T.A.R. SARDEGNA - SEZIONE I - Sentenza 26 gennaio 2010 n. 78 Pres. P. Numerico; Est. G. Flaim M. G. (avv. E. Mura) c/ il MINISTERO della DIFESA (Avv. Distr. St.)

1. Giurisdizione e competenza – In tema di rapporto del personale militare – Attribuzione della qualifica di “luogotenente” dell’A.M. – Contestazione – Spetta al G.A.

2. Militare e militarizzato – Qualifica di “luogotenente” dell’A.M. – Presupposti – Persistenza attuale del rapporto di servizio – Vi rientra

1. In tema di conferimento di qualifiche nell’A.M., la contestazione in ordine allo sviluppo del procedimento di attribuzione della qualifica di “luogotenente”, ovvero in ordine alla sua mancata attivazione rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, dovendosi qualificare la sottostante situazione giuridica soggettiva in termini di interesse legittimo e non di diritto soggettivo

2. In tema di conferimento di qualifiche nell’A.M., il principio secondo cui è necessaria la persistenza attuale del rapporto di servizio trova applicazione anche in tema di attribuzione della qualifica di 'luogotenente', atteso che, ai sensi dell’art. 6 bis, commi 4 e 5, D. Lgs. 12 maggio 1995 n. 196, da un lato, le aliquote di valutazione per l'attribuzione della qualifica stessa di “luogotenente” sono stabilite in ciascun anno in relazione alle esigenze funzionali e ordinative di ciascuna Forza armata e, dall’altro, che ai predetti sottufficiali sono attribuiti, nell'ambito delle funzioni di pertinenza, gli incarichi di più rilevante responsabilità.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 728 del 2005, proposto da:

M. G., rappresentato e difeso dall'avv. Elisabetta Mura, con domicilio eletto presso Elisabetta Mura in Cagliari, via Abba N.43; contro MINISTERO della DIFESA, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante N.23; per l'annullamento del provvedimento ministeriale dell'8 aprile 2003, notificato lo stesso giorno, con il quale è stato comunicato al ricorrente che non poteva essere valutato nella qualifica di “luogotenente” in quanto cessato dal servizio permanente l’1.4.2001 "a domanda", prima dello scrutinio - ESCLUSIONE DA ALIQUOTA DI VALUTAZIONE PER PROMOZIONE, come prevista dall'articolo 6 bis del decreto legislativo 196/1995, introdotto dal decreto legislativo n. 82 del 28/2/2001, e per la conseguente condanna dell'amministrazione a reintegrare il militare nell'aliquota di valutazione di luogotenente per il 2001. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero Difesa; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16/12/2009 la dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Il ricorrente in ricorso afferma essere primo maresciallo in s.p.e. Arma Aeronautica, nel dicembre 2002 inserito nell'aliquota di valutazione per il conferimento del grado superiore. In data 1/4/2001 il ricorrente cessava, a domanda, dal servizio e veniva collocato in congedo (cfr. provv. del 6.11.2000 –doc. Avvocatura n. 2); in tale provvedimento risulta essere “Aiutante” (e non primo Maresciallo). L'art. 1, D.Lgs. 28 febbraio 2001, n. 82 ha previsto che “ovunque ricorra nel medesimo decreto legislativo, la parola «aiutante» è sostituita con le parole «primo maresciallo».” Con nota del 13/3/2003 il ricorrente chiedeva al ministero della difesa le motivazioni della mancata inclusione nell’elenco del personale da valutare, al fine di ottenere il riconoscimento del diritto alla qualifica di luogotenente, essendo ricompreso nell'aliquota del 31/12/2002. In riscontro il Comandante Aeroporto di Decimomannu segnalava al ricorrente, con nota del 25.3.2003, che la norma che ha introdotto l’avanzamento (6 bis – ter – quater del decreto legislativo n. 82 del 28 febbraio 2001, che ha modificato il decreto legislativo 196/1995) era entrata in vigore 13 giorni dopo la data del suo congedo. Il Ministero con nota dell’8.4.2003 comunicava, con motivazioni, il rigetto della domanda. Con nota del legale del 21.4.2005 il ministero della difesa veniva diffidato al fine di ottenere il riconoscimento del diritto alla qualifica di luogotenente, essendo ricompreso nell'aliquota del 31/12/2002 (rectius del 31.12.2000). In riscontro alla diffida il direttore della divisione del ministero (con nota del 18.5.2005) richiamava la precedente nota dell'8 aprile 2003 (già comunicata in riscontro alla precedente richiesta del 13.3.2003). In tale nota, dell’aprile 2003, si comunicava al sottufficiale che “per conseguire la qualifica di luogotenente si presuppone che ci sia un rapporto di servizio fra l’interessato e l’Amministrazione; infatti è ormai giurisprudenza consolidata che condizione necessaria per il conferimento delle promozioni è la persistenza attuale del succitato rapporto, posto che finalità precipua delle promozioni stesse è la miglior utilizzazione del personale nell'interesse dell'amministrazione; si fa presente che la denominazione di Primo Maresciallo in luogo a quella di Aiutante è sancita dall’art. 1 del D. Lgs. 28.2.2001 n. 82 ed è applicabile al personale che alla data del 14.4.2001 (data di entrata in vigore del predetto decreto) rivestiva il grado di Aiutante in costanza di servizio (come specificato dalla circolare 10.7.2001; considerato che la SV è stata collocata in congedo dal 1.4.2001 non può essere destinataria delle succitate prescrizioni normative e la rchiesta non può essere accolta". Con ricorso notificato il 8 giugno 2005 e depositato il successivo 29/6 sono state formulate le seguenti censure: 1) violazione dell'articolo 6 bis, 6 ter, 6 quater del decreto legislativo 196/1995, introdotti dal decreto legislativo n. 82 del 28/2/2001; 2) violazione dell'articolo 3 della legge 241/1990 - difetto di motivazione - esclusione dall'avanzamento con indicazione generica del comma 4 dell'articolo 17 del decreto legislativo 196/1995, come modificato dal decreto legislativo 82/2001. In particolare il ricorrente chiedeva: -accertare e dichiarare l'illegittimità dei provvedimenti impugnati e di ogni altro atto connesso collegato presupposto o successivo e conseguentemente pronunciare l'annullamento; -accertare e dichiarare il diritto del ricorrente ad essere inserito nel quadro d'avanzamento riferito all'anno 2001; -per l'effetto condannare l'amministrazione a reintegrare il ricorrente nel quadro d'avanzamento riferito all'anno 2001; -nel caso in cui non fosse possibile reintegrare il ricorrente nel quadro d'avanzamento riferito all'anno 2001, condannare l'amministrazione a risarcimento dei danni da determinarsi nel corso del giudizio anche secondo equità; -condannare l'amministrazione al pagamento di spese competenze del giudizio. Si è costituita in giudizio l'amministrazione eccependo (con memoria depositata il 4 dicembre 2009), in via preliminare, l'irricevibilità del ricorso sia per tardività (impugnazione nel giugno 2005 di un provvedimento notificato al ricorrente nell' aprile 2003), sia per mancata notifica ai controinteressati pari grado collocati utilmente in graduatoria, ai quali è stata attribuita la qualifica di “luogotenente”; in ogni caso l’Avvocatura chiedeva, nel merito, il rigetto del gravame, in quanto la norma è entrata in vigore solo successivamente al congedo del ricorrente e, comunque, la promozione non può prescindere dalla permanenza in servizio attivo, anche nelle ipotesi di decorrenza retroattiva; eccepiva comunque l'intervenuta prescrizione di tutti i pretesi diritti e crediti. All'udienza del 16 dicembre 2009 la causa è stata spedita in decisione. DIRITTO La norma di cui si chiede l'applicazione è l'articolo 6 bis (e 6 ter e quater) del decreto legislativo 196/1995 introdotto dal decreto legislativo n. 82 del 28 febbraio 2001 (pubblicato in GU 30.3.01), entrato in vigore il 14.4.2001, rubricato (e relativa 6 ter). La norma, art. 6 bis, così dispone: “Fermo restando il livello funzionale assegnato, ai primi marescialli che abbiano compiuto sette anni di permanenza nel grado è attribuito uno scatto aggiuntivo. Lo scatto aggiuntivo non è attribuito al personale che nel triennio precedente abbia ottenuto in sede di valutazione caratteristica una qualifica finale inferiore a "nella media" o abbia riportato nell'ultimo biennio sanzione disciplinare più grave della "consegna di rigore" . I primi marescialli, dopo che siano trascorsi quattordici anni di permanenza nel grado di primo maresciallo sono valutati secondo i criteri stabiliti dall' articolo 35 della legge 10 maggio 1983, n. 212 . Agli stessi, se idonei, viene attribuita la qualifica di "luogotenente" secondo la graduatoria di merito a decorrere dal giorno successivo al compimento del quindicesimo anno di permanenza nel grado. Gli scatti di cui ai commi 1 e 2 sono riassorbiti all'atto dell'accesso al livello retributivo superiore . Con decreto dirigenziale vengono determinate al 31 dicembre di ciascun anno le aliquote di valutazione dei primi marescialli da valutare per l'attribuzione della qualifica di "luogotenente". In relazione alle esigenze funzionali ed ordinative di ciascuna Forza armata, con decreto del Ministro della difesa, viene stabilito il numero delle qualifiche da attribuire, che comunque non deve superare la misura di un ventiduesimo degli organici del medesimo grado stabiliti all'articolo 3. Ai primi marescialli luogotenenti sono attribuiti, nell'ambito delle funzioni di cui all'articolo 6, comma 2, gli incarichi di più rilevante responsabilità individuati dall'ordinamento di ciascuna Forza armata. I primi marescialli luogotenenti hanno rango preminente sui pari grado; fra primi marescialli luogotenenti si tiene conto della data di conferimento della qualifica, anche nel caso di pari grado con diversa anzianità. Il Ministro della difesa, con decreto da emanarsi di concerto con il Ministro dell'interno, il Ministro delle finanze, il Ministro della giustizia ed il Ministro delle politiche agricole e forestali, determina le caratteristiche del distintivo della qualifica di "luogotenente". Sino all'emanazione del suindicato decreto i distintivi di qualifica sono provvisoriamente adottati con determinazione del Capo di stato maggiore della difesa.” La procedura stabilita dal legislatore implica una "valutazione" in senso proprio (valutazione di idoneità – graduatoria di merito) e non pone solo dei requisiti da verificare e rilevanti in termini di “automaticità” sulla carriera. La valutazione di "idoneità" è rimessa ad un giudizio da compiersi a cura della commissione all’ uopo nominata. Ne consegue che la contestazione in ordine allo sviluppo del procedimento o alla sua mancata attivazione si inquadra in termini di interesse legittimo e non di diritto soggettivo. Per l'effetto il ricorso notificato nel giugno 2005 avverso la nota ministeriale dell'8 aprile 2003, notificata al ricorrente lo stesso giorno, è tardivo. Oltretutto, nel caso in esame, la normativa è entrata in vigore (14.4.2001) solo successivamente al congedo ( 1.4.2001). In ogni caso va comunque rilevato che, nel merito, come già evidenziato dal T.A.R. Liguria, sez. I, 21 gennaio 2006 , n. 50 “Ai fini del conferimento di promozioni, il principio secondo cui è necessaria la persistenza attuale del rapporto di servizio trova applicazione in tema di attribuzione della qualifica di « luogotenente », ex art. 6 bis, d.lg. n. 196 del 1995 commi 4 e 5, che prevede esplicitamente che in ciascun anno vengano stabilite le aliquote di valutazione per l'attribuzione della qualifica stessa di «luogotenente » « in relazione alle esigenze funzionali e ordinative di ciascuna Forza armata », atteso che ai predetti sottufficiali sono attribuiti, nell'ambito delle funzioni di pertinenza, « gli incarichi di più rilevante responsabilità ». Ai sensi dell'art. 6 bis, d.lg. n. 196 del 1995, secondo un'interpretazione funzionale della norma, sussiste l'interesse dell'amministrazione a conferire la qualifica a soggetti in servizio, che siano quindi in grado di svolgere tali incarichi.” Anche il Consiglio Stato, già in precedenza, aveva affermato, che: “Ai fini del conferimento di promozioni, il principio secondo cui è necessaria la persistenza attuale del rapporto di servizio trova applicazione in tema di attribuzione della qualifica di "luogotenente", ex art. 6 bis d.lg. n. 196 del 1995 commi 4 e 5, che prevede esplicitamente che in ciascun anno vengano stabilite le aliquote di valutazione per l'attribuzione della qualifica stessa di "luogotenente" "in relazione alle esigenze funzionali e ordinative di ciascuna Forza armata", atteso che ai predetti sottufficiali sono attribuiti, nell'ambito delle funzioni di pertinenza, "gli incarichi di più rilevante responsabilità" (CS. sez. III, 14 ottobre 2003 , n. 4724). In conclusione il ricorso va respinto. Le spese e gli onorari di giudizio, stante la natura della controversia, possono essere integralmente compensati fra le parti. P.Q.M. respinge il ricorso. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 16/12/2009 con l'intervento dei Magistrati: Paolo Numerico, Presidente Alessandro Maggio, Consigliere Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 26/01/2010