore, concordino una procedura di gara per l’affidamento unitario o contestuale dei propri servizi, allo scopo di ottimizzare le procedure, contenere i costi ed ottenere condizioni di servizio migliorative, o più convenienti, in una ottica di efficienza allocativa delle risorse. Ma ciò deve necessariamente avvenire prima dell’espletamento della procedura di gara, in modo che in quest’ultima si renda noto al pubblico la circostanza che a base d’asta sono posti i servizi di più amministrazioni, consentendo così al mercato ed agli imprenditori di ponderare conseguentemente ed in maniera appropriata le proprie strategie imprenditoriali ed il contenuto dell’offerta (ad esempio, considerando eventuali economie di scale che consentono un migliore ribasso, oppure valutando i costi complessivi a carico dell’impresa e così via). Vanno quindi disattese le deduzioni difensive della resistente e della controinteressata, secondo le quali ciò sarebbe possibile anche dopo l’espletamento della gara, per motivi di opportunità e migliore organizzazione: astrattamente, potrebbe ipotizzarsi che una PA si avvalga delle risultanze di gara di una distinta PA dopo la celebrazione della gara, solo in occasione di scelte organizzative straordinarie delle Amministrazioni, equiparabili ad una fusione, totale o parziale, tra i diversi enti o ad un mutamento di competenze che comporti il trasferimento di risorse settoriali o altri fenomeni strutturali che determinino una cessione complessiva di risorse (e dunque anche dei contratti in essere), analogamente a quanto accade nella disciplina civilistica della cessione del ramo di azienda, ma nulla di tutto ciò risulta sussistere nella odierna fattispecie in esame. In contrario non valgono, ancora, gli ulteriori argomenti difensivi dell’ Azienda resistente e della società controinteressata, secondo i quali l’”estensione” del servizio sarebbe coerente con la politica regionale di costituire dei centri unici di appalto, come la Stazione unica. E’ appena sufficiente osservare che tali circostanze non contraddicono il principio che la celebrazione della gara deve seguire e non precedere scelte di coordinamento nella acquisizione di beni e servizi dal mercato, dovendo formalizzarsi in appositi provvedimenti strutturali, come appunto, la costituzione della Stazione unica che, in forza della LR 11 maggio 1997 nr. 9, non è conseguente ad una mera dichiarazione di intenti o di indirizzi programmatici, ma deve essere il prodotto di appositi provvedimenti organizzativi compiuti, che nella specie non risultano adottati, quantomeno con riferimento al settore sanitario (aziendale ed ospedaliero) della provincia. Ne consegue che anche a voler qualificare ciò che l’Azienda ha denominato”estensione” come un affidamento diretto, quest’ultimo avrebbe comunque dovuto soggiacere alle regole di cui all’art. 57, comma 2, lett. “c” del Codice degli appalti (dlgs 163/2006), che, nel caso di specie, non risultano tuttavia rispettate. IIb) La sola difesa dell’AON invoca, invero, a giustificazione dell’operato dell’Azienda resistente, quelle medesime condizioni di urgenza che, astrattamente, fonderebbero l’applicazione del menzionato art.57. In relazione alla tematica della urgenza nell’affidamento, tuttavia, dall’analisi dei fatti esposti dalle parti ed alla luce della documentazione di causa, emerge che quel che difetta della disciplina di cui all’art. 57 cit. nella fattispecie in esame, non è tanto il requisito dell’urgenza nel provvedere, che può certamente ravvisarsi nella circostanza che l’Azienda doveva procedere al rinnovo delle polizze assicurative che sarebbero venute a scadenza entro termini diversi da quelli preventivati, causa il recesso dell’assicuratore, ma il fondamentale requisito della non imputabilità delle circostanze di urgenza all’Amministrazione. Più precisamente, la più ampia circostanza di fatto entro la quale sono maturate le vicende che sono state dedotte dalle parti, è connotata da una ingiustificata sospensione “sine die” della procedura di rinnovo del servizio di brokeraggio che era stata a suo tempo disposta dall’Azienda e che poi non è stata portata a termine (nonostante, peraltro, la stessa Azienda ne abbia evocato la pendenza nella deliberazione nr. 568 del 5.10.2009 per giustificare l’eliminazione delle “clausole broker” nella gara indetta con l’ausilio della ricorrente, salvo poi disattenderla, di fatto, nell’affidamento diretto del servizio ad un terzo): a questo proposito, va ritenuto che il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando, ai sensi dell’art. 57 cit. non è legittimo, quando l’urgenza nel provvedere nasce da una condizione di carenza di programmazione dell’Ente, o comunque da un ritardo o da insufficienze della propria attività amministrativa, perché, in tale caso, la predetta urgenza è sicuramente imputabile a fatto dell’Amministrazione e dei suoi dirigenti. IIc) Per completezza di giudizio, va quindi osservato che non concorre a giustificare l’operato dell’Azienda la tesi difensiva di quest’ultima e della controinteressata, secondo la quale,non essendo il servizio di brokeraggio oneroso per l’Amministrazione, quest’ultima non sarebbe tenuta alla procedura di evidenza pubblica per selezionarne il contraente. L’argomento presta il fianco a più ordini di ragioni. In fatto, emerge che sia l’A.O. che l’ASP hanno fatto ricorso a procedure di evidenza pubblica per selezionare il broker, la prima all’atto della stipula della convenzione di origine con la Marsh, la seconda in relazione alla contro interessata AON e dunque la menzionata tesi difensiva è contraddetta dalla prassi stessa delle parti in giudizio. Inoltre, in diritto, va considerato che il servizio di brokeraggio, così come configurato dalle odierne parti in causa, è solo apparentemente a titolo gratuito per l’Amministrazione affidante. Sotto un primo profilo, si deve osservare che il rapporto tra Amministrazione e Broker è gratuito nell’immediato, ma quest’ultimo ha titolo a percepire i compensi “ordinariamente” dovuti dall’Assicuratore ai propri agenti, per la loro intermediazione e consulenza professionale, compensi che poi si riflettono nel premio, che grava sull’assicurato, ossia sull’Amministrazione, tramite la percentuale, variabile, di ricarico. In questo senso, vanno disattese le, pur esistenti, pronunce con le quali, in giurisprudenza, è stata riconosciuto il titolo gratuito del rapporto di brokeraggio (Corte dei Conti, I, 17 aprile 2008, n. 179, TAR Abruzzo, Pescara, 26 luglio 2006, nr. 397), per aderire all’orientamento che, invece, ne afferma l’onerosità della causa e ritiene necessaria la procedura di evidenza pubblica per la scelta del broker (cfr. tra le più recenti TAR Catania, III, 2 aprile 2009, nr. 648; TAR Campania, Napoli, I, 20 marzo 2008, nr. 1449, Consiglio di Stato, IV, 13 marzo 2008, nr. 1094). Infatti, va ritenuto sussistente l’obbligo per la PA di provvedere alla scelta del broker per procedura di evidenza pubblica, perché non è corretto limitare l’analisi del rapporto contrattuale sussistente nella fattispecie del brokeraggio assicurativo solamente alla relazione immediata tra PA e Broker. Al contrario, quest’ultimo rapporto va ricondotto ad una fattispecie contrattuale complessa, costituita dal collegamento negoziale tra il contratto intercorrente tra PA e Broker, ed il contratto di assicurazione tra PA ed Assicuratore, in cui quest’ultimo deve un compenso alla controparte dell’Amministrazione e che quest’ultima sostanzialmente finanzierà con il proprio premio (cfr. Tribunale civile di Paola, I, 5 luglio 2007, nr. 1991). Ne deriva che il servizio di brokeraggio, essendo un negozio collegato al contratto assicurativo la cui conclusione rappresenta lo scopo del broker, integra una fattispecie negoziale complessa avente causa in parte associativa ed in parte di scambio e, quindi, in presenza di compensi comunque dovuti al broker, è da considerarsi a titolo oneroso per l’assicurato. Più precisamente, la società di brokeraggio ha, intanto, una posizione di vantaggio a contenuto patrimoniale costituita in suo favore dalla convenzione con la PA da assicurare, posto che ha titolo a pretendere una percentuale a carico del premio determinato in forza della propria intermediazione. Inoltre, quest’ultima percentuale concorre a determinare, aggiungendosi al premio c.d. “puro” l’importo finale a carico dell’assicurato: in questo senso, che la percentuale di ricarico gravi immediatamente sull’assicuratore e, solo per effetto della successiva traslazione, sull’assicurato è un elemento naturale della fattispecie negoziale, che, nel caso in esame al Collegio, non risulta essere derogato. Dunque, il broker possiede la piena disponibilità della percentuale da pretendere, in questo caso, a carico dell’assicuratore quale compenso per la propria opera di consulenza ed assistenza nella formazione delle polizze e nella selezione degli assicuratori e dunque è esso stesso che concorre a determinare l’aliquota percentuale del premio che costituirà, per l’Ente pubblico, un onere economico, per effetto della menzionata “traslazione” della percentuale di ricarico. Di conseguenza, ciò che il procedimento di evidenza pubblica nella scelta del broker consente alla PA procedente di ottenere è, tra le altre cose, la determinazione in pubblica gara della percentuale di ricarico che, una volta stipulata la polizza con la assistenza e la mediazione professionale del broker, graverà sul proprio bilancio. La circostanza, poi, che quest’ultimo onere corrisponda ad una aliquota del premio comunque dovuta dall’assicurato, ossia che la percentuale di ricarico che si aggiunge al c..d. premio “puro” della polizza, corrisponda alle provvigioni del broker o a quelle dell’intermediario interno all’assicuratore, non muta la natura di corrispettivo della prestazione che trasla sull’assicurato e dunque costituisce un onere economico per quest’ultimo. Infatti, anche se può essere indifferente per l’Amministrazione, sul piano soggettivo, corrispondere una percentuale all’agente locale della compagnia assicurativa o all’intermediario broker, resta il fatto che la percentuale di ricarico è pur sempre un elemento di costo per l’Ente e dunque la sua determinazione non è affatto indifferente sul piano della concorrenzialità dell’offerta e del conseguente obbligo di ricorrere all’evidenza pubblica per l’interpello del mercato. Sotto più profili, dunque, si conferma che la scelta del Broker assicurativo da parte della PA va comunque effettuata con procedura di evidenza pubblica. Come accennato prima, tale principio trova evidenti conferme nella prassi e nella fattispecie dedotta agli atti di causa ove sia la odierna ricorrente, sia la odierna controinteressata sono state selezionate, nelle loro specifiche fattispecie, mediante procedimenti di evidenza pubblica e non solo: nella “estensione” del servizio operata dalla resistente A.O. è stata applicata alla controinteressata AON la medesima percentuale di premio (l’8%) che corrispondeva al rapporto in essere con la Marsh, in luogo della più onerosa percentuale derivante dall’aggiudicazione operata dall’ASP nella propria gara (pari al 9%) riscontro evidente della esistenza di precise trattative tra le PA e i Broker, tese a minimizzare le percentuali di premio dovute ed, in definitiva a diminuire la loro incidenza sul premio finale, attività queste, in tutto compatibili con lo scopo e le regole di un procedimento di evidenza pubblica. La fondatezza delle ragioni di gravame espresse nella prima censura di ricorso, è assorbente di ogni altra censura, alla cui trattazione parte ricorrente non ha dunque interesse. Per tutte queste ragioni, dunque, il ricorso è fondato e come tale va accolto, nella parte soggetta alla giurisdizione del giudice amministrativo. Essendo una delle odierne domande sottratta alla giurisdizione del g.a. sussistono giuste ragioni per disporre la piena compensazione delle spese di lite tra le parti. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria, DICHIARA INAMMISSIBILE il ricorso in epigrafe, per quanto esposto sub I della parte motiva, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, che declina in favore del giudice ordinario ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 59 della l. 69/2009; ACCOGLIE il ricorso per la restante parte, ed ANNULLA gli atti impugnati. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2010 con l'intervento dei Magistrati: Italo Vitellio, Presidente Giuseppe Caruso, Consigliere Salvatore Gatto Costantino, Primo Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 09/02/2010 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)