Soc Impresa Costruzioni P i Rabbiosi Giuseppe Spa + (Ati), rappresentato e difeso dall'avv. Massimo Frontoni, con domicilio eletto presso Massimo Frontoni in Roma, via Cola di Rienzo, 111; Soc Adige Bitumi Impresa Spa;
contro
Soc Anas Spa, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
Soc Secol - Societa' Edile Costruzioni e Lavori Spa + (Ati), rappresentato e difeso dall'avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2; Soc Silec Spa + (Ati);
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
ESCLUSIONE DALLA GARA PER L'APPALTO INTEGRATO RELATIVO ALL'AFFIDAM. DEI LAVORI DI ADEGUAMENTO A 4 CORSIE - LOTTO 3 -DELLA SGC E/78 GROSSETO FANO - RIS. DANNI - 23 BIS.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Soc Anas Spa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Soc Secol - Societa' Edile Costruzioni e Lavori Spa + (Ati);
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 ottobre 2009 il dott. Cecilia Altavista e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Con bando pubblicato il 13-8-2004, l’Anas ha indetto una gara per l’affidamento dei lavori di progettazione esecutiva e d esecuzione per l’adeguamento a quattro corsie della S.G.C. Grosseto Fano ( lotto 3).
Nella lettera di invito del 1-2-2005 era richiesta espressamente (punto A7 della lettera di invito) la prestazione di cauzione provvisoria e definitiva, mediante fideiussione bancaria o assicurativa; “in caso di fideiussione, le firme dei funzionari, rappresentanti degli enti fideiubenti dovranno essere autenticate nelle forme consentite”. Ai sensi del punto B1 della lettera di invito “ i documenti da presentare e le norme che regoleranno lo svolgimento della gara sono specificati nella presente lettera le cui prescrizioni dovranno essere osservate pena la esclusione o l’inammissibilità della offerta”; tale prescrizione era come ribadita al punto III 2 d) della lettera di invito, che prevedeva espressamente l’autenticazione della firma del funzionario della banca o della assicurazione a pena di esclusione.
Nella seduta di gara del 7-4-2005, la Ati Rabbiosi s.p.a.-Adige Bitumi s.p.a. è stata esclusa, avendo presentato quale cauzione provvisoria una polizza fideiussoria priva di firma autenticata; la gara, a seguito dell’apertura delle offerte, è stata aggiudicata alla Ati Secol s.p.a. Silec s.p.a..
Avverso il provvedimento di esclusione, gli atti di aggiudicazione provvisoria e definitiva e avverso la lettera di invito è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi:
violazione dell’art 97 della Costituzione; violazione dell’art 30 della legge n° 109 dell’11-2-1994; violazione dell’art 100 del d.p.r. n° 554 del 21-12-1999; dell’art 1 del D.M: n° 123 del 12-3-2004; violazione degli artt 1 e 6 della legge n° 241 del 7-8-1990; eccesso di potere sotto il profilo della irragionevolezza, illogicità e arbitrarietà.
Si sono costituite l’Anas e l’Ati controinteressata contestando l’ammissibilità e la fondatezza del ricorso.
Alla camera di consiglio del 6-7-2005, è stata respinta la istanza cautelare di sospensione del provvedimento impugnato, in relazione alla espressa previsione della lettera di invito.
All’udienza pubblica del 14-10-2009, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è infondato.
La espressa previsione della lettera di invito richiedeva l’autenticazione della firma del funzionario della banca o dell’assicurazione fideiubente.
Sostiene l’Ati ricorrente la illegittimità di tale previsione della lettera di invito.
La difesa del raggruppamento controinteressato ha eccepito la tardività della impugnazione della lettera di invito, proposta solo al momento della esclusione.
Tale eccezione non è suscettibile di accoglimento.
E’ noto, infatti, l’orientamento giurisprudenziale, fatto proprio anche dal Consiglio di Stato, nella adunanza plenaria n° 1 del 2003, per cui devono essere immediatamente impugnate solo le clausole dei bandi di gara che impediscano di formulare l’offerta o prescrivano requisiti di partecipazione , la cui mancanza sia all’evidenza impeditiva della partecipazione del ricorrente. Per tali clausole si devono intendere solo quelle che indicano i requisiti soggettivi dei concorrenti, non quelle relative alle modalità di presentazione della domanda. La adunanza plenaria si riferisce, infatti, a quelle clausole, essendo legate a situazioni e qualità del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara, risultino esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, e non condizionate dal suo svolgimento e, perciò, in condizioni di ledere immediatamente e direttamente l'interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara od alla procedura concorsuale.“Clausole così caratterizzate riguardano, in primo luogo, requisiti soggettivi degli aspiranti partecipanti al concorso. Val quanto dire che esse riguardano direttamente ed immediatamente i soggetti stessi (e non le loro offerte o le ulteriori attività connesse con la partecipazione alla gara), e per tale ragione producono nei loro confronti effetti diretti, identificando immediatamente i soggetti che, in quanto privi dei requisiti richiesti, da tali clausole sono immediatamente e direttamente incisi. Esse fanno riferimento ad una situazione (di norma, una situazione di fatto) che è preesistente rispetto al bando, e totalmente indipendente dalle vicende successive della procedura e dei relativi adempimenti, e non richiede valutazioni o verificazioni particolari. Sotto questo profilo, non è la procedura concorsuale ed il suo svolgimento a determinare l'effetto lesivo, ma direttamente il bando, che prende in considerazione una situazione storicamente ad esso preesistente e totalmente definita”; sono escluse, invece, dalla necessità della immediata impugnazione le clausole del bando, con le quali l'Amministrazione provveda a predeterminare la propria discrezionalità, sicché, rispetto ad essa, la successiva attività procedimentale appaia come vincolata.
Le clausole cd. autoescludenti, che, comportando la sicura esclusione dalla procedura, fondano un onere di immediata impugnazione, devono essere, dunque, considerate solo quelle che, essendo legate a situazioni e qualità del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara, risultino esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa e non condizionate dal suo svolgimento e, perciò, in condizione di ledere immediatamente e direttamente l'interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara od alla procedura concorsuale ( cfr. di recente T.A.R. Liguria sez. II, 15 maggio 2008 n. 1009 che, rispetto alla clausola relativa alla produzione di una fideiussione bancaria, ha affermato, che non può rilevare che la clausola in questione fosse vincolante per l'amministrazione e per i concorrenti, giacché anche tali clausole non agiscono in modo diverso dalle ordinarie clausole del bando, impugnabili insieme all'atto applicativo che determina l'arresto procedimentale).
L’impugnazione della clausola della lettera di invito unitamente al provvedimento di esclusione deve dunque ritenersi tempestiva con conseguente esame nel merito del presente ricorso.
Sostiene la difesa ricorrente la illegittimità della lettera di invito, nella parte in cui prescrive la autenticazione della firma del fideiubente, in quanto non prevista dalle norme che disciplinano la cauzione provvisoria e definitiva, art 30 della legge n° 109 del 1994 e in quanto irragionevole e illogica, rispetto ai principi di semplificazione del procedimento.
Il Collegio, pur condividendo le affermazioni della difesa ricorrente, per cui l’ordinamento, in linea generale, non prevede più forme di autenticazione della sottoscrizione nei rapporti con la pubblica amministrazione, non ritiene tali argomentazioni riguardanti il caso di specie.
L’obbligo imposto nella lettera di invito, relativo alla autenticazione della sottoscrizione, rispetto alla fattispecie in esame, non può ritenersi né irragionevole né in contrasto con la disciplina legislativa.
Non può, infatti, ritenersi in contrasto con la disciplina legislativa che non lo prevede espressamente ma neppure lo esclude. Sia l’articolo 30 della legge n° 109 del 1994 sia l’art 100 del d.p.r. n° 554 del 1999 non richiedono tale espressa formalità. Ai sensi dell’art 30 della legge n° 109 del 1994, applicabile al bando di gara del 13-8-2004, l'offerta da presentare per l'affidamento dell'esecuzione dei lavori pubblici è corredata da una cauzione pari al 2 per cento dell'importo dei lavori, da prestare anche mediante fideiussione bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui all'articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, e dall'impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia di cui al comma 2, qualora l'offerente risultasse aggiudicatario. La cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. Ai non aggiudicatari la cauzione è restituita entro trenta giorni dall'aggiudicazione. La fideiussione bancaria o la polizza assicurativa devono prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la sua operatività entro quindici giorni a semplice richiesta scritta della stazione appaltante. La fideiussione bancaria o polizza assicurativa relativa alla cauzione provvisoria dovrà avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta .
La mancanza di apposita previsione legislativa non può condurre di per sé a ritenere la clausola vietata dall’ordinamento.
Si deve, a tal fine verificare, se tale clausola possa comunque essere inserita dalle stazioni appaltanti nell’ambito della discrezionalità attribuita come amministrazioni pubbliche o nell’ ambito dell’autonomia privata, quali contraenti di diritto privato.
Come affermato dalla giurisprudenza, anche di questa sezione, la cauzione provvisoria ha una natura di garanzia (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 02 marzo 2009 , n. 2113); come previsto espressamente ora dall’art 75 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006, si tratta di una garanzia per la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario. In particolare, secondo l’orientamento prevalente viene ricondotta, rispetto alla conclusione del contratto, all’istituto della caparra confirmatoria ( cfr. di recente T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 06 marzo 2009 , n. 2341).
La stipulazione di una caparra, quale rafforzamento del vincolo contrattuale, e comunque l’assunzione di obbligazione di garanzia tramite una fideiussione costituiscono esercizio della generale capacità di diritto privato delle Amministrazioni.
Come è noto nell’ambito dei rapporti di diritto privato le parti hanno una ampia autonomia anche nella determinazione della forma del contratto. L’art 1352 del codice civile attribuisce alle parti l’autonomia di regolare la forma di un successivo contratto da stipulare. Il comma 4 dell’art 1326 prevede che il proponente possa richiedere un determinata forma per l’accettazione della proposta. In particolare nella fideiussione, nella quale ricordiamo, ai sensi dell’art 1937 c.c., la volontà di prestare fideiussione deve essere espressa, in considerazione della particolare gravosità dell’impegno del garante, l’autonomia della parti si esplica, ad esempio, nella stipulazione del beneficio della preventiva escussione del debitore, beneficio che, peraltro, è previsto espressamente nella disciplina legislativa per i bandi di gara. Non si dubita che la stazione appaltante possa espressamente richiedere nelle prescrizioni del bando o della lettera di invito ulteriori prescrizioni.
La richiesta di una determinata forma per il rilascio della fideiussione, forma, nel caso di specie, della scrittura privata autenticata prevista dall’art 2703 cc, deve essere ricondotta all’autonomia privata, diversamente dalla richiesta di dichiarazioni e certificazioni per le quali valgono i principi di semplificazione a cui effettivamente l’ordinamento della pubblica amministrazione è informato.
In tale ambito, la clausola della lettera di invito, che prevede la autenticazione della sottoscrizione della fideiussione deve ritenersi meritevole di tutela, in quanto garantisce la provenienza del documento in maniera più forte rispetto sia all’uso della modulistica della banca o dell’assicurazione, anche se si tratti di soggetti sottoposti alla vigilanza e alla iscrizione in un apposito albo. Infatti, sul piano dei rapporti di diritto privato solo l’autenticazione della sottoscrizione impedisce il successivo disconoscimento della stessa e ne determina la piena prova in ordine alla provenienza da chi l’ha sottoscritta, ai sensi dell’art 2702 del codice civile.
Ritiene, dunque, il Collegio la legittimità della previsione della lettera di invito.
Il ricorso è quindi infondato e deve essere respinto.
Alla reiezione del ricorso, consegue il rigetto della domanda di risarcimento danni.
Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione III, respinge il ricorso in epigrafe.
Respinge la domanda di risarcimento danni.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2009 con l'intervento dei Magistrati:
Bruno Amoroso, Presidente
Mario Alberto di Nezza, Consigliere
Cecilia Altavista, Primo Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/01/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
