T.A.R. CALABRIA - REGGIO CALABRIA - Sentenza 28 gennaio 2010 n. 45 Pres.Italo Vitellio – Est. Giuseppe Caruso. ASED s.r.l. (avv. L. De Luca) c. Comune di Bova Marina (avv. V. Accardo), Locride Ambiente s.p.a. (n.c.).

1. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Requisiti idoneativi normativamente fissati – Requisiti diversi e più severi – Prescrizione da parte della Stazione appaltante – Possibilità – Limiti.

2. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani ed assimilati – Appalto – Requisiti – Categorie 2 e 4 di cui all’art.8 D.M. n.406 del 1998 – Richiesta da parte del c.s.a. – E’ eccessiva ed inutile.

1. In tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, la singola stazione appaltante può prescrivere requisiti idoneativi diversi e più severi rispetto a quelli normativamente fissati, anche al fine di meglio tutelare l'interesse pubblico perseguito, in quanto rientra nella discrezionalità dell'amministrazione la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara d'appalto diversi, ulteriori e più restrittivi di quelli legali; ciò, tuttavia, nel rispetto del limite della logicità e ragionevolezza di quanto richiesto e della pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito, in modo da non restringere, oltre lo stretto indispensabile, la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di assoluto privilegio.

2. In caso di gara di appalto indetta da un Comune per l’affidamento dei servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani ed assimilati, risulta senz'altro eccessiva ed inutile la richiesta delle categorie 2 (“raccolta e trasporto di rifiuti non pericolosi individuati ai sensi dell'art. 33, d. lg. 5 febbraio 1997 n. 22, avviati al recupero in modo effettivo ed oggettivo”) e 4 (“raccolta e trasporto di rifiuti speciali non pericolosi prodotti da terzi”) di cui all’art. 8, D.M. 28 aprile 1998 n. 406, dato che il capitolato d'appalto non prevede la raccolta ed il trasporto di tali rifiuti, ma solo (art. 2 C.S.A.) quella dei R.S.U. e assimilati, per la quale è necessaria e sufficiente l’iscrizione in categoria 1.

N. 00045/2010 REG.SEN. N. 00659/2009 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 659 del 2009, proposto da:

ASED s.r.l., in persona del legale rappresentante sig. Rosario Azzarà, rappresentato e difeso dall'avv. Luciano Orlando, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe De Luca in Reggio Calabria, via Sbarre Sup. 6/B; contro Comune di Bova Marina, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Vincenzo Accardo, con domicilio eletto presso lo studio di questi in Reggio Calabria, via S. Anna, II tronco, 18/I; nei confronti di Locride Ambiente s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, del verbale di gara del 10 settembre 2009, con il quale la società ricorrente è stata esclusa dalla gara di appalto indetta dal Comune di Bova Marina per l’affidamento dei “servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani ed assimilati nel territorio comunale di Bova Marina”; del bando di gara, del disciplinare di gara e del capitolato speciale d’appalto, pubblicati sulla G.U. della Repubblica in data 31 luglio 2009; della deliberazione della G.M. di Bova Marina n. 106 del 9 settembre 2009, con la quale è stata nominata la Commissione di gara; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Bova Marina; Vista l’ordinanza di questo Tribunale n. 405 del 18 novembre 2009, di fissazione della trattazione di merito della causa, adottata ai sensi dell’art. 23 bis della legge n. 1034/1971; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2010 il dott. Giuseppe Caruso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO Con atto notificato il 7 novembre 2009 e depositato il 12 novembre 2009, l’ASED s.r.l. impugna il verbale di gara del 10 settembre 2009, che dispone la sua esclusione dalla gara di appalto indetta dal Comune di Bova Marina per l’affidamento dei “servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani ed assimilati nel territorio comunale di Bova Marina”. Impugna altresì il bando di gara, il disciplinare di gara e il capitolato speciale d’appalto, pubblicati sulla G.U. della Repubblica in data 31 luglio 2009, nonché la deliberazione della G.M. di Bova Marina n. 106 del 9 settembre 2009, con la quale è stata nominata la Commissione di gara. Deduce i seguenti motivi: I) Violazione dell’art. 2 del D. Lg.vo n. 163/2006. Eccesso di potere per sproporzione, irragionevolezza e contraddittorietà delle clausole del bando. Violazione dell’art. 42 del D.Lg.vo n. 163/2006. Manifesta illogicità. Illegittimità derivata. Il bando sarebbe illegittimo ed irragionevole nella parte in cui prevede ai fini della partecipazione alla gara (art. 19.1) l’iscrizione delle imprese concorrenti all’Albo gestori rifiuti per le categorie 1 (classe E), 2 (classe E) e 4 (classe E), giacché l’iscrizione alle categorie 2 e 4 riguarderebbe servizi non contemplati dagli atti di gara. La ricorrente sarebbe in possesso dell’unica iscrizione (in categoria 1) necessaria per lo svolgimento del servizio oggetto dell’appalto. II) Violazione del D. Lg.vo n. 152/2006. Eccesso di potere per travisamento ed errata valutazione dei fatti. Anche se i servizi rientranti nella categoria 2 (“raccolta e trasporto di rifiuti non pericolosi individuati ai sensi dell’articolo 216 del D.Lgs. 152/2006, avviati al recupero in modo effettivo e oggettivo”) fossero ricompresi nell’oggetto dell’appalto, per il loro svolgimento sarebbe sufficiente, ai sensi del combinato disposto dei commi 18 e 20 del D.Lg.vo n. 152/2006, il possesso delle categorie 1 e 4, delle quali la ricorrente è titolare. I rifiuti non pericolosi sottoposti a procedure semplificate sarebbero ricompresi nella più ampia tipologia dei rifiuti speciali non pericolosi prodotti da terzi, alla raccolta e trasporto dei quali la ricorrente è autorizzata. III) Violazione del combinato disposto degli artt. 84 del D.Lg.vo n. 163/2006 e 107 del D.Lg.vo n. 267/2000. Eccesso di potere. Incompetenza. La nomina della Commissione di gara non è stata effettuata dal Dirigente responsabile del servizio, ma dalla Giunta municipale. IV) Violazione dell’art. 66 del D.Lg.vo n. 163/2006. Violazione dell’art. 70 del D.Lg.vo n. 163/2006. Violazione delle modalità di pubblicazione del bando. Violazione dei termini di presentazione dell’offerta. Il bando avrebbe dovuto essere pubblicato sul sito internet del Ministero delle infrastrutture. Non sarebbe stato rispettato il termine minimo di 52 giorni, decorrente dalla data di trasmissione del bando alla Commissione europea, per la ricezione delle offerte. Anche se fosse applicabile la previsione di riduzione di detto termine a quaranta giorni, la necessità di un sopralluogo non avrebbe consentito la determinazione del termine minimo di quaranta giorni, in effetti fissato. V) Violazione degli artt. 71 e 86 del D.Lg.vo n. 163/2006 e 26 del D.Lg.vo n. 81/2008. Violazione della determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici n. 3/2008. L’amministrazione avrebbe dovuto provvedere a redigere il documento unico di valutazione dei rischi afferenti l’esecuzione dell’appalto, del quale la ricorrente ha fatto richiesta per due volte, inutilmente. VI) Eccesso di potere per contraddittorietà. Secondo il bando e il disciplinare di gara, l’appalto in questione deve essere affidato con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, mentre la delibera di indizione della gara e i verbali della Commissione aggiudicatrice si riferiscono ad un’aggiudicazione al prezzo più basso. La ricorrente conclude per l’accoglimento del gravame e l’annullamento dell’intera procedura di gara. Il Comune di Bova Marina si è costituito in giudizio ed ha sostenuto, con articolate contro deduzioni, la piena legittimità dei provvedimenti impugnati, chiedendo la reiezione del ricorso. Con successiva memoria la ricorrente ha ribadito e ampliato le sue argomentazioni, insistendo nelle conclusioni già rassegnate. La causa è stata assunta in decisione nella pubblica udienza del 13 gennaio 2010. Il ricorso è fondato. È, innanzi tutto, fondato il I) motivo, con il quale si lamenta l’illegittimità del bando, nella parte in cui prevede, ai fini della partecipazione alla gara (art. 19.1), l’iscrizione delle imprese concorrenti all’Albo gestori rifiuti per le categorie 1 (classe E), 2 (classe E) e 4 (classe E), giacché l’iscrizione alle categorie 2 e 4 riguarda servizi non contemplati dagli atti di gara. In proposito, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che la singola stazione appaltante può prescrivere requisiti idoneativi diversi e più severi rispetto a quelli normativamente fissati, anche al fine di meglio tutelare l'interesse pubblico perseguito, in quanto rientra nella discrezionalità dell'amministrazione la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara d'appalto diversi, ulteriori e più restrittivi di quelli legali. Ciò, tuttavia, nel rispetto del limite della logicità e ragionevolezza di quanto richiesto e della pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito, in modo da non restringere, oltre lo stretto indispensabile, la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di assoluto privilegio (V. C.S., IV, 22 ottobre 2004, n. 6972; C.S., V, 5 ottobre 2005 n. 5318 e 15 febbraio 2007, n. 647; C.S., VI, 29 ottobre 2002 n. 5942 e 23 luglio 2008 n. 3665). Nella specie - pur sussistendo, per quanto sopra detto, l'astratta possibilità per la stazione appaltante di individuare discrezionalmente ulteriori requisiti di partecipazione, rispetto alle previsioni normative, in ragione della specificità del servizio da appaltare ed alle esigenze allo stesso sottese – risulta senz'altro eccessiva ed inutile la richiesta delle categorie 2 (“raccolta e trasporto di rifiuti non pericolosi individuati ai sensi dell'articolo 33, del decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22 , avviati al recupero in modo effettivo ed oggettivo”) e 4 (“raccolta e trasporto di rifiuti speciali non pericolosi prodotti da terzi”) di cui all’art. 8 del D. M. 28 aprile 1998 n. 406, dato che il capitolato d'appalto non prevede la raccolta ed il trasporto di tali rifiuti, ma solo (art. 2 C.S.A.) quella dei R.S.U. e assimilati, per la quale è necessaria e sufficiente l’iscrizione in categoria 1 (cfr., in fattispecie analoga, C.S., V, 22 settembre 2009, n. 5653). Né può condividersi la tesi della difesa del Comune, secondo cui la ricorrente non possiederebbe “per intero” l’iscrizione alla categoria 1 e la richiesta delle categorie 2 e 4 si giustificherebbe sulla base delle previsioni dell’art. 4, lett. G), del capitolato d’appalto. Quanto al primo punto, infatti, la pretesa insussistenza dell’iscrizione della ricorrente in categoria 1 non è stata rilevata dall’amministrazione durante la verifica dei requisiti di ammissione e la questione non può dunque essere introdotta nella presente sede. Quanto al secondo punto, occorre rilevare che tra i “servizi straordinari” sono elencati dall’art. 4, lett. G), del capitolato i seguenti: “a) ripristini ambientali di aree oggetto di grande scarico abusivo di rifiuti; b) piani di bonifica di amianto abbandonato sul territorio del Comune; c) smaltimento di rifiuti speciali in seguito a convenzioni stipulate tra il Comune e le imprese presenti sul territorio”. Si tratta di servizi “aventi carattere straordinario ed occasionale” – da realizzare sulla base di tariffe concordate di volta in volta - che l’appaltatore deve svolgere “salvo che il Comune non intenda rivolgersi ad altre ditte”, alle quali può comunque ricorrere se “entro il termine fissato dalla richiesta, il servizio non venisse eseguito”. Come correttamente rilevato dalla ricorrente, per l’espletamento del servizio straordinario sub c) sarebbe necessaria l’iscrizione in categoria 4, da essa posseduta, mentre per i servizi sub a) sarebbe necessaria la categoria 9 e per quelli sub b) la categoria 10 e il bando non richiede per la partecipazione alla gara il possesso né della categoria 9, né della categoria 10. Risulta pertanto evidente che le previsioni dell’art. 4, lett. G), del capitolato non possono giustificare la richiesta di iscrizione in categoria 2. Con il VI) motivo, la ricorrente lamenta la contraddittorietà degli atti di gara, sostenendo che secondo il bando e il disciplinare di gara, l’appalto in questione dovrebbe essere affidato con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, mentre la delibera di indizione della gara e i verbali della Commissione aggiudicatrice si riferiscono ad un’aggiudicazione al prezzo più basso. Anche questa censura va condivisa. Nella determinazione del Responsabile del Servizio n. 240 bis del 6 luglio 2009 si legge che il Comune indice una gara di evidenza pubblica, ai sensi degli articoli 81 e 82, comma 2, lett. B) del D.Lg.vo n. 163/2006, dunque di una gara da aggiudicare al prezzo più basso, come del resto specificamente precisato nelle premesse della determinazione. Il bando di gara (approvato insieme al disciplinare di gara e al capitolato speciale d’appalto con la stessa determinazione n. 240 bis del 6 luglio 2009) parla invece di una “procedura aperta di cui all’art. 55 del D.Lg.vo n. 163/2006 e con il criterio di cui all’art. 83 del medesimo decreto, secondo i criteri disciplinati all’art. 7 del disciplinare di gara”. Quest’ultimo dispone che “l’appalto sarà aggiudicato a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 83 del D.Lg.vo n. 163/2006” e individua gli elementi da valutare. Il verbale della Commissione aggiudicatrice in data 10 settembre 2009 reca in epigrafe la dizione “verbale di gara mediante procedura aperta … criterio: prezzo più basso mediante offerta al massimo ribasso percentuale”. E’ evidente l’intrinseca contraddittorietà degli atti di gara, che ne determina l’illegittimità. L’acclarata invalidità delle prescrizioni del bando concernenti i requisiti di ammissione e l’intrinseca contraddittorietà, con riguardo al criterio di aggiudicazione, degli atti posti in essere dall’amministrazione determinano – in accoglimento della specifica domanda avanzata dalla ricorrente – l’annullamento di tutti gli atti impugnati della procedura di gara in contestazione, rimanendo assorbite le altre censure. Le spese seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo. P.Q.M. il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati. Condanna il Comune di Bova Marina al pagamento delle spese di giudizio a favore della ricorrente, forfetariamente liquidate in € 5.000,00 complessivi. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2010 con l'intervento dei Magistrati: Italo Vitellio, Presidente Giuseppe Caruso, Consigliere, Estensore Salvatore Gatto Costantino, Primo Referendario DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 28/01/2010