REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul primo ricorso numero di registro generale 5 del 2001, proposto da: FARMACIA C. Snc, rappresentato e difeso dagli avv. Mauro Barberio, Stefano Porcu, con domicilio eletto presso il loro studio in Cagliari, via Garibaldi N.105; contro AZIENDA U.S.L. N. 8 con Sede in Cagliari, rappresentata e difesa dall'avv. Matilde Mura, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Ancona N.3; REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA, rappresentata e difesa dall'avv. Tiziana Ledda, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Regione Sarda in Cagliari, viale Trento N.69; COMMISSIONE PROVINCIALE TECNICA E DI VIGILANZA FARMACEUTICA DELLA PROVINCIA DI CAGLIARI, in persona del suo Presidente; Sul secondo ricorso numero di registro generale 244 del 2001, proposto da: FARMACIA C. Snc, rappresentato e difeso dagli avv. Mauro Barberio, Stefano Porcu, con domicilio eletto presso il loro studio in Cagliari, via Garibaldi N.105; contro AZIENDA U.S.L. N. 8 con Sede in Cagliari, rappresentata e difesa dall'avv. Matilde Mura, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Ancona N.3;

REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA, rappresentata e difesa dall'avv. Tiziana Ledda, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Regione Sarda in Cagliari, viale Trento N.69; COMMISSIONE PROVINCIALE TECNICA E DI VIGILANZA FARMACEUTICA DELLA PROVINCIA DI CAGLIARI, in persona del suo Presidente; per l'annullamento quanto al ricorso n. 5 del 2001: -PROVVEDIMENTO, adottato dalla Commissione il 11.10.2000, DI ANNULLAMENTO di 15 RICETTE, in applicazione del DPR 94/1989, spedite dal farmacista nel dicembre 1996; - la determinazione n. 8589 del 31.11.2000 del DG ASL 8 di comunicazione dell’annullamento delle ricette, con richiesta di restituzione delle relative somme; - nonché, ove esistenti, i rilievi del farmacista revisore della USL in sede di primo esame delle ricette; quanto al ricorso n. 244 del 2001: -PROVVEDIMENTO, adottato dalla Commissione il 18.10.2000, DI ANNULLAMENTO di 33 (rectius 35) RICETTE, in applicazione del DPR 94/1989, spedite dal farmacista nel novembre 1996; - la determinazione n. 9250 del 29.12.2000 del DG ASL 8 di comunicazione dell’annullamento delle ricette, con richiesta di restituzione delle relative somme; -nonché, ove esistenti, i rilievi del farmacista revisore della USL in sede di primo esame delle ricette; Visti i due ricorsi con i relativi allegati; Visti i motivi aggiunti (notificati e depositati per il primo ricorso); Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda U.S.L. N. 8 con Sede in Cagliari (solo per il primo ricorso; nel secondo la ASL non si è proprio costituita); Visto l'atto di costituzione in giudizio di Regione Autonoma della Sardegna, in entrambi i ricorsi, (ma ai soli fini della pronunzia di estromissione); Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 02/12/2009 la dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO La Commissione provinciale (di nomina regionale, con DPGR, ai sensi dell’art. 13 del DPR 94/1989) ha pronunziato l’annullamento di una serie di ricette, per motivi differenziati, nelle 2 sedute del 11.10.2000 (15 ricette) e del 18.10.2000 (35 ricette) in applicazione dell’art. 10 e dell’art. 13 commi 6°, 7°, 8° del DPR n. 94 del 21.2.1989 “Accordo collettivo nazionale per la disciplina dei rapporti con le farmacie, ai sensi dell’art. 48 della L. 23.12.1978 n. 833”. L’annullamento pronunziato dalla Commissione nell’ottobre del 2000 si riferisce a ricette spedite dal farmacista nel novembre e dicembre 1996, cioè a distanza di oltre 4 anni (tenuto conto che le comunicazioni degli annullamenti sono, poi, avvenute, da parte della ASL, con determinazioni del novembre e dicembre 2000). La richiesta di restituzione delle somme era di lire 2.254.668 (nel primo ricorso) e di lire 2.413.360 (nel secondo ricorso). Con ricorsi notificati il 14/12/2000 e 22/2/2001 (e depositati il 3.1.01 e 24.2.01) la ricorrente ha impugnato i provvedimenti in epigrafe indicati, formulando le seguenti censure: omessa comunicazione dell’avvio del procedimento e violazione del contraddittorio – violazione dell’art. 7 della L. n. 241/1990 e degli artt. 10, 12 e 16 del D.P.R. 21 febbraio 1989, n. 94.; eccesso di potere per difetto di motivazione - violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990 e dell’art. 10 del DPR n. 94/1989; omessa considerazione della rilevanza del principio dell’ “atto professionale” del farmacista, come disciplinato dall’art. 13 comma 7° del DPR 94/1989 ed eccesso di potere per carenza di istruttoria e difetto di motivazione; violazione del giusto procedimento – violazione dell’art. 13, comma 10, del DPR 21 febbraio 1989, n. 94, il quale stabilisce che “La commissione dovrà rimettere alle UU.SS.LL. le decisioni relative alle ricette prese in esame entro il termine massimo di 60 giorni dalla ricezione” – in questo caso superamento del termine essendo state annullate nel 2000 ricette del 1996 – carenza di potere; violazione delle norme e dei principi in materia di compilazione e spedizione delle ricette - eccesso di potere per errore e travisamento dei fatti. Con motivi aggiunti notificati il 16.2.2001 e depositati il 24.2, (in relazione alla avvenuta consegna dei verbali della Commissione Provinciale 2000 e del farmacista revisore del 1997, a seguito di istanza di accesso) sono state formulate (solo nel primo ricorso) le seguenti censure: violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 e dell’art. 13 del DPR 21 febbraio 1989, n. 94 – eccesso di potere per difetto di motivazione, carenza di istruttoria e illogicità manifesta; violazione dell’art. 13 del DPR 21 febbraio 1989, n. 94 – eccesso di potere per difetto di motivazione – e carenza di istruttoria; violazione del giusto procedimento - violazione dell’art. 13, comma 10, del DPR 21 febbraio 1989, n. 94 - carenza di potere – superamento del termine di 60 giorni per la decisione da parte della Commissione. Si è costituita (solo nel primo ricorso) la ASL, sostenendo sia la carenza di giurisdizione sia l’infondatezza del merito. All’udienza del 2 dicembre 2009 le cause sono state spedite in decisione. DIRITTO A) Preliminarmente i 2 ricorsi vanno riuniti per sussistente connessione oggettiva e soggettiva. Non può accogliersi la domanda di estromissione formulata dalla RAS in quanto la Commissione Provinciale di vigilanza farmaceutica è di nomina regionale, in base all’art. 13 del DPR 94/1989. B) In ordine alla problematica della giurisdizione, la questione è già stata affrontata da questo Tribunale con alcune sentenze del 2008 (759, 1773, 1775, 1788), riferite ad altra ASL (n. 3 di Nuoro), ma attinenti alla medesima controversia di annullamento di ricette farmaceutiche, con richiesta di recupero delle somme conseguenti. Il Tribunale ritiene di confermare il medesimo orientamento (con richiamo delle considerazioni ivi formulate), pur consapevole dell’orientamento contrastante sussistente in materia da parte del Consiglio di stato, che in alcuni casi ha denegato la giurisdizione: CS V 11.12.2007 n. 6361 e 6360 (con le ivi richiamate Cons. Stato, V, 15 luglio 2005, n. 3791; 17 dicembre 2005, n. 7159; 28 aprile 2004, n. 1982); mentre in altri ha ritenuto di mantenerla (cfr., tra le ultime, ancorchè con decisione in via implicita, CS V 3540 del 9.6.2009 (tutte pronunzie riferite a casi di contestato “annullamento” di ricette farmaceutiche). L’eccezione deve essere disattesa. La sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004, nel dichiarare la illegittimità costituzionale dell’art. 33 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 (come sostituito dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205), ha fatte salve le ipotesi in cui la controversia ha per oggetto pubblici servizi gestiti mediante concessione amministrativa, nonché quelle che hanno per oggetto la vigilanza e il controllo da parte dell’autorità pubblica sullo svolgimento del pubblico servizio. La controversia introdotta con il ricorso in esame rientra nella giurisdizione esclusiva di cui all’art. 33 cit. sotto entrambi i profili segnalati, in quanto, da un lato, il servizio farmaceutico testualmente (cfr. comma 1 dell’art. 33 cit.) rientra nel concetto di pubblico servizio rilevante per la definizione della giurisdizione esclusiva (ma in tal senso era anche la prevalente giurisprudenza formatasi prima delle modifiche legislative del 1998 e 2000: si veda Cons. Stato, Ad. Plen., 30 marzo 2000, n. 1); dall’altro lato, si tratta di controversia che riguarda l’esercizio di poteri di vigilanza e controllo sui gestori del servizio farmaceutico, come emerge in particolare dall’art. 13 del citato D.P.R. n. 94 del 1989 che attribuisce alla Commissione provinciale il potere di controllo delle ricette spedite dai farmacisti (dunque un profilo rilevante della gestione del servizio), che può comportare, sul piano delle misure conseguenti allo svolgimento del controllo, anche la risoluzione del rapporto convenzionale (art. 13, comma 15, lett. f, del citato D.P.R. n. 94/1989). C) Merito. Si ritengono fondate le cesure formulate sub 1, 4 e 8. La Commissione che esercita i poteri di controllo e annullamento è composta esclusivamente da farmacisti (di diversa estrazione). Il DPR 94/1989 prevede solo nel (diverso) caso di “deferimento” della farmacia (art. 13 comma 12°) la “previa contestazione delle inosservanze”, con la costituzione di un vero e proprio contraddittorio formale e sostanziale (con facoltà di “controdeduzioni” scritte), con diritto per il farmacista ad essere preavvertito della data della riunione, ove il farmacista ha anche espressa facoltà di “essere sentito” –cfr. comma 14° dell’art. 13), con facoltà, poi, eventualmente, anche di ricorso alla Commissione regionale –cfr. comma 17° dell’art. 13-. Non così prevede la normativa, di accordo collettivo, per il caso di “annullamento delle ricette” (contemplato all’art. 13 comma 8° lett. a), che si sostanzia in un potere di “conferma o meno” dell’esistenza dell’irregolarità evidenziata (così si esprime l’art. 10 ultima parte) dal farmacista revisore della ASL. Il procedimento, secondo il DPR di Accordo collettivo 94/1989, si articola nel seguente modo: (art. 10) “Le ricette che all’atto del controllo saranno ritenute irregolari per uno o più motivi………saranno elencate in apposita distinta per farmacia, con i motivi del rilievo, ed inviate alla Commissione di cui all’art. 13 ai fini della conferma o meno dell’esistenza dell’irregolarità evidenziata”; (art. 13 comma 8°, 9°) “nei confronti delle ricette esaminate la Commissione potrà adottare una delle seguenti determinazioni: annullamento totale o parziale della ricetta; convalida definitiva del pagamento. Le ricette ritenute totalmente irregolari per i motivi di cui all’ult. comma dell’art. 5 nonché per quelli di cui alle lett. a – b- c- dell’art. 10 dovranno essere restituite alla farmacia interessata previo annullamento con stampigliatura; quelle parzialmente irregolari dovranno invece essere restituite, in fotocopia, alla farmacia interessata. La Commissione dovrà rimettere alle UU.SS.LL. le decisioni relative alle ricette prese in esame entro il termine massimo di 60 giorni dalla ricezione. Trascorso il predetto termine il Presidente della Giunta regionale può procedere allo scioglimento della Commissione e alla conseguente ricostituzione della stessa.” (tutti i commi successivi si riferiscono al “deferimento” e non sono assolutamente applicabili ai casi di “annullamento” delle ricette). Né si può sostenere l’applicazione dell’art. 12 riferito ad un caso diverso, di controllo/ispezione presso la farmacia –che può determinare il deferimento della farmacia-, disciplinato in modo più garantistico, con comunicazione delle inosservanze e facoltà di controdedurre. Preme porre l’evidenza in ordine a due considerazioni: *l’accordo ha il potere di disciplinare in modo autonomo i rapporti procedimentali fra le parti (farmacie e amministrazione) delineando i casi dove è necessario il contraddittorio e i casi ove si possa prescindere; * il DPR 94/1989 è anteriore alla L. 241/1990, che ha canonizzato i principi. E il DPR ha ritenuto che per la “conferma o meno”/”annullamento” delle ricette non è essenziale la partecipazione del farmacista alla fase di esame da parte della Commissione (sia a livello di proposta del revisore, sia a livello di decisione finale). Dal DPR dunque non derivava quest’obbligo (richiesto solo nel diverso caso di “deferimento” e di ispezione) e l’amministrazione si è attenuta alle norme di accordo . Occorre però esaminare due ulteriori aspetti: -l’incidenza, a tali fini, dell’art. 13 comma 8° sul principio dell’ “atto professionale”; -la sopravvenienza della L. 241/1990, non esistente alla data del DPR, vigente sia alla data dell’assunzione delle decisioni della Commissione (ottobre 2000), sia alla data anteriore di trasmissione della ASL alla Commissione (avvenuta nel 1997). Entrambe i profili consentono di affermare che sussiste un doveroso principio del contraddittorio che, anche in questo caso, deve essere applicato, non come “fonte diretta”, ma come esigenza “di sistema”. Anche se la valutazione della Commissione provinciale indubbiamente si attiene, nella valutazione delle ricette, a criteri “tecnici”, la circostanza che tra gli elementi di giudizio vi sia anche “la prevalenza della somministrazione”, a titolo di “atto professionale” rispetto alla “eccezionale disattesa di adempimenti previsti in convenzione” (come stabilisce il comma 7° dell’art. 13), impone che l’analisi delle ricette non possa prescindere dalla facoltà del farmacista di poter interloquire con la commissione, specie in ordine alla valutazione di questo punto, fornendo i chiarimenti del caso (correlati molto spesso a posizioni di singoli pazienti, di cui il farmacista conosce la situazione soggettiva di patologia cronica). Ne scaturisce, non come obbligo formale richiesto dal DPR, ma, dal sistema complessivo di giudizio così impostato, la necessità che la “lista” delle ricette che contengono irregolarità, contestate dal farmacista revisore, sia posta, preventivamente alla decisione finale, a conoscenza della farmacia, con indicazione della seduta di trattazione da parte della Commissione. Con facoltà per la parte di produrre scritti sia alla ASL (per eventuale autotutela della proposta) sia alla Commissione. E tale necessità “di sistema” diviene, con la sopraggiunta normativa generale 241/1990, anche un obbligo di legge, quale avviso di avvio del procedimento, vista l’articolazione del provvedimento in termini di “annullamento” della ricetta (nell’esercizio di un potere di “controllo”). L’esistenza dell’obbligo di avviso è stato affermato, oltre che da Tar Sardegna 2008 (nn. 759, 1773, 1775, 1788), anche da Tar Emilia Romagna, sez. I , 13 novembre 2001 , n. 918 E l’onere di comunicazione va individuato a carico della ASL, per quanto attiene la proposta di annullamento con i relativi motivi, mentre è a carico della Commissione per quanto attiene all’avviso della seduta di trattazione. E l’organo collegiale che acquisisce eventuali scritti difensivi dovrà valutarli nel proprio giudizio finale. In ogni caso, nelle due fattispecie in esame, va rilevato che non solo il motivo procedimentale risulta fondato, ma anche il profilo della assoluta e macroscopica tardività degli annullamenti operati dalla Commissione. A fronte di una disposizione di accordo collettivo che impone inequivocabilmente la decisione da parte della Commissione in un termine “certo” (con invio delle determinazioni finali alla ASL) e precisamente entro 60 giorni (cfr. art. 13 comma 10) le decisioni assunte a oltre 3 anni di distanza si pongono in stridente contrasto con la norma. Nel caso esaminato il prospetto delle ricette irregolari (di dicembre 1996) è stato stilato e firmato dal farmacista revisore il 24.4.1997; la Commissione ha assunto le proprie determinazioni di annullamento l’11.10.2000. La perentorietà del termine deriva sia dalla necessità di individuare certezza giuridica nei rapporti fra le parti, sia dalla previsione della facoltà di grave sanzione dello scioglimento della Commissione ivi prevista. A conferma della necessità di “certezza” nei rapporti, in termini ragionevoli, si richiama anche la norma (riferita al farmacista) che stabilisce che “le ricette che pervengano con ritardo superiore ad un anno dalla data di spedizione non sono ammesse al pagamento” (cfr. art. 9 comma 4°). E la certezza dei rapporti è esigenza, paritaria, di entrambe le parti. Anche perché la valutazione dei vizi deve essere possibile per il farmacista, con riferimento ai prontuari (che subiscono continue variazioni), mentre non sarebbe compatibile ammettere (a questo punto nei soli limiti della prescrizione?) la possibilità per la P.A. di annullare in un arco temporale estremamente lungo, senza la previsione di un termine di decadenza. Oltretutto l’attività stessa della Commissione a distanza di molto tempo si rivelerebbe intrinsecamente viziata, in quanto finirebbe –come avvenuto- a sostanzialmente “ratificare” puramente e semplicemente le attività svolte 3 anni prima dal farmacista revisore della ASL, e non a compiere una autonoma valutazione e giudizio (sulla base delle disposizioni allora vigenti, a quel punto di difficile ricostruzione). La “valorizzazione” del termine di 60 giorni deriva dunque anche dalla tipologia di attività esercitata, che richiede un intervento tempestivo, in relazione a disposizioni (per le specialità medicinali) in continua evoluzione. Si ritiene, dunque, che la scansione temporale debba essere rispettata (senza che eventuali difficoltà di composizione e/o di operatività della Commissione possano assumere rilievo). Né può sostenersi che il termine previsto possa essere derogato in considerazione della successiva integrazione dell’accordo collettivo 371/1998 avvenuta con DPR 516 del 16.12.1999 ove è stato previsto che le ricette spedite entro il 10 novembre 1998 vengano esaminate secondo le disposizioni dell’accordo 94/1989 dalle Commissioni provinciali (e non da quelle, nuove, aziendali), che cesseranno nel momento in cui sarà ultimato l’iter relativo a tutte le ricette sottoposte alla loro valutazione. Ma lo “spatium deliberandi” della Commissione (decorrente dal momento della trasmissione dei rilievi da parte della ASL) permane. In definitiva i ricorsi vanno accolti. Il collegio, nel confermare il proprio orientamento, pur rendendosi conto che i profili riconducibili alla giurisdizione presentano aspetti complessi, ritiene, a differenza dai casi precedenti, di doversi pronunciare sulle spese, seguendo le regole della soccombenza nei confronti della A.S.L. (compensandole verso la Regione), secondo la liquidazione equitativa operata nel dispositivo. La pronuncia sulle spese ha anche il pregio di permettere alla parte soccombente di valutare l’eventuale possibilità di proporre appello, che nelle precedenti occasioni, magari proprio per la decisione di compensazione, è stato ritenuto non proficuo. P.Q.M. -riunisce i 2 ricorsi in epigrafe; -accoglie i ricorsi, con annullamento degli atti di annullamento assunti e relative comunicazioni; -condanna la A.s.l. al pagamento di euro 1000,00 (mille/00) per ciascun ricorso, oltre accessori di legge. -spese compensate verso Regione. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 02/12/2009 con l'intervento dei Magistrati: Paolo Numerico, Presidente Alessandro Maggio, Consigliere Grazia Flaim, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 31/12/2009 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)