REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 745 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Siram s.p.a. e Intini Source s.p.a. (già Intini Multiservizi Tecnologici s.p.a.), rappresentate e difese dall'avv. Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto presso Gennaro Notarnicola in Bari, via Piccinni, 150; contro Aeroporti di Puglia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Raffaella Calasso, Loredana Papa ed Emilio Toma, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale della società in Bari - Palese, viale Ferrari; nei confronti di Cofathec Servizi s.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. Ernesto Damiani Sticchi, con domicilio eletto presso Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto del servizio di conduzione, gestione e manutenzione degli impianti, infrastrutture, edifici degli aeroporti pugliesi, emanato dalla Aeroporti di Puglia s.p.a. in favore dell’impresa Cofatech Servizi s.p.a.; delle note prot. n. 4007 e 4008 del 17.3.2009 e 5040 del 2.4.2009, con cui la società resistente ha comunicato l’aggiudicazione provvisoria e definitiva dell’appalto; nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi compresi il bando ed il disciplinare di gara, i provvedimenti di nomina della commissione di gara, le note prot. n. 5093, 5094 e 5095 del 10.9.2008, i verbali di gara, la nota prot. n. 6593 del 28.11.2008, la nota prot. n. 7185 del 6.5.2009; del verbale del 22.4.2009, nella parte in cui è stato opposto diniego all’istanza delle ricorrenti di accesso all’offerta tecnica della controinteressata; Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aeroporti di Puglia s.p.a. e di Cofathec Servizi s.p.a.; Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto da Cofathec Servizi Spa; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2009 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Gennaro Notarnicola; Emilio Toma, Loredana Papa, Raffaella Calasso; Ada Matteo, in sostituzione dell'avv. Ernesto Sticchi Damiani; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Le ricorrenti impugnano gli atti con i quali Aeroporti di Puglia s.p.a. ha aggiudicato in favore di Cofatech Servizi s.p.a. l’appalto triennale del servizio di conduzione, gestione e manutenzione degli impianti, infrastrutture, edifici degli aeroporti pugliesi, in esito alla procedura aperta indetta con bando pubblicato il 21.7.2008. Si affidano a sette motivi di censura, così riassumibili: 1) violazione dell’art. 46 del d. lgs. n. 163 del 2006 e del bando di gara, violazione del principio di par condicio ed eccesso di potere per erronea presupposizione, carenza di istruttoria, illogicità, ingiustizia manifesta: la commissione di gara avrebbe illegittimamente consentito a Cofathec Servizi s.p.a. di specificare ed integrare la propria offerta tecnica; 2) violazione del principio di buon andamento e ragionevolezza, eccesso di potere per erronea presupposizione, carenza di istruttoria, illogicità, irrazionalità ed ingiustizia manifesta: la commissione di gara avrebbe ingiustamente attribuito i punteggi numerici in relazione alla voce “modalità di progettazione ed esecuzione dei servizi”; 3) violazione degli artt. 21, 38, 47 e 77-bis del D.P.R. n. 445 del 2000 e dei principi in materia di autocertificazione, violazione del disciplinare di gara ed eccesso di potere per erronea presupposizione, carenza di istruttoria, illogicità, ingiustizia manifesta: l’offerta economica di Cofathec Servizi s.p.a. sarebbe stata priva della fotocopia del documento d’identità; 4) violazione dell’art. 86, quinto comma, del d. lgs. n. 163 del 2006 e del disciplinare di gara, violazione dei principi di serietà ed attendibilità delle offerte ed eccesso di potere per erronea presupposizione, carenza di istruttoria, illogicità ed ingiustizia manifesta: sarebbero generiche ed insufficienti le giustificazioni preventive prodotte da Cofathec Servizi s.p.a. sul costo del personale; 5) in subordine, violazione dell’art. 84, quarto comma, del d. lgs. n. 163 del 2006 e dei principi di buon andamento, imparzialità e ragionevolezza, eccesso di potere per erronea presupposizione, carenza di istruttoria, illogicità, ingiustizia manifesta: sarebbe illegittima la composizione della commissione di gara, in quanto due membri avrebbero precedentemente ricoperto incarichi di responsabili del servizio da appaltare; 6) in subordine, violazione degli artt. 63-ss. del r.d. n. 827 del 1924 e del principio di continuità delle procedure di evidenza pubblica, eccesso di potere per erronea presupposizione, carenza di istruttoria, difetto di motivazione, illogicità ed ingiustizia manifesta: la commissione di gara avrebbe illegittimamente ritardato l’esame dell’offerta tecnica Cofathec Servizi s.p.a., mediante rinvio dalla seduta del 7.11.2008 a quella del 15.1.2009; 7) in subordine, violazione dell’art. 83, quarto comma, del d. lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, eccesso di potere per erronea presupposizione, carenza di istruttoria, difetto di motivazione, illogicità ed ingiustizia manifesta: il bando di gara avrebbe stabilito criteri di valutazione vaghi e generici in relazione alla qualità dei progetti tecnici. Si sono costituite Aeroporti di Puglia s.p.a. e Cofathec Servizi s.p.a., resistendo al gravame. La controinteressata ha altresì notificato ricorso incidentale, con il quale ha contestato la mancata esclusione dell’a.t.i. costituenda tra le società ricorrenti, deducendo a tal fine: I) violazione dell’art. III.2.1 del bando di gara e del punto III – § A del disciplinare di gara, violazione dell’art. 73 del d. lgs. n. 163 del 2006: l’a.t.i. ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto la mandante e la mandataria hanno presentato due domande distinte, ciascuna firmata dal legale rappresentante di una sola di esse; II) violazione del punto II.3 del disciplinare di gara, violazione degli artt. 49 e 233 del d. lgs. n. 163 del 2006: l’a.t.i. ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto la mandante Intini Multiservizi Tecnologici s.p.a. è totalmente carente del requisito di capacità tecnica richiesto dalla lex specialis e, a tal fine, non sarebbe validamente utilizzabile lo strumento dell’avvalimento, poiché la società ausiliaria di diritto francese Dalkia s.a.s. altro non sarebbe che la mandataria Siram s.p.a.; III) violazione degli artt. 38, 42 e 49 del d. lgs. n. 163 del 2006 e difetto di istruttoria: l’a.t.i. ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa, in ragione della incompletezza ed irritualità delle dichiarazioni offerte dall’ausiliaria Dalkia s.a.s.; IV) violazione del punto II.3 del disciplinare di gara, violazione dell’art. 54 della Direttiva 2004/17/CE e dell’art. 81 del Trattato CE, violazione dell’art. 2 del d. lgs. n. 163 del 2006 e dei principi di apertura del mercato e di tutela della concorrenza: l’a.t.i. ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto “non necessaria”, dal momento che la capogruppo Siram s.p.a. possiede da sola tutti i requisiti tecnici ed economici richiesti dal bando. Le ricorrenti hanno replicato a quanto dedotto nel ricorso incidentale ed hanno notificato motivi aggiunti, con i quali hanno meglio sviluppato ed articolato le singole censure già introdotte con il ricorso originario. Con ordinanza n. 346 del 5.6.2009, questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare avanzata dalle ricorrenti. Le parti hanno svolto ulteriori difese in vista della pubblica udienza del 21 ottobre 2009, nella quale la causa è passata in decisione. DIRITTO 1. Con bando inviato alla G.U.U.E. il 15.7.2008 e pubblicato sulla G.U.R.I. il 21.7.2008, Aeroporti di Puglia s.p.a. ha indetto una procedura aperta per l’affidamento triennale del servizio di conduzione, gestione e manutenzione degli impianti, infrastrutture ed edifici degli aeroporti pugliesi (Bari, Brindisi, Foggia e Grottaglie), di importo a base di gara pari ad euro 5.198.646, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Prima classificata ed aggiudicataria è risultata la Cofatech Servizi s.p.a., che ha conseguito il punteggio totale di 84 p.; le società ricorrenti, riunite in a.t.i. costituenda e seconde classificate con il punteggio di 82,402 p., impugnano l’aggiudicazione e tutti gli atti di gara. Si sono costituite Aeroporti di Puglia s.p.a. e Cofathec Servizi s.p.a., quest’ultima notificando contestualmente ricorso incidentale teso a dimostrare l’illegittima ammissione dell’a.t.i. ricorrente alla gara, alla quale hanno partecipato e sono stati ammessi quattro concorrenti. 2. Il ricorso incidentale deve essere esaminato in via prioritaria, poiché il suo eventuale accoglimento avrebbe l’effetto di escludere la legittimazione delle ricorrenti (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 10 novembre 2008 n. 11). Esso tuttavia è complessivamente infondato. 2.1. Con il primo motivo, la controinteressata lamenta la violazione dell’art. III.2.1 del bando di gara e del punto III – § A del disciplinare di gara, nonché dell’art. 73 del d. lgs. n. 163 del 2006, per la ragione che le ricorrenti Siram s.p.a. e Intini Multiservizi Tecnologici s.p.a. (rispettivamente mandataria e mandante di un raggruppamento di tipo orizzontale, non ancora costituito) avrebbero presentato due domande di partecipazione del tutto distinte, ciascuna firmata dal legale rappresentante di una sola di esse, e tanto avrebbe dovuto comportarne l’esclusione. Il motivo è privo di pregio. Invero, la lex specialis richiedeva semplicemente che le imprese costituite in a.t.i. sottoscrivessero, tramite i propri legali rappresentanti, la domanda di partecipazione e ne assumessero la paternità. Nella fattispecie ciò è stato fatto, con l’espressa manifestazione della volontà di partecipare nella forma del raggruppamento temporaneo. Quanto alla diversità del tenore delle due dichiarazioni (con riguardo all’intenzione di subappaltare parte dei servizi, espressa soltanto dalla mandataria Siram s.p.a.), essa non appare idonea ad inficiarne la validità ai fini dell’ammissione, trattandosi di associazione temporanea di tipo orizzontale, al cui interno le due imprese si sono impegnate a dividersi la gestione dei quattro aeroporti interessati dall’appalto: è perciò compatibile con la ratio dell’istituto e con il tenore letterale del bando di gara la presenza di due diverse dichiarazioni in merito al subappalto di parte dei servizi, materialmente separate in due documenti distinti. 2.2. Con il secondo motivo, la ricorrente incidentale deduce violazione del punto II.3 del disciplinare di gara e degli artt. 49 e 233 del Codice dei contratti pubblici, rilevando in proposito che la Intini Multiservizi Tecnologici s.p.a., mandante dell’a.t.i. ricorrente principale, risulterebbe totalmente carente del requisito di capacità tecnica richiesto dalla lex specialis (l’esecuzione nell’ultimo triennio di servizi aeroportuali per un importo minimo di euro 1.732.882) e che, per ovviare a ciò, essa avrebbe fatto maldestramente ricorso all’avvalimento con il contratto stipulato il 2.9.2008, a fronte di un corrispettivo di appena 10.000 euro. L’impresa ausiliaria, la società francese Dalkia s.a.s., in realtà altro non sarebbe che la società madre della mandataria Siram s.p.a., direttamente controllata attraverso la Dalkia International s.a. (titolare del 100% del capitale sociale di Siram s.p.a.), nell’ambito del “gruppo Dalkia” di cui la Siram s.p.a. costituirebbe semplicemente la filiale italiana. Tanto darebbe luogo ad un sostanziale “prestito indiretto” del requisito di capacità tecnica, all’interno dell’a.t.i., da parte della stessa mandataria Siram s.p.a., in elusione delle prescrizioni del bando di gara e della ratio dell’istituto dell’avvalimento. Per la stessa ragione, inoltre, la dichiarazione solenne prodotta dall’ausiliaria Dalkia s.a.s. ai sensi dell’art. 49 del Codice dei contratti pubblici recherebbe la falsa attestazione di “…non trovarsi in situazione di controllo di cui all’art. 34, co. 2°, con una delle altre imprese che partecipano alla gara”, smentita dalla circostanza pacifica che la mandataria Siram s.p.a. è in realtà totalmente controllata dall’ausiliaria Dalkia s.a.s. Il motivo non può essere accolto. In primo luogo, va rammentato che uno dei caratteri fondamentali dell’istituto dell’avvalimento, quale ricavabile dalla sua genesi comunitaria, è quello dell’assoluta irrilevanza ed indifferenza per la stazione appaltante rispetto ai rapporti sottostanti esistenti fra il concorrente e l’impresa ausiliaria, essendo indispensabile unicamente che il primo dimostri di poter disporre dei mezzi della seconda (cfr. ex multis TAR Puglia, Bari, sez. I, 10 ottobre 2007 n. 2486). Nello specifico, deve escludersi che sussista nell’ordinamento un principio che vieti il ricorso all’avvalimento nell’ambito dell’associazione temporanea d’imprese, benché non ancora costituita. L’art. 49, ottavo comma, del Codice dei contratti pubblici (secondo cui non è consentito, a pena di esclusione, che partecipino alla gara sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti) va infatti interpretato alla stregua della normativa comunitaria di riferimento (artt. 47 e 48 della Direttiva 2004/18/CE, per i settori ordinari; artt. 53 e 54 della Direttiva 2004/17/CE, per i settori speciali), ove viene espressamente stabilito che un gruppo di operatori economici può fare valere le capacità dei partecipanti al gruppo ovvero di altri soggetti esterni. Il divieto posto dal citato art. 49 del Codice deve essere perciò inteso nel senso che è vietata la partecipazione dell’avvalente e dell’ausiliaria alla medesima gara, allorché tali imprese siano in concorrenza l’una con l’altra, non certo quando esse facciano capo ad un medesimo centro d’interessi; ciò comporta l’ammissibilità dell’avvalimento anche per i soggetti membri di un raggruppamento temporaneo non costituito, non solo nei confronti dei soggetti esterni all’a.t.i., ma anche nei confronti degli stessi partecipanti al raggruppamento o, come nel caso in esame, nei confronti della società controllante della mandataria (in questo senso già TAR Lazio, sez. I, 22 maggio 2008 n. 4820, riferita a fattispecie analoga rientrante nella disciplina dei settori ordinari). Per la stessa ragione, la dichiarazione solenne resa dall’ausiliaria Dalkia s.a.s. deve per l’appunto intendersi nel senso di escludere che la stessa abbia formulato un’offerta in competizione con quella del raggruppamento a cui presta i propri requisiti di capacità tecnica. Quanto, poi, alla asserita violazione del punto II.3 del disciplinare di gara, va in contrario osservato che esso preclude l’avvalimento per i soli requisiti di cui alle lettere b) e d), vale a dire per la presentazione di referenze bancarie e per il possesso della certificazione ISO 9001 ed ISO 14001. La clausola successiva, secondo cui “…In caso di a.t.i., i requisiti di cui ai punti a), c) ed e) dovranno essere dichiarati e posseduti per almeno il 40% dall’impresa capogruppo e per la restante percentuale cumulativamente dalla/e mandante/i in misura non inferiore per ciascuna mandante al 10%” non può essere interpretata, come vorrebbe la ricorrente incidentale, nel senso di impedire alla mandante di procurarsi mediante avvalimento il fatturato specifico di cui sarebbe priva, nella misura del 10%, poiché lo stesso disciplinare di gara, come si è visto, ha esplicitamente regolato e circoscritto le ipotesi per le quali l’avvalimento è vietato (referenze bancarie e certificazione di qualità aziendale), così ammettendo per implicito l’utilizzo dell’istituto in relazione ai restanti requisiti soggettivi di qualificazione. 2.3. Ugualmente infondato è il terzo motivo del ricorso incidentale, riferito alla incompletezza ed irritualità delle dichiarazioni offerte dal legale rappresentante della Dalkia s.a.s., ausiliaria dell’a.t.i. ricorrente principale. Da un lato, non è dubbio che la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà avente ad oggetto l’insussistenza delle condizioni di cui all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici sia stata resa, dal legale rappresentante della Dalkia s.a.s., nelle forme previste dal D.P.R. n. 445 del 2000 (cfr. il doc. n. 28, depositato dalla difesa della controinteressata). Tale adempimento non era invece necessario per la dichiarazione che l’impresa ausiliaria doveva rendere ai sensi dell’art. 49 del Codice. In effetti, la sottoscrizione quivi apposta dal legale rappresentante di Dalkia s.a.s. non è accompagnata dalla copia del documento d’identità e non è resa nelle forme rituali della dichiarazione sostitutiva di atto notorio, ma riporta l’autenticazione del notaio francese che l’ha ricevuta in data 2.9.2008 (cfr. il doc. n. 25, depositato dalla difesa della controinteressata). A tal proposito, però, l’Allegato A) al disciplinare di gara disponeva testualmente con apposita clausola, anche per il caso di avvalimento, che “…Per il concorrente appartenente ad altro Stato membro UE, quanto il concorrente italiano dichiara ai sensi del D.P.R. n. 445/2000 va reso a titolo di unica ‘dichiarazione solenne’ come tale da effettuarsi dinanzi ad un’autorità giudiziaria o amministrativa competente, un notaio o un organismo professionale qualificato”, con ciò riproducendo la generale previsione dell’art. 38, quinto comma, del Codice dei contratti pubblici ed autorizzando, tra le altre forme, quella dell’atto notarile. Ed in ogni caso, è da escludere che le dichiarazioni alla quali è onerata l’impresa ausiliaria, ai sensi dell’art. 49, secondo comma – lettere d) ed e) del Codice, debbano essere necessariamente rese nelle forme disciplinate dal D.P.R. n. 445 del 2000, diversamente da quanto invece vale per la dichiarazione che l’ausiliaria deve produrre in ordine ai requisiti soggettivi di cui all’art. 38 del Codice, essa sì soggetta alle forme speciali dell’autocertificazione (cfr. in questo senso, da ultimo, TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 19 marzo 2008 n. 1422). Neppure può applicarsi in tale ipotesi, come invece vorrebbe la ricorrente incidentale, la previsione dell’art. 42, quarto comma, del Codice, che non è richiamata dall’art. 49 in relazione alla dichiarazione cui è tenuta l’ausiliaria e resta perciò applicabile alle sole dichiarazioni dei concorrenti sulle proprie capacità tecniche. Né costituisce motivo di esclusione, diversamente da quanto sostenuto con il motivo in esame, la circostanza che la Dalkia s.a.s. abbia attestato di essere in regola con la legislazione francese in materia di diritto al lavoro dei disabili e di non aver riportato sospensioni o revoche delle certificazioni di capacità all’esecuzione dei lavori secondo la normativa francese, ai sensi, rispettivamente, delle lettere l) e m-bis) del primo comma del citato art. 38. Per le imprese operanti in altri Stati comunitari, infatti, secondo quanto disposto dall’art. 47, secondo comma, del Codice dei contratti pubblici, è necessaria e sufficiente la dimostrazione del possesso dei requisiti di qualificazione e di partecipazione, in conformità alle normative vigenti nei rispettivi paesi. Nella fattispecie, dunque, la Dalkia s.a.s. ha correttamente dichiarato il rispetto delle leggi francesi vigenti, anziché di quelle italiane. Infine, non costituisce vizio dell’offerta la mancata giustificazione dei poteri di rappresentanza da parte del sig. Didier Roux-Dessarps, direttore commerciale della Dalkia s.a.s., nell’ambito del contratto di avvalimento stipulato in data 2.9.2008 con la mandante Intini Multiservizi Tecnologici s.p.a.; il bando di gara non richiedeva che tale indicazione espressa fosse inclusa nel contratto di avvalimento a pena d’esclusione e, d’altronde, l’art. 49, secondo comma – lettera f), del Codice dei contratti pubblici richiede soltanto che il concorrente alleghi, in originale o copia autentica, il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, restando ogni ulteriore indicazione eventualmente suscettibile di richiesta di integrazione da parte dell’Amministrazione procedente, prima della stipula del contratto con l’aggiudicataria. Per quanto detto, anche il terzo motivo del ricorso incidentale va respinto. 2.4. Con la quarta ed ultima censura, la Cofathec Servizi s.p.a. ravvisa la violazione dell’art. 54 della Direttiva 2004/17/CE e dell’art. 81 del Trattato CE, dell’art. 2 del Codice dei contratti pubblici e del principio di massima concorrenza, richiamando e sviluppando la nota problematica delle “a.t.i. non necessarie”, che verrebbe in rilievo nella fattispecie controversa poiché la ricorrente capogruppo Siram s.p.a. possiede interamente, da sola, tutti i requisiti tecnici ed economici richiesti dal bando di gara. L’utilizzo in queste condizioni dell’istituto dell’associazione temporanea, specialmente in settori, quale quello dei servizi aeroportuali, caratterizzati dalla presenza sul mercato di un numero esiguo di operatori economici in grado di disputarsi le commesse pubbliche, determinerebbe un effetto restrittivo della libera concorrenza, in violazione delle regole poste a livello comunitario. La questione, seppure suggestiva ed abilmente prospettata, ha destato l’attenzione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (cfr. AS251 del 30 gennaio 2003) ma, allo stato, ha trovato soluzione negativa nella giurisprudenza amministrativa. E’ stato infatti affermato che il divieto di costituirsi in a.t.i., per le imprese già individualmente qualificate ed in possesso dei requisiti tecnico-economici di partecipazione, non trova riscontro nella normativa vigente e non può essere dedotto in via interpretativa dal giudice, ma deve semmai essere valutato de iure condendo dal legislatore, nell’ottica del rafforzamento del confronto competitivo in determinati settori attraverso il divieto di pratiche restrittive della platea dei concorrenti (Cons. Stato, sez. VI, 20 febbraio 2008 n. 588) e che, al più, possono giudicarsi legittime, ma non doverose, le clausole dei bandi di gara che vietino alle imprese di maggiori dimensioni di associarsi fra loro, potendo le stesse farlo solo con le imprese prive dei requisiti per partecipare singolarmente (Cons. Stato, sez. VI, 19 giugno 2009 n. 4145). Peraltro, nella fattispecie in esame, se è vero che la mandataria Siram s.p.a. non aveva necessità di associarsi ad altre imprese per il raggiungimento dei requisiti di capacità tecnica ed economica richiesti dalla lex specialis, al contrario la mandante Intini Multiservizi Tecnologici s.p.a. si presenta alla stregua di un operatore di piccole dimensioni, provvisto di un modesto fatturato pregresso (tanto da dover ricorrere finanche all’avvalimento interno al raggruppamento, come si è visto), talché la presentazione in a.t.i. risponde, almeno per la società mandante, proprio alla ratio ed alle finalità tipiche dell’istituto. Donde l’infondatezza dell’ultimo motivo di ricorso incidentale. 3. Può pertanto passarsi all’esame del ricorso principale proposto da Siram s.p.a. e Intini Source s.p.a. (già Intini Multiservizi Tecnologici s.p.a.), seconde classificate nella procedura aperta indetta da Aeroporti di Puglia s.p.a. 3.1. Con il primo ed il sesto motivo, che possono esaminarsi congiuntamente, le ricorrenti deducono violazione dell’art. 46 del Codice dei contratti pubblici, del bando di gara e del principio di par condicio, violazione del principio di continuità delle procedure di evidenza pubblica nonché eccesso di potere sotto diversi profili, in quanto la commissione di gara avrebbe illegittimamente consentito a Cofathec Servizi s.p.a. di specificare ed integrare il proprio progetto, rinviando l’esame dell’offerta tecnica dalla seduta del 7.11.2008 a quella del 15.1.2009. In effetti, la lettura degli atti di gara rivela che la commissione, nella seduta del 7.11.2008, ha esaminato e valutato il progetto tecnico dell’odierna controinteressata, racchiuso in ben 5 volumi. Sennonché, si legge nel verbale che, prima di attribuire il punteggio relativo alla voce “organizzazione di commessa” (max. 15 p.), la commissione “…per meglio comprendere i metodi di impiego delle risorse, … propone al responsabile del procedimento di rivolgere alla concorrente n. 3 una richiesta di chiarimenti in merito al numero di addetti, per qualifica e per Aeroporto, contemporaneamente operanti per turno di lavoro, nell’ambito giornaliero, nonché il numero totale degli addetti operativi impiegati”, sospendendo il giudizio per detto parametro. Il responsabile del procedimento ha inviato una richiesta così formulata: “Pur avendo codesta Ditta descritti nei documenti di offerta tecnica, come richiesto dal disciplinare di gara, le qualifiche ed il numero di addetti che intende impiegare nell’appalto, vogliate meglio specificare il numero di addetti, per qualifica e per aeroporto, contemporaneamente operanti per turno di lavoro, nell’ambito giornaliero, nonché il numero totale degli addetti operativi impiegati”. Dopo aver valutato altri progetti tecnici, tra cui quello dell’a.t.i. ricorrente principale, la commissione ha esaminato, nella seduta del 15.1.2009, la risposta pervenuta da Cofathec Servizi s.p.a., costituita da due pagine, rilevando che “…alla suddetta nota Cofathec allega il prospetto riepilogativo che dettaglia le unità lavorative per singolo aeroporto da impiegare per lo svolgimento confermando il numero di 27 unità, oltre al numero delle risorse condivise. Oltre a quanto indicato nel volume 3... per l’Aeroporto di Bari Cofathec chiarisce che nella turnazione è previsto anche il presidio (dalle ore 5.00 alle ore 23.00) presso la Control Room impianti. Sulla base dei suddetti chiarimenti, la Commissione ritiene di attribuire il punteggio di 12 su 15 alla concorrente Cofathec per il parametro ‘organizzazione di commessa’, ritenendola più che adeguata”. All’esito della valutazione delle offerte economiche, Cofatech Servizi s.p.a. ha conseguito il punteggio totale di 84 p.; l’a.t.i. ricorrente, con il punteggio di 82,402 p., è risultata seconda. Il Collegio ritiene che le doglianze avanzate con il primo ed il sesto motivo siano fondate. Secondo principi ripetutamente affermati dalla giurisprudenza in tema di gare pubbliche, la possibilità che i concorrenti regolarizzino ovvero integrino la documentazione allegata alla domanda incontra, tra gli altri, il limite della immodificabilità dell’offerta, della perentorietà del termine per la sua presentazione e, più in generale, non può tradursi in una lesione della fondamentale regola della par condicio che informa tutte le procedure di confronto competitivo (cfr. per tutte Cons. Stato, sez. V, 6 marzo 2006 n. 1068). Ne discende, secondo la giurisprudenza, il divieto di modificare o precisare, attraverso la produzione di documenti e chiarimenti, gli elementi costitutivi dell’offerta sui quali si effettua la valutazione e si attribuisce il punteggio (cfr. CGA Sicilia, sez. giurisd., 28 luglio 2006 n. 478; Cons. Stato, sez. VI, 21 febbraio 2005 n. 624). L’integrazione postuma, nei limiti rigorosi segnati dalla giurisprudenza e dalla legge (oggi l’art. 46 del Codice dei contratti pubblici), può riguardare la sola documentazione necessaria a dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione, non già il contenuto negoziale dell’offerta tecnica. Così, qualora il progetto presentato dalla concorrente sia carente di uno o più elementi non essenziali, la stazione appaltante non deve disporne l’esclusione, ma è invero tenuta a non considerare gli elementi omessi o non concordanti, e deve effettuare la valutazione attenendosi alle allegazioni ed ai dati forniti dalla concorrente, se del caso sanzionando con un punteggio più basso l’incertezza o l’ambiguità in ordine a taluni aspetti progettuali (in questi termini TAR Lazio, sez. II, 12 settembre 2006 n. 8222). Ciò che certamente le è precluso è di concedere un’impropria “rimessione in termini” all’offerente, consentendole di rimediare tardivamente alle carenze della propria proposta tecnica, perché in tal modo sarebbe infranto il principio di imparzialità che impone di trattare senza discriminazioni i concorrenti, nel rispetto delle scadenze e delle procedure stabilite ex ante con il bando di gara. E’ quanto invece accaduto nella fattispecie in esame, laddove la commissione di gara ha deliberato di richiedere chiarimenti (rectius: vere e proprie integrazioni) all’aggiudicataria Cofathec Servizi s.p.a., ammettendo apertamente, secondo quanto si legge nei verbali, che il proprio giudizio si sarebbe determinato in funzione dei dati e delle tabelle forniti in riscontro all’invito rivolto alla concorrente. Una simile condotta del seggio di gara appare di per sé oggettivamente idonea a menomare il principio della par condicio ed il regolare svolgimento della procedura, che si fonda sull’applicazione tassativa di regole di trasparenza poste a salvaguardia dell’obiettività di giudizio, senza che sia necessario stabilire se, ad esempio, la Cofathec Servizi s.p.a. in quella occasione abbia perfino aumentato la consistenza del personale addetto ai servizi (da 26 a 27) oppure ne abbia modificato la distribuzione tra i quattro aeroporti, come sostenuto dall’a.t.i. ricorrente in sede di motivi aggiunti e recisamente negato dalle controparti. Stando al tenore del verbale, la stessa commissione di gara ha riconosciuto l’incidenza dei chiarimenti offerti dalla controinteressata sulla valutazione espressa, nella seduta del 15.1.2009, in ordine al parametro “organizzazione di commessa”. E la stessa commissione ha espressamente dato atto che taluni dati tecnici relativi al servizio presso la Control Room dell’Aeroporto di Bari, forniti dalla società in risposta alla nota del responsabile del procedimento, costituiscono aggiunte “…a quanto indicato nel volume 3”. L’illegittimità dell’operato della commissione è perciò manifesta e prescinde dalla questione se i chiarimenti così forniti fossero o meno già insiti, o quantomeno ricavabili, nell’originario progetto tecnico, questione su cui le parti si impegnano lungamente nei rispettivi scritti difensivi. Se anche l’integrazione concessa a Cofathec Servizi s.p.a. fosse stata meramente ricognitiva ed avesse soltanto agevolato la comprensione del progetto da parte della commissione di gara, senza l’aggiunta di elementi tecnici innovativi, tanto sarebbe stato sufficiente ad inficiare la legittimità dell’istruttoria, a causa dell’insanabile vulnus arrecato al principio di parità di trattamento. Discende da quanto detto l’accoglimento del primo e del sesto motivo, che determina l’annullamento dell’intera procedura. Il vizio accertato, infatti, non consiste nella mancata esclusione di Cofathec Servizi s.p.a., la cui offerta tecnica non risulta affetta da incompletezza o da carenze tali da cagionarne l’inammissibilità. Il vizio riguarda al contrario la fase valutativa complessivamente considerata, il cui svolgimento è stato alterato dalla possibilità offerta ad uno dei concorrenti di integrare il proprio progetto: trattandosi, nella fattispecie, di valutazione tecnica discrezionale non ripetibile una volta che si sia ipoteticamente eliminato l’atto illegittimo (ossia la richiesta di integrazioni), né da parte del giudice né da parte dell’Amministrazione, ad offerte economiche già note, l’accoglimento del motivo comporta il travolgimento dell’intera gara. Per tale ragione persiste l’interesse delle ricorrenti all’esame degli ulteriori motivi rivolti a contestare direttamente la posizione dell’aggiudicataria, la completezza della sua domanda ovvero il punteggio conseguito. 3.2. E’ infondato il secondo motivo, con cui si afferma che la commissione di gara avrebbe ingiustamente valutato la voce “modalità di progettazione ed esecuzione dei servizi”, per la quale la controinteressata ha ottenuto il punteggio di 14/20 con un giudizio di “più che adeguata”, mentre l’a.t.i. ricorrente ha ottenuto il punteggio di 15/20 con un giudizio di “ottimo”. Sul punto, il disciplinare di gara non ha introdotto alcuna griglia di corrispondenza tra giudizi sintetici e punteggi numerici e, d’altra parte, i verbali testimoniano che la commissione ha assegnato i punteggi, per ciascuna delle sottovoci relative al progetto tecnico, all’esito di un diffuso ed analitico esame degli stessi, di cui ha dato conto con dovizia di osservazioni, apprezzamenti e valutazioni specifiche; sono queste ultime, e non il mero giudizio riassuntivo, che giustificano i punteggi numerici singolarmente assegnati. 3.3. Del pari infondato è il terzo motivo, alla luce del deposito, da parte della difesa dell’Amministrazione, della fotocopia del documento d’identità allegata all’offerta economica di Cofathec Servizi s.p.a., la cui mancanza era stata denunciata dalle ricorrenti. 3.4. Con il quarto motivo, le ricorrenti affermano che Cofathec Servizi s.p.a. doveva essere esclusa, a causa della insufficienza e genericità delle giustificazioni preventive sul costo del personale allegate alla domanda. La censura è priva di fondamento, per l’assorbente rilievo che la commissione non ha effettuato la procedura di verifica dell’anomalia delle offerte, giacché per nessuna delle concorrenti ammesse e qualificate si è verificata la condizione di cui all’art. 86, secondo comma, del Codice dei contratti pubblici. Non vi era dunque ragione di escludere le concorrenti che avessero prodotto giustificazioni preventive insufficienti. Il punto III – § C del disciplinare di gara va infatti inteso nel senso di rendere necessaria la verifica della loro completezza, a pena d’esclusione, solo in relazione alle offerte sospette di anomalia (cfr. in questo senso TAR Puglia, Bari, sez. I, 31 luglio 2008 n. 1905). 3.5. E’ viceversa fondato il quinto motivo, teso ad affermare la violazione dell’art. 84, quarto comma, del d. lgs. n. 163 del 2006 e dei principi di buon andamento ed imparzialità, a causa della illegittima composizione della commissione di gara. Le ricorrenti mettono in evidenza a tal fine che due membri, Cosimo Nastasia e Donato Surdo, avrebbero precedentemente ricoperto incarichi di responsabili del servizio da appaltare (cosiddetto Post Holder per la manutenzione, aventi funzioni di controllo sulla fase esecutiva del servizio). L’affermazione è suffragata dai documenti versati in giudizio da parte ricorrente, da cui si desume che nel corso degli anni 2007-2008 il commissario Donato Surdo ha svolto tali mansioni nell’Aeroporto di Brindisi, adottando diversi ordini di servizio nei confronti dell’a.t.i. Cofathec - Siram s.p.a., all’epoca affidataria del servizio. Ricorre pertanto la violazione del quarto comma dell’art. 84 del Codice dei contratti pubblici, in base al quale i commissari diversi dal presidente non devono aver svolto alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo, relativamente al contratto del cui affidamento si tratta, quando la gara si svolga secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Anche l’accoglimento di detta censura, involgendo la composizione del seggio di gara, comporta l’annullamento di tutti gli atti della procedura e consente di dichiarare assorbito il settimo ed ultimo motivo, attinente all’insufficienza dei criteri valutativi previsti dal disciplinare di gara. 4. In conclusione, il ricorso principale è fondato limitatamente ai motivi rubricati ai numeri 1), 5) e 6) ed il suo accoglimento determina la caducazione di tutti gli atti di gara, ivi compresa l’aggiudicazione definitiva disposta in favore di Cofathec Servizi s.p.a.; il ricorso incidentale è respinto. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sezione Prima, così provvede: - accoglie in parte il ricorso principale, nei sensi di cui in motivazione; - respinge il ricorso incidentale; - condanna Aeroporti di Puglia s.p.a. e Cofathec Servizi s.p.a. al pagamento delle spese processuali in favore delle ricorrenti, ciascuna per l’importo di euro 5.000 (cinquemila) oltre i.v.a., c.a.p. ed accessori di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2009 con l’intervento dei Signori: Corrado Allegretta, Presidente Doris Durante, Consigliere Savio Picone, Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 08/02/2010 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)