REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA sui ricorsi riuniti

A) – n. 4915/2009 RG, proposto dalla ASER s.p.a., corrente in Aprilia (LT), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dal prof. Angelo CLARIZIA e dall’avv. Angelica BUCCELLI, con domicilio eletto in Roma, via Principessa Clotilde n. 2, contro il COMUNE DI POMEZIA (RM), in persona del sig. Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Donato D'ANGELO, Fabrizio MERLUZZI e Giovanni GUZZETTA, con domicilio eletto in Roma, via Nizza n. 53 e con l'intervento di ad opponendum:

delle Associazioni RED – Redde Rationem, con sede in Pomezia, in persona del legale rappresentante pro tempore ed altri (come da elenco allegato alla presente sentenza), tutti rappresentati e difesi dagli avv. Giovanni DI BATTISTA e Luca GOFFREDO, con domicilio eletto in Roma, via della Giuliana n. 38 e B) – n. 5169/2009 RG, proposto dalla TRIBUTI ITALIA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca R PERFETTI e Patrizio LEOZAPPA, con domicilio eletto presso Studio Legale Chiomenti in Roma, via XXIV Maggio n. 43, contro il COMUNE DI POMEZIA (RM), in persona del sig. Sindaco, come sopra rappresentato, difeso ed elettivamente domiciliato e nei confronti di ASER s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, come sopra rappresentata, difesa ed elettivamente domiciliata, per l'annullamento A) – quanto al ricorso n. 4915/2009 RG, della deliberazione n. 40 del 28 aprile 2009, avente ad oggetto "Situazione società ASER s.r.l. - presa d'atto contestazioni effettuate ed atto di indirizzo", con cui è stato dato indirizzo al Dirigente competente affinché pronunci la decadenza della ASER s.r.l. dalla convenzione a suo tempo stipulata con il Comune medesimo; nonché d’ogni altro atto presupposto, connesso, consequenziale e/o di esecuzione e segnatamente: 1) – delle note comunali prot. n. 12399 del 12 febbraio 2009 e n. 17355 del successivo giorno 26, recanti le diffide ad adempiere nei riguardi della ASER s.r.l.; 2) – della deliberazione consiliare n. 7 del 20 febbraio 2009; 3) - della nota di contestazione di cui alla nota del Dirigente della Sezione servizi finanziari prot. n. 30250 del 10 aprile 2009; B) – e, quanto al ricorso n. 5169/2009: 1) – della deliberazione consiliare n. 40/2009; 2) – della determinazione dirigenziale n. 34 del 4 maggio 2009; 3) – della nota del Dirigente della Sezione servizi finanziari prot. n. 36201 del 4 maggio 2009; 4) – d’ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale. Visti i ricorsi con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune intimato, nonché l’atto d’intervento della Associazione RED e consorti; Visti tutti gli atti della causa; Relatore all'udienza pubblica del 22 dicembre 2009 il Cons. dott. Silvestro Maria RUSSO e uditi altresì, per le parti, il prof. CLARIZIA e gli avvocati D’ANGELO, GUZZETTA, DI BATTI- STA e LEOZAPPA; Ritenuto in fatto che la ASER s.r.l., corrente in Aprilia (LT), assume d’esser una società mista partecipata in via maggioritaria dal Comune di Aprilia –a suo tempo costituita per la gestione delle proprie entrate tributarie e patrimoniali–, di cui come socio privato fu scelta, a seguito di gara ad evidenza pubblica, la TRIBUTI ITALIA s.p.a.; Rilevato che detta rende nota l’adesione, in un secondo momento, anche del Comune di Pomezia (RM), il quale sottoscrisse, previa intesa con il Comune di Aprilia, l’aumento del capitale sociale e divenenne perciò socio pubblico paritetico; Rilevato altresì che, a seguito di ciò e con convenzione stipulata il 30 marzo 2000, il Comune di Pomezia affidò in esclusiva a detta Società i servizi di gestione, liquidazione, accertamento e riscossione dell’ICI, della TARSU e delle sanzioni amministrative, i servizi di gestione del patrimonio immobiliare dell’ente e delle attività connesse, il servizio di posa in opera e gestione dell’arredo urbano ed il servizio di sistemazione e ristrutturazione delle aree a verde pubblico, con remunerazione, in base alla convenzione stessa, "… ad aggio sulla riscossione complessiva a qualsiasi titolo conseguita con esclusione di ogni altro corrispettivo…", nella misura del 30% sull’ammontare lordo riscosso complessivamente a titolo d’imposta, diritti, canoni, tariffe, sanzioni ed accessori; Rilevato inoltre che la convenzione previde l’obbligo della Società stessa d’assicurare al Comune di Pomezia un introito minimo netto annuale (c.d. “minimo garantito”), predefinito per ICI e TARSU; Rilevato pure che detta Società dichiara d’aver a sua volta convenuto con il socio privato TRIBUTI ITALIA s.p.a. la concreta gestione dei citati servizi, affidandone lo svolgimento con organizzazione e costi esclusivamente a carico di quest’ultimo e remunerandolo con un compenso pari al 70% dell’aggio dedotto in convenzione; Rilevato ancora che detta Società fa presente d’aver dovuto adire, nel 2002, la procedura arbitrale di cui all’art. 9 della convenzione, a causa di contrasti insorti con il Comune di Pomezia circa l’esatta quantificazione dei c.d. “minimi garantiti”, sicché l’adito Collegio, con lodo parziale del 14 ottobre 2003, accolse solo la domanda attorea sull’obbligo del Comune medesimo di rendere all’attrice il conto sulle somme versate a terzi e, con il lodo definitivo del successivo 4 dicembre, ha condannato detta Società a rifondere al Comune convenuto la somma di € 5.132.222,63, con gli interessi legali dalla domanda al soddisfo; Rilevato anche che detta Società ha promosso gravame avverso il citato lodo definitivo –ottenendo, peraltro, la sospensione della procedura esecutiva iniziata dal Comune di Pomezia innanzi all’ AGO per il recupero coattivo della somma così liquidata–, mentre, dal canto suo, il Comune stesso, in data 26 maggio 2006, ha adito una nuova procedura arbitrale, chiedendo di accertare se i minimi garantiti determinati per gli anni 2000/2002 con il precedente lodo fossero applicabili pure agli anni successivi, d’accettare l’eventuale adeguamento di detti minimi e di dichiarare la risoluzione del rapporto concessorio, sicché detta Società ha a sua volta riconvenuto il Comune su quegli aspetti di tal rapporto su cui il primo Collegio arbitrale s’era dichiarato incompetente; Ritenuto che, con lodo del 23 marzo 2009, il secondo Collegio arbitrale ha accolto solo in parte la pretesa del Comune di Pomezia, affermando l’obbligo di detta Società di procedere all’integrazione dei minimi garantiti in base a quanto indicato nella convenzione inter partes, rigettando la domanda di risoluzione del rapporto; Ritenuto inoltre che detta Società, nelle more di quest’ultimo giudizio arbitrale, afferma come il Comune di Pomezia, pur se più volte richiesto, non le avrebbe fin ab initio consegnato i servizi relativi alla gestione delle sanzioni amministrative, delle entrate patrimoniali e del patrimonio immobiliare comunale –provocandole, a suo dire, ingenti danni patrimoniali–, né avrebbe inteso applicare la clausola di revisione periodica del rapporto concessorio come stabilita dall’art. 115 del Dlg 12 aprile 2006 n. 163; Rilevato che detta Società, essendo nel frattempo intervenuto l’art. 37, c. 55 del DL 4 luglio 2006 n. 223 (convertito, con modificazioni, dalla l. 248/2006) –in forza del quale i contribuenti hanno la facoltà di versare l’ICI usando il c.d. modello F24–, ha chiesto, nella sua qualità di gestore esclusivo della riscossione di tale tributo, al Comune di Pomezia di comunicare all’Agenzia delle entrate le coordinate dei conti correnti bancari e postali intestati al socio privato TRIBUTI ITALIA s.p.a., ove far accreditare le somme riscosse con il mod. F24, ma il Comune, secondo tal Società, ha eluso la richiesta de qua, comunicando all’Agenzia le coordinati dei propri conti correnti, provvedendo in un secondo momento a trasmettere i dati delle riscossioni alla Società stessa, al fine del loro rendiconto e della quantificazione dell’aggio spettante; Rilevato inoltre che, essendo intervenuto l’art. 1, c. 7-bis del DL 27 maggio 2008 n. 93 (convertito, con modificazioni, dalla l. 24 luglio 2008 n. 126) –recante l’esenzione dall’ICI sull’immobile adibito ad abitazione principale del contribuente–, detta Società fa presente d’aver proposto istanza al Comune di Pomezia, in data 30 luglio 2008, per ottenere la rinegoziazione del proprio rapporto, in relazione a tal agevolazione, senza, però, ottenere risposta; Rilevato ancora che il Comune di Pomezia, con nota dirigenziale prot. n. 12399 del 12 febbraio 2009, ha intimato a detta Società l’immediato versamento di € 1.794.752,96 quali introiti dovuti per le riscossioni delle III e della IV rata 2008, richiesta, questa, reiterata con la successiva nota prot. n. 17355 del 27 febbraio 2009, ancorché detta Società gli avesse dedotto l’insussistenza della pretesa; Ritenuto che, con la nota dirigenziale prot. n. 30250 del 10 aprile 2009, il Comune di Pomezia ha contestato a detta Società la sussistenza dei presupposti per dichiararla decaduta dal rapporto concessorio, in relazione tanto alla fattispecie ex art. 8, lett. a) della convenzione (omesso versamento di due rate consecutive), quanto a quella ex art. 8, lett. b) (irregolarità ed abusi nella gestione del servizio), nonché al ritardato pagamento della somma dovuta in base al lodo del 14 ottobre 2006 ed altre vicende; Ritenuto altresì che, nonostante le deduzioni rassegnate da detta Società il 20 aprile 2009, con deliberazione n. 40 del successivo giorno 28, il Consiglio comunale di Pomezia ha preso atto delle contestazioni citate e della sussistenza dei presupposti per la decadenza, mandando al competente ufficio di dichiararla ed alla Giunta comunale d’assumere ogni conseguente decisione in ordine all’assunzione diretta, da parte del Comune, dei servizi finora gestiti dalla ASER s.r.l.; Ritenuto inoltre che, con nota dirigenziale prot. n. 36201 del 4 maggio 2009, il Comune di Pomezia ha dichiarato la decadenza della ASER s.r.l. dal rapporto concessorio de quo, dichiarandola cessata immediatamente da ogni potere in ordine alla riscossione delle entrate comunali concesse ed avvertendo i contribuenti delle diverse modalità di pagamento da utilizzare; Rilevato quindi che la ASER s.r.l. si grava innanzi a questo Giudice, con il ricorso n. 4915/2009 RG in epigrafe, impugnando i provvedimenti dianzi citati e deducendo in punto di diritto quattro gruppi di censure; Rilevato anche che, con il ricorso n. 5169/2009 RG in epigrafe, la TRIBUTI ITALIA s.p.a., socio di minoranza della ASER s.r.l. e incaricata della gestione operativa dei servizi concessi a quest’ultima, adisce a sua volta questo Giudice ed impugna gli stessi atti testé citati, deducendo tre articolati mezzi di gravame; Considerato in diritto che i due ricorsi in epigrafe, stante sia la loro connessione soggettiva passiva, sia la sostanziale identità della res controversa, possono esser riuniti e contestualmente decisi con la presente sentenza; Considerato altresì che, in ordine al ricorso n. 4915/2009 RG in epigrafe, non ha pregio e va disattesa la censura attorea della violazione e falsa applicazione dell’art. 53, c. 3 del Dlg 15 dicembre 1997 n. 446 e degli artt. 13 e 15 del DM 11 settembre 2000 n. 289 e dell’incompetenza dell’Autorità emanante, giacché, a detta della ricorrente ASER s.r.l., la decadenza dal servizio per cui è causa, in base all’art. 13, c. 2 del DM 289/2000, può esser chiesta, ma non pronunciata dall’ente locale, tal potere spettando, a’sensi del successivo art. 15, dalla Commissione per la tenuta dell’albo ex art. 53, c. 2 del Dlg 446/1997; Considerato invero che la ricorrente confonde la decadenza sanzionatoria per gravi abusi o per inadempimenti, regolata appunto dall’art. 13 del DM 289/2000, con l’esercizio, da parte del Comune intimato, del diritto potestativo sotteso alla clausola risolutiva espressa ex art. 8 della convenzione, inerente in via esclusiva alle peculiari vicende del singolo rapporto concessorio, di per sé sole ragioni necessarie, ma non per forza sufficienti per indurre la predetta Commissione a pronunciare la cancellazione dall’albo a’sensi del citato art. 15; Considerato più in particolare –e in disparte l’impossibilità, per il Comune intimato, d’adire la predetta Commissione per ottenere la pronuncia di decadenza ex art. 15 del DM 289/2000, non essendo la ricorrente iscritta all’albo ex art. 53, c. 2 del Dlg 446/1997–, la clausola risolutiva de qua non serve a sanzionare alcunché, né è, di per sé sola, espressione di quell’autotutela amministrativa cui tende la cancellazione in parola; Considerato anzi che la clausola stessa non è altro da sé rispetto alla risoluzione del rapporto ex art. 1453 c.c., ma ne è piuttosto un metodo di rafforzamento e d’accelerazione della produzione degli effetti (come descritti nel successivo art. 1458), di cui tutti i soggetti di diritto, compresa la P.A. contraente, possono avvalersi nell’ambito dell’autonomia privata, quando il regolamento negoziale glielo consenta e ne sussistano i presupposti dedotti nel negozio; Considerato inoltre che neppure è fondato l’assunto attoreo secondo cui il Comune intimato non avrebbe potuto esercitare il diritto potestativo sotteso all’art. 8 della convenzione, in quanto, per un verso, ben può il Comune avvalersi della predetta clausola essendo questa, invece ed ove se ne verifichino i presupposti, nella sua autonoma sfera potestativa liberamente a suo tempo accettata dalla medesima ASER s.r.l. –al più potendo essa, come in effetti fa, contestare la sussistenza e la legittimità dei presupposti medesimi– e, per altro verso e ad una serena lettura della scansione degli eventi, la P.A. ha tanto fornito, con la nota dirigenziale del 10 aprile 2009, a detta Società la possibilità di controdedurre alla contestazione degli addebiti, che essa v’ha provveduto il giorno 20 successivo, ossia proprio nei dieci giorni all’uopo indicati dall’art. 8, lett. b) della convenzione; Considerato tuttavia che, proprio con riguardo al loro contenuto, sono manifestamente inammissibili, per evidente difetto di giurisdizione di questo Giudice o per difetto di sua competenza, tutte le censure che la ASER s.r.l. muove direttamente avverso la risoluzione del rapporto concessorio, ancorché in forza del previo accertamento dei presupposti per l’esercizio della volontà, da parte del Comune intimato, d’avvalersi della clausola risolutiva espressa contenuta nel ripetuto art. 8; Considerato al riguardo che, in virtù della clausola compromissoria recata dall’art. 9 della convenzione, "… qualunque controversia dovesse insorgere tra le Parti in ordine a… scioglimento del presente contratto sarà devoluta alla competenza esclusiva di un Collegio arbitrale rituale, che giudicherà secondo diritto…", sicché, a fronte d’una sì precisa e puntuale norma pattizia inter partes, non è infatti chi non veda come questo Giudice non sia competente a conoscere della lite che la ricorrente ha qui inteso proporgli e che, per tabulas, invece riguarda l’an ed il quomodo dell’esercizio della volontà del Comune intimato d’adoperare la clausola risolutiva espressa per sciogliersi dal vincolo negoziale; Considerato invero che, nella specie, si versa in un caso di concessione in house di servizi pubblici, onde in ogni caso la risoluzione del rapporto negoziale, attenendo alle vicende d’un contratto in corso d’esecuzione ed alle reciproche posizioni delle parti –circa l’inadempimento, o no, del programma delle obbligazioni colà dedotte–, non rientra comunque nella cognizione esclusiva di questo Giudice, a’sensi dell’art. 33, c. 2, lett. b) e dell’art. 35 del Dlg 31 marzo 1998 n. 80 e, anzi, pur in assenza di detta clausola compromissoria, sarebbe l’AGO competente a decidere della presente controversia sulla declaratoria della decadenza della ricorrente, società mista, dalla convenzione stipulata per l’espletamento del pubblico servizio sulla gestione delle entrate del Comune intimato; Considerato d’altronde che l’atto di decadenza, quand’anche rappresenti il risultato di operazioni discrezionali o di valutazioni tecniche assai elaborate da parte della P.A., si muove pur sempre nell’ambito paritetico del contratto, costituendo appunto l’esplicazione non d’una potestà autoritativa pubblica (in concreto, d’autotutela amministrativa), ma d’un diritto potestativo direttamente discendente dal regolamento negoziale (cfr., per tutti, Cons. St., V, 17 maggio 2005 n. 2461; id., 28 settembre 2007 n. 6743; id., 7 ottobre 2008 n. 4842) e tanto, com’è noto, in relazione al pronunciamento del Giudice delle leggi (cfr. C. cost., 6 luglio 2004 n. 204) che ha riscritto il significato, tra l’altro, proprio dell’art. 33, c. 2 del Dlg 80/1988 (come a suo tempo novellato dall’art. 7 della l. 21 luglio 2000 n. 205), nel senso cioè, che la giurisdizione esclusiva di questo Giudice in tanto sussiste, in quanto la P.A. eserciti sulla vicenda una pubblica funzione con poteri autoritativi e/o conformativi di posizioni soggettive altrui; Considerato di conseguenza che, come accade d’altronde in ogni rapporto negoziale a fronte dell’esercizio di diritti potestativi non discendenti ex lege, il destinatario di siffatto esercizio è titolare d’un diritto soggettivo e, quindi, la relativa lite sfugge a questo Giudice, appunto a causa del nuovo criterio di riparto tra le giurisdizioni delineato dalla citata sentenza n. 204/2004, che non devolve più alla giurisdizione esclusiva amministrativa le controversie su tali diritti soggettivi; Considerato che non a diversa conclusione deve il Collegio pervenire, neppure ove si volesse intendere la decadenza per cui è causa non come risoluzione d’un rapporto contrattuale in essere, bensì come esercizio di poteri d’autotutela, in quanto quest’ultima non determinerebbe altro che una sorta di “rescissione” in danno al soggetto concessionario, donde la permanenza, a seconda dell’esistenza o no d’una clausola compromissoria nel regolamento negoziale inter partes, della competenza in capo al Collegio arbitrale o all’AGO; Considerato pure che il ricorso n. 5169/2009 RG in epigrafe s’appalesa inammissibile, in quanto difetta invero, in capo alla TRIBUTI ITALIA s.p.a., ogni autonoma legittimazione ad impugnare, quale socio di minoranza della ASER s.r.l., atti che incidono sulla sfera giuridica di quest’ultima; Considerato sul punto, in disparte le regole di rappresentanza legale della ASER s.r.l. sancite dallo statuto sociale che impegnano tutti i soci di essa, compresa la TRIBUTI ITALIA s.p.a., questa in realtà non ricava alcun’autonoma utilità dall’impugnazione dei medesimi atti gravati con il ricorso n. 4915/2009 RG in epigrafe, sia perché essa non manifesta alcun conflitto di interessi con l’altra Società, sia perché l’eventuale accoglimento della domanda giudiziale di quest’ultima si sarebbe comunque riverberata pro quota anche a favore di essa; Considerato che, in questo caso, non vale il principio, ben investigato da vari arresti della giurisprudenza, circa l’autonoma legittimazione all’impugnazione, da parte dell’impresa mandante d’un raggruppamento temporaneo costituendo o costituito, degli atti d’una gara ad evidenza pubblica, giacché nella specie la TRIBUTI ITALIA s.p.a. è uno dei soci della ASER s.r.l. e, quindi, è sodale d’una persona giuridica che, sola, è il centro di imputazione degli interessi e dei rapporti giuridici che riguardano tutti e ciascun socio; Considerato, infine e quanto alle spese del presente giudizio, che queste seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. P.Q.M. il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. II, così dispone: A) – riunisce i ricorsi in epigrafe; B) – in parte dichiara inammissibile il ricorso n. 4915/2009 RG in epigrafe e lo respinge per la restante parte; C) – dichiara inammissibile il ricorso n. 5169/2009 RG in epigrafe. Condanna le Società ricorrenti al pagamento, a favore delle parti resistenti e costituite, delle spese del presente giudizio, che sono complessivamente liquidate in € 3.000,00 (Euro tremila/00), oltre IVA e CPA come per legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 22 dicembre 2009, con l'intervento dei sigg. Magistrati: Luigi Tosti, Presidente Silvestro Maria Russo, Consigliere, Estensore Stefano Toschei, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 14/01/2010 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)