REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 917 del 2007, proposto da:

“Parco Francescano” s.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Pasquale Medina, Marco Vitone, Vittorio Di Salvatore, con domicilio eletto presso Pasquale Medina in Bari, via Calefati, 177; contro Ente Parco Nazionale del Gargano, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distr.le dello Stato di Bari, domiciliata per legge in Bari, via Melo, 97; Direttore Ente Parco Nazionale del Gargano; Procuratore Regionale della Corte dei Conti; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, - del provvedimento n. 88/UT/2005, senza data, comunicato il 17.04.2007 con il quale il Direttore dell’Ente Parco Nazionale del Gargano ha espresso la determinazione di “non autorizzare” la realizzazione di un programma costruttivo con finalità turistico-religiose nel Comune di S. Giovanni Rotondo; - di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenti, compresa, occorrendo, la nota dello stesso Direttore del 06.03.2006, nonché i verbali del Comitato Tecnico dell’Ente Parco del 09.02.2006 e del 06.03.2007. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ente Parco Nazionale del Gargano; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2009 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori avv. P. Medina; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Espone la società ricorrente di aver presentato progetto per la realizzazione di un parco con finalità turistico-religiose da ubicarsi lungo la statale S. Giovanni Rotondo - Monte S.Angelo, in merito al quale Regione Puglia e Comune S. Giovanni Rotondo sottoscrivevano accordo di programma, ratificato con del. C.C. di S. Giovanni Rotondo n. 77 del 22 luglio 2002, comportante anche variante urbanistica. Seguiva, su istanza della società ricorrente, il procedimento di conformità ambientale prescritto dall’art 4 comma terzo l.r. Puglia n.11/2001, in cui la Regione procedente inviava nota alle autorità amministrative interessate (Ente Parco del Gargano, Comune di S. Giovanni Rotondo, Provincia di Foggia) ai fini dell’espressione del prescritto parere. Il 7 luglio 2005 la società ricorrente trasmetteva il progetto anche all’Ente Parco. Con determinazione n.551 del 16 dicembre 2005, il Dirigente regionale Settore Ecologia, all’esito dell’istruttoria svolta in sede di V.I.A., esprimeva parere favorevole alla compatibilità ambientale. Con nota prot 1286 del 6 marzo 2006, l’Ente Parco del Gargano comunicava alla Regione Puglia che il Comitato tecnico, nell’ambito dell’attivata procedura di VIA, aveva espresso nella seduta del 9 febbraio 2006 parere negativo alla realizzazione del progetto, riservandosi di esprimere parere definitivo alla luce delle risultanze della valutazione di impatto ambientale da parte dell’organo regionale. Infine, con nota del 15 febbraio 2007, la società ricorrente richiedeva all’Ente Parco il nulla osta alla realizzazione dell’intervento. Con atto n.88/UT/2005 privo di data, spedito tramite racc AR il 16 aprile 2007, il Direttore del Parco comunicava alla ricorrente il proprio diniego di nulla osta ai sensi dell’art. 13 l.n.394/2001 evidenziando in motivazione, in sintesi: - la presenza di una rilevante impermeabilizzazione del suolo con cancellazione delle caratteristiche rurali tipiche del comprensorio; - l’impedimento al regolare deflusso delle acque superficiali in relazione alla notevole estensione del suolo da urbanizzare; - la negativa incidenza sugli habitat naturali, risultando sottratti circa undici ettari di pascolo. Con ricorso notificato il 18 giugno 2007 e depositato il 29 giugno 2007, l'odierna ricorrente come sopra rappresentata e difesa, impugna la suddetta negativa determinazione del Direttore dell’Ente Parco, deducendo i seguenti motivi: I. violazione e falsa applicazione di legge (art 13 comma primo l.n. 394/2001, art 32 Statuto in relazione all’art 9 c. nove l..n. 394/2001, art 6 c. quinto Statuto l’Ente Parco del Gargano) Incompetenza; II. violazione e falsa applicazione di legge (principi generali in tema di requisiti dell’atto amministrativo) - violazione e falsa applicazione di legge (art 13 comma primo l.n. 394/2001, art 32 Statuto Ente Parco, art 5 c. secondo d.p.r. 12 aprile 1996 e art 11 c. quarto l.r. n.11/2001); III. Eccesso di potere per difetto di presupposto e per travisamento, erroneità, illogicità, contraddittorietà manifesta e sviamento di causa e di potere – violazione di legge art 3 l. n.241/90; IV. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e per travisamento, erroneità, illogicità, ed incongruenza; V. Violazione di legge (art 7 e 10-bis l. n.241/90 e s.m.). Secondo parte ricorrente, tra l’altro, il diniego di nulla osta dell’Ente Parco sarebbe del tutto illegittimo, se non addirittura nullo, per carenza di potere (nonché dell’elemento della data), essendosi già formato sull’istanza della ricorrente il silenzio assenso previsto dall’art 13 comma primo l.394/2001, non venuto meno a seguito dell’entrata in vigore delle modifiche all’art 20 l.241/90 introdotte dalla novella l..15/2005. Inoltre, l’assenso dell’Ente Parco al progetto sarebbe già stato tacitamente espresso in sede di procedimento di VIA. Nel merito la ricorrente poi controdeduce in fatto le conclusioni circa il negativo impatto sull’ambiente circostante addotte a fondamento dell’impugnato diniego. Si costituiva in giudizio l’Ente Parco del Gargano. Alla camera di consiglio del 19 luglio 2007 la Sezione mista di questo Tribunale respingeva la suindicata domanda incidentale di sospensione, considerata la necessità di uno specifico e puntuale approfondimento nel merito. DIRITTO Il ricorso è fondato e va accolto. Ritiene inanzitutto il Collegio questione pregiudiziale logica stabilire se la speciale ipotesi di silenzio con valore legale tipico di assenso contemplata dall’art 13 c. primo l.n. 394/2001 possa dirsi vigente a seguito dell’entrata in vigore delle modifiche all’art 20 l.241/90 introdotte dalla novella l.n.15/2005, la quale, pur generalizzando l’istituto del silenzio assenso, ne ha espressamente escluso l’operatività in determinate materie, tra cui quelle inerenti il patrimonio culturale, paesaggistico e ambientale. A fronte dell’inapplicabilità della disciplina generale codificata dall’art 20 l.241/90 e s.m., reputa il Collegio che ciò non sia di impedimento all’introduzione da parte del legislatore in tali materie, di norme specifiche dirette a prevedere ugualmente il silenzio assenso, a meno che al riguardo non sussistano espressi divieti derivanti dall’ordinamento comunitario o dal rispetto dei principi costituzionali (Consiglio di Stato sez.VI 29 dicembre 2008 sent. n. 6591). Va pertanto affermata, anche dopo l’entrata in vigore delle modifiche all’art 20 l.241/90 ad opera della l.n.15/2005, la piena vigenza del silenzio assenso in materia ambientale codificato dall’art.13 l. n.394/91 sul nulla osta dell’Ente Parco (Consiglio di Stato, sez.VI, 29 dicembre 2008, sent. n. 6591) destinato ad inserirsi in un procedimento in cui ulteriori specifici interessi ambientali (paesaggistici, idrogeologici) vengono valutati in modo espresso, essendo comunque il legislatore statale libero di qualificare in termini di silenzio-assenso il decorso del tempo entro cui l’amministrazione competente deve concludere il procedimento, esclusi i procedimenti c.d. complessi caratterizzati da “elevato tasso di discrezionalità” (Corte Costituzionale sent n.404/1997 e n.26/1996). Ciò premesso, ritiene il Collegio che nella fattispecie per cui vi è causa, il silenzio assenso non si sia affatto formato, avendo l’Ente Parco spedito in data 16 aprile 2007 con raccomandata AR il diniego, entro cioè il termine di sessanta giorni prescritto dall’art.13 l. n.394/91 decorrente dall’istanza del 15 febbraio 2007, ultimo giorno utile quindi per l’adozione di provvedimento espresso e motivato. Sul punto, la mancanza di data dell’atto di diniego non è elemento di per se idoneo a determinarne l’illegittimità, non costituendo un requisito essenziale, la cui mancanza comporti de iure la nullità dell'atto, ma semplicemente un elemento della forma di esso, che può dar luogo ad un vizio dell'atto medesimo quando abbia particolare influenza sul procedimento logico e terminativo del provvedimento , sicché l'omissione della data sull'atto della pubblica amministrazione (da presumersi quale semplice errore materiale) “non ne esclude la validità e l'efficacia, sia quando sussista altro fatto che dia la certezza di quella data e sia quando la data non sia particolarmente rilevante per la realizzazione del fine cui tende l'atto stesso” (Cassazione civile, sez I, 28 marzo 1983, n.2214). La presenza del timbro postale di spedizione del provvedimento impugnato depositata in giudizio, costituisce pertanto elemento aliunde percepto idoneo a comprovarne anche la data. Né, ad avviso del Collegio, risulta condivisibile la tesi di parte ricorrente circa l’avvenuta formazione del silenzio assenso già in sede di procedimento di valutazione dell’impatto ambientale, a norma del c. quarto dell’art 11 l.r. Puglia 12 aprile 2001 n.11, poiché la citata norma si limita a prevedere che gli enti interessati debbono esprimere il parere entro sessanta giorni dalla data del deposito del progetto definitivo, trascorso il quale si prescinde dal parere, senza positiva previsione di alcuna fattispecie di silenzio assenso. Parimenti infondata è altresì la censura di incompetenza del Direttore del Parco in luogo del Presidente, dal momento che la disposizione statutaria invocata da parte ricorrente va necessariamente coordinata con la sopravvenuta riforma dell’amministrazione pubblica attuata da prima con il d.lgs n.29/93 e poi con il d.lgs. n.165/2001, il cui art 4, nell’introdurre il fondamentale principio di separazione tra attività di indirizzo politico e gestione amministrativa (di attuazione del principio costituzionale di imparzialità e buon andamento Corte Costituzionale, 23 marzo 2007, n.103) ammette deroghe “soltanto espresse e ad opera di specifiche disposizioni legislative” (art 4 comma terzo). Ne consegue l’assoluta inidoneità della fonte statutaria di ente strumentale statale - peraltro antecedente l’entrata in vigore del d.lgs. n.165/200 - gerarchicamente subordinata alla normativa primaria, a introdurre deroghe al suesposto principio generale dell’ordinamento giuridico. Ciò premesso, è invece fondato e va accolta la censura di violazione dell’art 10-bis l.n.241/90, applicabile alla fattispecie, trattandosi di procedimento ad istanza di parte finalizzato all’adozione di atto autorizzatorio espressione di valutazioni discrezionali tecniche quale il nulla osta di cui all’art 13 l. 394/91, avendo l’art 10-bis portata tendenzialmente generale per tutti i procedimenti ad iniziativa non ufficiosa (Consiglio di Stato Commissione speciale, parere 26 febbraio 2008 n.2518/07, Consiglio di Stato, sez IV, 13 novembre 2007, n.6325). L’art. 10-bis (c.d. preavviso di rigetto) è istituto introdotto dalla l. 15/2005 con elementi innovativi rispetto alla già contemplata fattispecie normativa della comunicazione di avvio del procedimento, già contenuta nell’originario testo della l.241/90, all’art 7. Infatti, mentre l’art 7 introduce il pur già innovativo principio del contradditorio procedimentale di valenza istruttoria - finalizzato alla duplice esigenza di porre i destinatari dell’attività amministrativa in grado di far valere i propri interessi (nel momento iniziale) e di consentire alla stessa P.A. l’ottimale comparazione degli interessi coinvolti e il miglior perseguimento dell’interesse pubblico in vista della decisione finale - l’art 10-bis si colloca in una fase diversa ed avanzata del procedimento, quale quella predecisoria, e con differente finalità. La previsione normativa di un confronto dialettico sulla proposta di provvedimento finale negativo segna il passaggio ad una forma di “contradditorio qualificato” e almeno parzialmente diverso, di tipo più squisitamente collaborativo e deflattivo del contenzioso giurisdizionale. Quanto al profilo collaborativo, l’art 10-bis esprime l’intenzione di stimolare soluzioni anche consensuali, ove possibile, circa l’esercizio del potere, ivi naturalmente compresa la conclusione di accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento ai sensi dell’art 11 l.241/90, nel testo novellato dalla l.15/05, che non a caso eleva a principio generale la possibilità di sostituzione del provvedimento a contenuto discrezionale con l’accordo (art 11 comma primo). Quanto al connesso fine deflattivo, la previsione di ulteriore contraddittorio, con effetto peraltro interruttivo del termine finale di conclusione del procedimento, avente ad oggetto non più la comunicazione di avvio ma la proposta decisoria finale, testimonia ad avviso del Collegio la voluntas legis di evitare soprattutto il contenzioso, obbligando l’amministrazione a risponderare anche in senso correttivo od integrativo l’attività istruttoria compiuta, ricercando altresì la praticabilità di soluzioni alternative (anche per es. mediante il suggerimento di modifiche all’originaria istanza) nel perseguimento dell’interesse pubblico alla deflazione del contenzioso. Diversamente opinando, e accostando l’istituto del preavviso di rigetto, quanto a natura e finalità, alla comunicazione di avvio di cui all’art 7 l.241/90 (T.A.R. Lazio Roma, sez III-ter, 17 luglio 2007, sent. n.6503, T.A.R. Puglia Lecce, sez II, 24 agosto 2006, sent. n. 4281, T.A.R. Valle d’Aosta, 12 luglio 2007, sent. n.106, T.A.R. Emilia –Romagna, sez. II, 6 novembre 2006, sent. n.2875, T.A.R. Campania Napoli sent. 2006 n.651, T.A.R. Molise, 25 gennaio 2007, sent. n.57)) verrebbe creato un sostanziale quanto inutile “duplicato” , in evidente violazione del generale principio di divieto di aggravio del procedimento di cui al c. secondo dell’art 1 l.241/90, e senza alcuna ragionevole utilità pratica (né per la PA che per i privati) con conseguente dubbio di legittimità costituzionale sotto il profilo di ragionevolezza e di buon andamento (art 3 e 97 Cost.). D’altronde, osserva il Collegio come la previsione di nuove forme di contraddittorio con finalità marcatamente deflattive sia rinvenibile anche in altri recenti interventi legislativi, quali l’art 88 d.lgs. 163/2006 e s.m. “Codice Contratti” (preavviso di esclusione delle offerte anomale) e l’art 44 c. terzo lett d) l. 88/2009 di attuazione della direttiva 2007/66/CE in materia di procedure di ricorso per l’aggiudicazione di appalti pubblici, introduttivo di una innovativa forma di vero e proprio “preavviso di ricorso”. Muovendo da tali considerazioni, il vizio di violazione dell’art 10-bis (ove la norma sia applicabile) in presenza di attività discrezionale, non essendo assimilabile alla violazione dell’art.7 l.241/90, non può che condurre all’annullamento dell’atto (T.A.R. Abruzzo L’Aquila 27 luglio 2006 n.621) non potendosi applicare il c. secondo, secondo allinea dell’art 21-octies l.241/90, e non essendo per giunta possibile, in via postuma, sanare la lesione della chance ad una decisione finale per quanto possibile negoziata, fatta salva la sola possibilità di sanatoria giudiziale per conseguimento dello scopo (T.A.R. Puglia, Lecce, sez II, 24 agosto 2006 n.4281). Ma anche volendo aderire alla tesi sin qui prevalente in giurisprudenza - ma non condivisa dal Collegio - dell’assimilazione del preavviso di rigetto alla comunicazione di avvio, la mancata dimostrazione da parte dell’Ente Parco in giudizio, che il contenuto del provvedimento non poteva essere diverso da quello in concreto adottato, conduce ugualmente all’annullamento del provvedimento gravato. Infatti, allorché il provvedimento finale sia espressione di discrezionalità amministrativa o tecnica, il secondo allinea del c. secondo dell’art 21-octies onera espressamente l’amministrazione resistente di tale incombente probatorio. Mette conto evidenziare che nella fattispecie per cui vi è causa, il nulla osta dell’Ente Parco presuppone valutazioni di natura discrezionale tecnica (T.A.R. Basilicata, 13 maggio 1998, n.144), quali la negativa incidenza dell’avversato intervento sugli habitat naturali, pur se “a non elevato tasso di discrezionalità” (Consiglio di Stato sez.VI 29 dicembre 2008 sent. n. 6591) - essendo altrimenti impedita la configurabilità dello stesso silenzio con valore legale tipico di assenso - in merito alle quali non pare certo inutile l’esame delle osservazioni che il privato proponente avrebbe potuto presentare. La discrezionalità circa la determinazione del contenuto finale dell’impugnato nulla osta era idonea a consentire in chiave collaborativa, quantomeno eventuali correzioni o soluzioni alternative al progetto esaminato, in grado di contemperare gli interessi pubblici di cui è portatore l’Ente Parco con l’interesse della ricorrente alla realizzazione dell’opera - peraltro già assentita dalla Regione e dall’Ispettorato Dipartimentale delle Foreste sotto il profilo rispettivamente paesaggistico e idrogeologico - possibilità che dovevano e potevano emergere proprio in sede del “contraddittorio qualificato” sui motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, specie alla luce degli elementi dedotti dall’odierna ricorrente a sostegno della compatibilità del progetto con l’ambiente circostante, i quali potevano e dovevano essere esaminati in contraddittorio nella opportuna sede procedimentale. Ne consegue l’illegittimità dell’impugnato provvedimento di diniego di nulla osta ex art 13 l. 394/91 per l’assorbente motivo della violazione dell’art 10-bis l.241/90, con obbligo per l’Ente Parco in sede di riesercizio del potere, di riesaminare l’istanza della ricorrente nel pieno rispetto del confronto dialettico garantito dagli art 7 e 10-bis l.241/90, anche al fine della ricerca di eventuali possibili soluzioni alternative idonee a contemperare l’avversato intervento edilizio con le esigenze di tutela ambientale attribuite all’Ente Parco. Rimangono assorbite le ulteriori censure dedotte. Per i suesposti motivi il ricorso va accolto. Sussistono gravi ed eccezionali ragioni ai sensi dell’art. 92 c.p.c., come modificato dalla legge 18 giugno 2009 n.69, per disporre la compensazione delle spese, in relazione alla complessità delle questioni trattate. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia - Bari sez II, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2009 con l'intervento dei Magistrati: Pietro Morea, Presidente Antonio Pasca, Consigliere Paolo Amovilli, Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 14/01/2010 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)