A.C. Engineering S.r.l., Effe Gi Impianti S.r.l., S.T. Bel S.r.l., Castellare Impianti S.n.c. di Mariottini Daniele e Pollastrini Giordano; Im.I.S.C.A. Impianti Idrotermici Sanitari Condizionamento Aria Calda S.r.l., Edra Ambiente Soc. Coop.;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
- della comunicazione di avvenuta aggiudicazione definitiva del 3 giugno 2009 inviata via fax alla ricorrente in pari data nonché della Determinazione dirigenziale n. 788 del 28 maggio 2009 (ivi richiamata) con la quale la Provincia di Pistoia ha aggiudicato al Consorzio CIPEA l'appalto a corpo e a misura dei lavori di realizzazione di impianto di riscaldamento a biomasse a servizio del complesso scolastico 'Marchi e Sismondi-Pacinotti' (provvedimento non conosciuto dalla ricorrente in quanto non allegato alla predetta comunicazione);
- della lettera via fax del 6 marzo 2009 prot. 39181 della Provincia di Pistoia (Servizio Sviluppo Economico, Partecipazioni e Attività Contrattuali) con la quale è stata comunicata alla ricorrente l'aggiudicazione provvisoria;
- del verbale di gara n. 2 relativo alla seduta pubblica del 5 marzo 2009 nel corso della quale la Commissione ha comunicato i risultati delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche (svoltasi in sedute riservate), ha proceduto all'apertura delle offerte economiche, comunicato i punteggi complessivi di ciascun concorrente e quindi dato atto dell'avvenuta aggiudicazione provvisoria;
- dell'atto di gara costituito dalla relazione recante "Metodologia e formule adottate per la standardizzazione ei parametri di combustione" redatta al fine di assegnare il punteggio in merito alla qualità delle tecnologie proposte dalle concorrenti;
- del disciplinare di gara nella parte in cui - al paragrafo "Procedura di gara" - stabilisce la formula matematica per la valutazione dell'offerta economica;
- nonché di ogni altro atto di gara presupposto, connesso e/o conseguenziale ed in particolare, per quanto occorrere possa, della lettera raccomandata della Provincia di Pistoia recante la data del 10 aprile 2009 prot. 59903 avente ad oggetto la risposta alle richieste di chiarimenti avanzate dal ricorrente con istanze del 4 marzo 2009, 12 marzo 2009 e 30 marzo 2009.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Provincia di Pistoia;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Consorzio C.I.P.E.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2009 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
La società ricorrente espone di aver partecipato alla procedura aperta indetta dalla Provincia di Pistoia per l’aggiudicazione, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dei “lavori di realizzazione di un impianto di teleriscaldamento alimentato a biomasse a servizio del complesso scolastico Marchi e Sismondi-Pacinotti di Pescia”, per un importo complessivo a base d’asta di euro 684.087,58. All’esito della procedura di gara la migliore offerta è risultata quella della CIPEA soc. coop a r.l., che ha ottenuto il punteggio di 92/100, mentre la ricorrente si è classificata in settima posizione con 86,86/100. In data 3 giugno 2009 è stata quindi disposta l’aggiudicazione definitiva.
Avverso l’aggiudicazione e gli atti di gara insorge la società ricorrente, la quale formula nei confronti degli atti gravati le seguenti censure:
1 – “Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis e dei principi di concorrenzialità e par condicio dei concorrenti anche in relazione all’art. 46 del d.lgs. 163/2006. Eccesso di potere per illogicità manifesta ed irragionevolezza”. L’art. 2 del disciplinare di gara prevede la presentazione della documentazione di cui alla scheda di valutazione dell’offerta, dalla quale si ricava che l’oggetto della gara comprende due caldaie di 700 e 500 Kwt e che è richiesta la presentazione di una prova di combustione; i sei concorrenti che precedono la ricorrente hanno tutti proposto l’installazione di un impianto tipo Pyrtec della ditta Viessmann-Kob e cinque di loro hanno però presentato la prova di combustione solo per la macchina da 700 e non quella da 500; la Impresa Imisca, terza classificata, ha invece presentato la prova di combustione anche della seconda caldaia e la stazione appaltante ha ritenuto di utilizzare i dati conseguenti anche per la valutazione delle altre cinque offerte, trattandosi della stessa caldaia. Ritiene al contrario la ricorrente che le cinque imprese che non hanno presentato la prova di combustione per la seconda caldaia avrebbero dovuto essere escluse.
2 – “Ulteriore violazione e/o falsa applicazione della lex specialis anche in relazione all’art. 67 del d.lgs. 163/2006. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento e carenza dei presupposti. Eccessi di potere per difetto di istruttoria”. Tutte le sei le ditte che precedono la ricorrente hanno presentato un certificato attestante lo svolgimento della prova di combustione non in lingua italiana, come prescritto dal Codice e dal disciplinare di gara, e senza allegare una traduzione, per cui andavano escluse, trattandosi peraltro di documentazione dalla deriva l’attribuzione di un punteggio.
3 – “Ulteriore violazione e/o falsa applicazione della lex specialis (con particolare riferimento all’art. 2 del disciplinare di gara ed alla prescrizione di cui al punto 2 della II tabella della scheda tecnica) anche in relazione agli artt. 67 e 232 del d.lgs. 163/2006. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza di presupposti”. Le sei imprese che precedono la ricorrente hanno utilizzato per la prova di combustione, come risulta da una traduzione che la medesima ricorrente ha fatto effettuare del documento prodotto, non già il “cippato di legno”, come richiesto dalla normativa di gara, bensì “pellet o trucioli”.
4 – “Violazione e/o falsa applicazione dell’allegato B del DPR 554/1999 in relazione agli artt. 83, comma 5, e 253, comma 3, del d.lgs. 163/2006. Eccesso di potere per illogicità manifesta, irragionevolezza e contraddittorietà”. Parte ricorrente contesta la formula matematica che l’Amministrazione ha applicato per l’attribuzione del punteggio relativo all’elemento prezzo.
La Provincia di Pistoia e la società aggiudicataria si sono costituite in giudizio per resistere al ricorso.
Con ordinanza n. 592 del 28 luglio 2009 veniva accolta l’istanza incidentale di sospensione degli atti gravati.
Chiamata la causa alla pubblica udienza del giorno 2 dicembre 2009, relatore il dr. Riccardo Giani, e sentiti i difensori comparsi, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
DIRITTO
Risulta dalla narrativa in fatto che la società ricorrente ha partecipato alla gara indetta dalla Provincia di Pistoia e si è classificata al settimo posto, il che impone al Collegio di valutare con attenzione la sussistenza dell’interesse alla impugnazione dell’aggiudicazione a favore di altro concorrente, nonché degli atti di gara, il quale appare sussistere o in presenza di censure che siano in grado di escludere tutti i concorrenti che precedono la ricorrente in graduatoria ovvero in relazione a censure che contestano le modalità stesse di svolgimento della gara e quindi fanno valere un interesse strumentale alla riedizione della procedura medesima.
La doglianza mossa con il primo mezzo, alla luce delle considerazioni appena svolte, risulta inammissibile per difetto di interesse, giacché con essa la ricorrente evidenzia una violazione della normativa di gara (mancata presentazione della prova di combustione per la caldaia da 500 Kwt), idonea a suo dire a comportare l’esclusione dei concorrenti dalla procedura, che riguarda solo cinque dei sei concorrenti che la precedono, con l’effetto che l’eventuale accoglimento del presente motivo non porterebbe alcuna utilità alla ricorrente, determinando l’aggiudicazione della gara ad altra società. Ne discende quindi la inammissibilità del primo motivo di ricorso.
Con il secondo mezzo la ricorrente contesta invece una violazione della normativa di gara, e del Codice dei contratti pubblici, che coinvolge tutte le sei imprese che la precedono in graduatoria, come tale idonea a determinare un esito utile a suo favore. La Diddi s.r.l. pone in luce che tutte le partecipanti alla procedura che la precedono in graduatoria hanno presentato il documento attestante la prova di combustione in lingua tedesca, e senza allegare una traduzione certificata in lingua italiana, il che avrebbe dovuto comportare la loro esclusione dalla gara alla luce del disposto dell’art. 2 del disciplinare di gara e dell’art. 67 del d.lgs. n. 163 del 2006.
La censura è infondata.
L’art. 2 del disciplinare di gara prescrive che i concorrenti dovevano presentare “busta chiusa e sigillata controfirmata sui lembi di chiusura recante la dicitura offerta tecnica, redatta in lingua italiana e debitamente sottoscritta dal legale rappresentante dell’impresa concorrente, ovvero, in caso di raggruppamenti temporanei, da tutti i soggetti facenti parte dello stesso, contenente a pena di esclusione una dettagliata descrizione delle caratteristiche dell’impianto, corredata dalle documentazioni richiesta nell’apposita colonna intitolata documentazione richiesta di cui all’allegata Scheda di Valutazione”. L’art. 67, comma 2, lett. b) del d.lgs. n. 163 del 2006 afferma poi che la lettera d’invito deve indicare, tra l’altro, “il termine per la ricezione delle offerte, l'indirizzo al quale esse devono essere trasmesse e la lingua o le lingue, diverse da quella italiana, in cui possono essere redatte, fermo restando l'obbligo di redazione in lingua italiana e il rispetto delle norme sul bilinguismo nella Provincia autonoma di Bolzano”.
Osserva il Collegio che il disciplinare di gara, attentamente letto, evidenzia in modo netto che l’obbligo dell’uso della lingua italiana, a pena di esclusione dalla gara, riguarda specificamente l’offerta tecnica e l’indicazione, in essa, della dettagliata descrizione delle caratteristiche dell’impianto. Lo stesso art. 2 del disciplinare, invece, giustappone all’offerta tecnica, che impone sia redatta in lingua italiana, il corredo documentale, di cui non indica la lingua. Nella specie, trattandosi di macchinari di produzione tedesca, appare del tutto giustificato che la documentazione tecnica da allegare fosse redatta in lingua tedesca, salva l’onere della stazione appaltante di richiedere i necessari chiarimenti in ordine agli aspetti che non risultassero chiari a causa della lingua utilizzata. Peraltro nella specie, come sarà meglio chiarito nell’esame della terza censura, è poi emerso, a seguito della produzione documentale della Provincia di Pistoia del 20 novembre 2009, che il funzionario responsabile delle progettualità transnazionali della stazione appaltante (dott. Bert d’Arragon) è di madrelingua tedesca, il che giustifica anche la mancata richiesta di chiarimenti e la esatta comprensione della documentazione allegata alla offerta tecnica ancorché quest’ultima, diversamente dall’offerta stessa, fosse in lingua tedesca. La regolamentazione degli atti di gara sul punto, che impone la lingua italiana per l’offerta e non di necessità anche per i documenti allegati, non risulta poi in contrasto con il richiamato disposto dell’art. 67, comma , del d.lgs. n. 163 del 2006, norma che risulta riferita anch’essa all’offerta e che quindi appare rispettata nella specie dal disciplinare di gara.
Con il terzo mezzo parte ricorrente si duole delle modalità con le quali le altre partecipanti alla gara hanno svolto la prova di combustione, giacché la traduzione della relativa certificazione redatta in lingua tedesca mostrerebbe che tale prova non è stata svolta con il “cippato in legno”, come richiesto dalla normativa di gara, il termine tedesco “hackgut” dovendo essere tradotto non come cippato ma come pellet o trucioli.
La censura è infondata.
Risulta determinante sul punto la produzione documentale della stazione appaltante del 20 novembre 2009, che ha fugato i dubbi che potevano sussistere sul punto e che avevano portato in sede di esame della istanza cautelare, in data 28 luglio 2009, all’accoglimento della domanda di sospensione. Appare particolarmente illuminante la relazione del funzionario provinciale del 19 novembre 2009, prodotta sub documento 21. Essa mostra, in primo luogo, come la Provincia di Pistoia fosse in grado, anche senza richiesta di chiarimenti, di apprezzare appieno la certificazione relativa alla prova di combustione, ancorché redatta in lingua tedesca, grazie alla presenza nella propria struttura di un funzionario di madrelingua tedesca. In secondo luogo tale relazione chiarisce il significato del termine “hackgut”, da intendere come “cippato”, non solo con riferimento a dati di rilievo linguistico ma anche con specificazioni d’ordine tecnico. Siamo quindi in presenza non solo della mera traduzione operata da conoscitore della lingua straniera ma di operatore espero nelle tecniche di produzione calore, che chiarisce in modo netto e convincente che nella specie la certificazione prodotta testimonia l’avvenuto svolgimento della prova di combustione con cippato, come richiesto dalla normativa di gara. Sempre in data 20 novembre 2009 la Provincia di Pistoia ha altresì prodotto dichiarazione giurata di lettrice di lingua tedesca dell’Università di Firenze che conferma il significato del termine in contestazione. Le citate produzioni documentali della Provincia sono ad avviso del Collegio, per le considerazioni sin qui svolte, idonee a superare la diversa prospettazione avanzata da parte ricorrente e supportata da traduzione versata in atti con il ricorso introduttivo del giudizio.
Con il quarto mezzo la ricorrente censura la formula matematica prevista dalla normativa di gara, e utilizzata nella stessa, per l’attribuzione del punteggio in relazione al prezzo, sul rilievo che tale formula determinerebbe un appiattimento dei punteggi in concreto attribuiti e non consentendo di sfruttare appieno il range di punti disponibili.
La censura è infondata.
La formula contestata è la seguente: punteggio attribuito alla ditta X = (prezzo minimo offerto / prezzo offerto da X) x 35. Essa determina che il punteggio massimo di 35 punti sia attribuito all’offerente che offre il prezzo più basso, mentre gli altri, che indicano prezzi maggiori, si vedono attribuiti punteggi inferiori. Anche se è vero, come ammette l’Amministrazione resistente (pag. 10 memoria depositata il 27 luglio 2009), che “l’applicazione di questo criterio ha determinato, nella fattispecie, un range piuttosto ristretto fra il migliore ed il peggiore offerente”, ciò non risulta determinare una illegittimità del criterio stesso, poiché la scelta dei criterio di valutazione rientra nella discrezionalità della stazione appaltante, né nella specie si è tradotta nella scelta di criterio del tutto irrazionale o abnorme.
Alla luce delle osservazioni che precedono il ricorso deve essere respinto. Ritiene tuttavia il Collegio che debbano essere compensate le spese di giudizio, anche in relazione all’avvenuto esatto chiarimento dei fatti di causa solo in corso di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione 1^, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2009 con l'intervento dei Magistrati:
Gaetano Cicciò, Presidente
Carlo Testori, Consigliere
Riccardo Giani, Primo Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/12/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
