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T.A.R. SARDEGNA - SEZIONE I - Sentenza 30 dicembre 2009 n. 2682
Pres. P. Numerico; Est. G. Manca
Cooperativa Sociale C. a r.l. (avv. R. Andria) c/ il Comune di Cagliari (avv. F. Frau) e nei confronti di Cooperativa Sociale P. a r.l., in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I. con la Cooperativa Sociale V. a r.l. (avv. P. Franceschi)


1. Contratti della P.A. – Gara - Servizi sanitari e sociali – All. II B – Operatività esclusiva delle disposizioni indicate dall’art. 20, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 - Conseguenze - Omessa dichiarazione parti del servizio che saranno eseguite dagli operatori associati in R.T.I. – Irrilevanza

 

2. Contratti della P.A. - Gara – Offerta economicamente più vantaggiosa – Bando - Criteri e subcriteri di valutazione - Indicazione – Necessità – Carenza – Illegittimità

 

3. Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – Derivante da lesione di interessi legittimi – Determinazione del danno da inutile partecipazione a gara d’appalto - Ricorso a criteri di quantificazione equitativa – Impossibilità - Ragioni

1. Alla procedura di gara avente ad oggetto l’affidamento di servizi sociali, rientranti nell’allegato II B del Codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163), sono applicabili solo alcune disposizioni espressamente indicate nell’art. 20 del Codice (artt. 65, 68 e 228), tra le quali non figura l’art. 37, nella parte in cui prevede che nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio … che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti

 

2. Negli appalti affidati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è illegittimo il bando di gara che non preveda, per ciascun criterio di valutazione prescelto, i sub - criteri e i sub - pesi o i sub – punteggi, ma si limiti ad individuare alcuni criteri del tutto generici, rinviando alla Commissione giudicatrice la relativa specificazione

 

3. Deve essere respinta la domanda di risarcimento per equivalente da inutile partecipazione a gara d’appalto, laddove la ricorrente non abbia allegato alcun elemento probatorio che consenta di quantificare i relativi danni (nella specie, spese sopportate per la partecipazione alla gara); in tal caso, neppure è possibile fare ricorso ad una quantificazione equitativa, ex art. 1226 c.c., ove non ricorra l’ulteriore presupposto richiesto dalla norma codicistica, vale a dire la relativa impossibilità di fornire la prova del danno da parte del ricorrente (il Collegio ha osservato che, nel caso concreto, gli elementi probatori rilevanti ai fini della determinazione del danno da inutile partecipazione a gara d’appalto rientrano nella sfera di disponibilità della ricorrente (danneggiata), la quale, pertanto, avrebbe agevolmente potuto allegarli e produrli in giudizio)


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
(Sezione Prima)



ha pronunciato la presente

SENTENZA



Sul ricorso numero di registro generale 148 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Cooperativa Sociale C. a r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avv. Roberta Andria, con domicilio eletto presso lo studio della medesima in Cagliari, via Gianturco n. 4;

contro



il Comune di Cagliari, rappresentato e difeso dall'avv. Francesca Frau, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale del Comune di Cagliari in Cagliari, via Roma n. 145;

nei confronti di



Cooperativa Sociale P. a r.l., in persona del legale rappresentante, in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I. con la Cooperativa Sociale V. a r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Piero Franceschi, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Cagliari, via Sonnino n. 33;

per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,



con il ricorso introduttivo:
- della determinazione n. 473 del 29 ottobre 2008, con la quale il dirigente del Comune di Cagliari, Assessorato alle Politiche Sociali, ha aggiudicato la procedura negoziata per l’affidamento del servizio di gestione della Comunità Alloggio per minori sita in Via Friuli n. 10 a Cagliari;
- dei verbali di gara n. 1 del 21 ottobre 2008, n. 2 del 23 ottobre 2008, n. 3 del 29 ottobre 2008;
- della determinazione n. 373 del 16 settembre 2008, con il quale il dirigente del Comune di Cagliari, Assessorato alle Politiche Sociali, ha indetto la procedura negoziata;
- del capitolato speciale per la gestione del servizio di cui trattasi;
- dei criteri di valutazione dell’offerta come indicati nell’allegato A) al capitolato speciale;

nonché per l’annullamento



-del silenzio rigetto del Comune di Cagliari sull’istanza di accesso agli atti del 10.12.2008, inoltrata in data 11.12.2008, avente per oggetto l’accesso e rilascio di copie della documentazione presentata dalle controinteressate nella procedura di affidamento del servizio di gestione della comunità alloggio per minori per minori di Via Friuli n. 10 a Cagliari;
- del provvedimento 12 gennaio 2009, prot. n. 5437, del Comune di Cagliari, Assessorato alle Politiche Sociali Servizi Socio Assistenziali ed Asili Nido, a firma del Dirigente, di accesso agli atti e rilascio copie di una parte della documentazione richiesta relativa alla procedura di gara e di diniego dell’ostensione della documentazione presentata dalla Cooperativa Promozione;

nonché, per l’accertamento e la declaratoria



del diritto della ricorrente all’informazione, all’accesso ed alla copia dei documenti come richiesto con nota dell’11.12.2008 aventi ad oggetto tutti gli atti e documenti di gara e quelli della controinteressata nella procedura di affidamento del servizio di gestione della comunità alloggio per minori di Via Friuli n. 10 a Cagliari;
con i motivi aggiunti, notificati il 6 marzo 2009 e depositati il successivo 14 marzo:
- della determinazione del Dirigente del Comune di Cagliari, Servizi socio-assistenziali, n. 12 del 30 gennaio 2009.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Cagliari;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Cooperativa Promozione a rl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21/10/2009 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO



1. – La società ricorrente ha partecipato alla procedura negoziata indetta dal Comune di Cagliari, per l’affidamento del servizio di gestione di una Comunità Alloggio per minori, sita in Cagliari, via Friuli n. 10, per il periodo di un anno, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. All’esito della valutazione delle offerte delle imprese concorrenti, avvenuta nella seduta del 29 ottobre 2008, la commissione giudicatrice ha assegnato complessivamente 84,92 punti all’offerta dell’associazione temporanea di imprese costituita tra le cooperative “Promozione società cooperativa sociale” e “Voleare società cooperativa sociale” (dei quali 65 per la qualità tecnica dell’offerta); e 64,50 punti all’offerta della ricorrente (di cui 44,50 per la qualità tecnica). Nella stessa seduta la commissione ha disposto l’aggiudicazione provvisoria a favore dell’A.T.I. controinteressata. Con la determinazione n. 473 del 29 ottobre 2008, il dirigente del Comune di Cagliari ha aggiudicato definitivamente, alla medesima A.T.I., il servizio di gestione oggetto della procedura negoziata.
2. – Con il ricorso, consegnato all’ufficiale giudiziario per la notifica in data 2 febbraio 2009, e depositato il 13 febbraio 2009, la C.O.S.I. a r.l. chiede l’annullamento della suddetta aggiudicazione, nonché degli altri atti meglio indicati in epigrafe, sulla base dei seguenti motivi:
1) Violazione della legge di gara e dell’art. 37 del d.lgs. n. 163/2006, poiché l’offerta aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in quanto non conteneva l’indicazione delle quote di partecipazione all’A.T.I. delle due cooperative riunite.
2) L’offerta aggiudicataria avrebbe dovuto esclusa in quanto sarebbe stato allegato un documento non previsto dalla legge di gara; da ciò anche il vizio di eccesso di potere per sviamento, atteso che tale ultronea allegazione avrebbe influito sui giudizi espressi dall’amministrazione e alterato la par condicio tra i concorrenti. Infine, pur in presenza di tali circostanze, la stazione appaltante non avrebbe adeguatamente motivato in ordine alla ammissione dell’offerta dell’A.T.I. controinteressata, in violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 e dell’art. 97 Cost.;
3) Violazione della lex specialis di gara, violazione dei criteri di valutazione di cui all’allegato A) del capitolato speciale, con riferimento alla attribuzione dei punteggi all’offerta della ricorrente. Invoca l’applicazione dell’art. 13 della legge regionale 14 aprile 2005, n. 7 (comma 11: “In attesa che si attivi il piano di riqualificazione professionale, vengono inclusi tra gli operatori che possono svolgere le mansioni di educatore, anche se non in possesso dei requisiti richiesti dall'articolo 6 del decreto del Presidente della Giunta regionale n. 145 del 1990, gli educatori di ruolo e non di ruolo in possesso di diploma di scuola media superiore anche ad indirizzo non educativo che hanno maturato, alla data di entrata in vigore della presente legge, almeno cinque anni di esperienza lavorativa nei servizi territoriali socio-assistenziali e/o sanitari pubblici e privati nello svolgimento delle funzioni di educatore nei settori sociale e sanitario.”), in base al quale sarebbe spettato un punteggio complessivo per le professionalità indicate per lo svolgimento del servizio pari a 18 punti anziché 12 .
4) Violazione dell’art. 83, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006, poiché la commissione di gara avrebbe introdotto sub-criteri di valutazione, il che avrebbe determinato l’attribuzione alla controinteressata di 14 punti.
5) La ricorrente deduce, inoltre, con riferimento alla attribuzione dei punteggi per le offerte tecniche, diversi profili di eccesso di potere, segnatamente per difetto di istruttoria e di motivazione, nonché per manifesta ingiustizia, illogicità e contraddittorietà.
6) L’amministrazione appaltante avrebbe dovuto rilevare la mancanza dei requisiti di partecipazione sia della Cooperativa Sociale Voleare, perché costituita solo nel giugno 2008 mentre il capitolato prescriveva almeno un biennio (negli ultimi cinque anni) di esperienza di gestione di servizi di comunità per minori; sia della Cooperativa Sociale Promozione.
7) Con riferimento alle clausole del bando e del capitolato che hanno individuato i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, la ricorrente deduce la violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 163/2006 poiché tali criteri sarebbero caratterizzati da genericità e indeterminatezza e, in ogni caso, non prevedrebbero i sub-criteri e i sub-punteggi.
8) Invalidità derivata della determinazione di aggiudicazione definitiva, indicata in epigrafe.
3. - Con i motivi aggiunti, notificati il 6 marzo 2009 e depositati il successivo 14 marzo, la ricorrente estende l’impugnazione alla determinazione dirigenziale n. 12 del 30 gennaio 2009, riproponendo nei confronti di essa i medesimi vizi dedotti con il ricorso introduttivo.
4. - Con ulteriori motivi aggiunti, notificati il 27 e 28 luglio 2009 e depositati il successivo 31 luglio, asseritamente giustificati dalla produzione documentale effettuata dall’amministrazione in adempimento all’ordinanza (n. 37 del 10 aprile 2009) con la quale questa Sezione ha accolto l’istanza di accesso formulata con il ricorso in esame, la ricorrente deduce quanto segue:
1) Violazione della lex specialis di gara in quanto l’offerta della aggiudicataria non avrebbe previsto le prestazioni di cui all’art. 9, lettera A), del capitolato speciale di gara, nonché difetto di motivazione ed eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, con riguardo all’attività di gestione della struttura e cura degli spazi della Comunità di Via Friuli.
2) Ribadisce altre doglianze, già proposte con il ricorso introduttivo.
5. – Si è costituito in giudizio il Comune di Cagliari, chiedendo che il ricorso sia respinto.
6. – Si è costituita la Cooperativa Promozione, anche in qualità di mandataria dell’A.T.I. aggiudicataria, chiedendo che il ricorso sia respinto.
L’A.T.I. controinteressata ha proposto, altresì, ricorso incidentale, impugnando gli atti con i quali la commissione ha attribuito il punteggio all’offerta della ricorrente, per quanto concerne l’esame dei curriculum degli operatori e il punteggio per l’esperienza di servizio; nonché quelli relativi all’offerta dell’A.T.I. controinteressata, per il fatto che anche i propri operatori hanno subito decurtazioni dei punteggi che sarebbero loro spettati, lamentando la violazione del capitolato speciale di appalto, con riferimento ai criteri di valutazione, ed eccesso di potere.
7. – All’udienza pubblica del 21 ottobre 2009, la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO



1. – Iniziando l’esame dal ricorso introduttivo, occorre dare atto che con ordinanza collegiale del 10 aprile 2009, n. 37, è stata accolta l’istanza incidentale di accesso agli atti, formulata dalla ricorrente.
1.1. - Procedendo secondo l’articolazione dei motivi riformulata nella esposizione in fatto, occorre rilevare la infondatezza del primo motivo dedotto.
In effetti, come esattamente osservato dalla difesa dell’A.T.I. controinteressata, poiché la procedura di gara di cui trattasi ha per oggetto l’affidamento di servizi sociali, rientranti nell’allegato II B del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006), alla stessa sono applicabili solo alcune disposizioni espressamente indicate nell’art. 20 del Codice. Tra queste non figura l’art. 37 del Codice. Inoltre, la norma di all’art. 37, comma 4, del Codice, secondo cui “nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio … che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti”, si riferisce alla fase della aggiudicazione, e quindi opera in un ambito che, per gli appalti dei servizi sociali, è interamente governato dall’art. 20 cit. il quale testualmente prevede che “l’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B è disciplinata esclusivamente dall'articolo 68 (specifiche tecniche), dall'articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall'articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).”.
In questa prospettiva nessun rilievo può essere attribuito al riferimento all’art. 37 cit. contenuto nell’avviso di gara. Il richiamo è fatto nel contesto di una disposizione della lex specialis che individua i soggetti che avrebbero potuto partecipare alla procedura di gara, per cui (tenuto conto dei limiti normativi posti dal citato art. 20) deve essere restrittivamente interpretato come riguardante esclusivamente le norme che concernono le modalità di costituzione dei raggruppamenti temporanei.
2. – Il secondo motivo è ugualmente infondato, sia perché la ricorrente non dimostra in qual modo la produzione di documenti non espressamente previsti dal bando abbia influito in sede di attribuzione dei punteggi; sia perché il disciplinare di gara non prevedeva alcuna sanzione espulsiva per l’ipotesi in questione.
3. – In ordine logico, debbono essere vagliate, a questo punto, le censure sollevate dalla ricorrente, sia col ricorso introduttivo che con i motivi aggiunti, concernenti l’assegnazione dei punteggi alle due offerte in comparazione (sulla base dei criteri di valutazione indicati nell’allegato A al capitolato speciale dì’appalto). Nel procedere, occorre muovere dalla premessa che il divario da colmare per la ricorrente, in termini di punti assegnati alla qualità tecnica, è pari a 20,50 punti (risultato della differenza tra i 65 punti dell’offerta dell’ATI aggiudicataria e i 44,50 dell’offerta della ricorrente). E ciò, evidentemente, al fine di stabilire se le diverse doglianze su questo aspetto superino la c.d. prova di resistenza, momento necessario per la verifica dell’interesse a ricorrere (il quale verrebbe meno se i motivi dedotti, pur in ipotesi fondati, non incidano sulla spettanza dell’aggiudicazione, vale a dire sull’interesse sostanziale tutelato dalla ricorrente in questa fase).
3.1. - Sintetizzando la conclusione cui si perverrà, i motivi di cui trattasi sono in parte infondati e in parte inammissibili.
3.2. – Per quanto concerne le illegittimità denunciate nella attribuzione dei punti relativi alla “qualità professionale degli operatori da impiegare nel servizio”, occorre rilevare la genericità delle contestazioni che investono i punteggi assegnati all’offerta dell’A.T.I. aggiudicataria, posto che né nel ricorso né nei motivi aggiunti sono indicate le ragioni specifiche, di fatto e di diritto, che dovrebbero sorreggere i vizi denunciati (si legga la pag. 12 del ricorso, in cui genericamente “si contesta … che gli operatori indicati dalla contro interessata avessero i requisiti ed i titoli professionali valutati …”).
Alla medesima conclusione si deve giungere per le censure rivolte dalla ricorrente alla scelta della commissione giudicatrice di assegnare 14 punti all’A.T.I. controinteressata per le modalità di organizzazione dei servizi (si veda pag. 16 del ricorso introduttivo).
Dalla rilevata genericità deriva la inammissibilità dei vizi suddetti.
3.3. – Sempre nell’ambito della fase di attribuzione dei punteggi, la ricorrente ritiene insufficienti i 4 punti assegnati alla sua offerta per l’elemento della “capacità di autofinanziamento”, ed eccessivi i 15 punti attribuiti all’offerta della aggiudicataria.
La doglianza è, tuttavia, infondata e debbono essere confermate le valutazioni effettuate dalla commissione, esplicitate nelle sintetiche motivazioni (risultanti dal verbale di gara n. 2 del 23 ottobre 2008). In effetti, mentre nel progetto tecnico della aggiudicataria il finanziamento oggetto della proposta veniva indicato anche attraverso gli estremi del contratto stipulato per l’erogazione, e quindi assumeva caratteri concreti e definiti, nell’offerta tecnica della ricorrente (si vedano pagg. 9 e 10 dell’elaborato tecnico per la gara d’appalto, doc. 15 di parte ricorrente) le proposte erano formulate in termini del tutto generici, per cui correttamente la commissione giudicatrice le ha ritenute “non determinabili con concretezza per quanto concerne la loro disponibilità” (verbale n. 2 citato) attribuendo solo 4 punti (sui 18 disponibili).
3.4. – Da quanto sopra esposto, ne deriva, in primo luogo, che le censure della ricorrente non incidono sui punteggi assegnati all’offerta tecnica della controinteressata. In secondo luogo, ne deriva come conseguenza l’inammissibilità, per difetto di interesse a dedurli, dei vizi incentrati sulla asserita illegittimità dei punteggi relativi alla professionalità degli operatori della ricorrente. Infatti, come si è osservato introducendo il discorso, il loro eventuale accoglimento non determinerebbe l’assegnazione all’offerta della ricorrente di un punteggio superiore a quello dell’offerta dell’aggiudicataria. Da ciò l’irrilevanza del loro esame.
4. – Dal rigetto dei motivi finora esaminati, contenuti nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti, discende l’ulteriore conseguenza della inammissibilità del ricorso incidentale, per difetto di interesse, in quanto anch’esso incentrato sulla violazione dei criteri previsti dal disciplinare per la scelta dell’offerta più vantaggiosa.
5. – Prima di passare all’analisi dei mezzi di gravame con i quali la ricorrente intende ottenere l’annullamento dell’intera procedura negoziata, va precisato che sono inammissibili o infondati anche i profili dedotti con il sesto motivo del ricorso, concernenti l’asserita mancanza dei requisiti di partecipazione in capo alle imprese componenti l’A.T.I. aggiudicataria.
E infatti: da un lato, con riferimento alla Cooperativa Promozione, la censura è generica, e dunque inammissibile, perché non precisa per quali ragioni di fatto e di diritto non sussisterebbero i requisiti. Dall’altro lato, riferita alla Cooperativa Voleare, la censura è (più che infondata) irrilevante, posto che in caso di A.T.I. la regola di lex specialis prevedeva che “i requisiti attestanti la capacità tecnica” potessero essere posseduti dalla sola capofila, nel caso di specie dalla Cooperativa Promozione; e nei confronti di questa, come si è visto, la ricorrente non allega elementi che dimostrino la insussistenza dei requisiti richiesti dal bando.
6. – Sono fondati i motivi di cui al n. 4 e n. 7, di cui al paragrafo 2 dell’esposizione in fatto, con i quali la ricorrente denuncia la genericità e indeterminatezza dei criteri di valutazione previsti dal bando, nonché la mancata previsione dei sub-criteri e dei sub-punteggi; e la conseguente illegittimità dell’attività della commissione di gara per avere introdotto sub-criteri di valutazione.
6.1. - Con una disposizione che recepisce l’orientamento della giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia, seconda sezione, 24 novembre 2005, proc. C-331/04, in causa ATI EAC), l’art. 83, comma 4, del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006) ha stabilito che il bando, per ciascun criterio di valutazione prescelto, debba prevedere “i sub - criteri e i sub - pesi o i sub - punteggi”. Scelta che, come confermato dal prevalente orientamento giurisprudenziale formatosi sulla questione (a partire da Cons. St., sez. VI, 14 settembre 2006, n. 5323, pronunciata nella causa che ha dato origine alla citata sentenza della Corte di Giustizia; di recente T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 15 settembre 2008, n. 8328, in cui esattamente si sottolinea la conseguenza della forte “limitazione della discrezionalità della commissione nella specificazione dei criteri di valutazione delle offerte, escludendone ogni facoltà di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest'ultimo di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri”), è riservata esclusivamente alla legge di gara. La definizione dei criteri di valutazione e della loro influenza ai fini della selezione della migliore offerta, in un momento antecedente la redazione della stessa da parte degli offerenti, e quindi, come detto, in sede di bando, discende dal principio di imparzialità e di trasparenza che, nelle procedure di valutazione comparativa governate da criteri di aggiudicazione non automatici, si specifica per due fondamentali aspetti. Sotto il primo di questi, infatti, la previa fissazione dei criteri di valutazione delle offerte, eliminando (o riducendo notevolmente) gli apprezzamenti soggettivi della commissione giudicatrice, garantisce l’imparzialità delle valutazioni (anche attraverso la loro successiva sindacabilità, agevolata dalla presenza di un parametro previo). Il secondo si traduce nella essenziale tutela della par condicio tra i concorrenti, i quali sono tutti messi in condizione di formulare un’offerta in grado di concorrere effettivamente alla aggiudicazione del contratto in gara.
6.2. - Nel caso di specie, i “criteri di valutazione per la scelta del contraente” indicati nell’allegato A) al capitolato speciale d’appalto (approvato con la determinazione dirigenziale n. 373 del 16 settembre 2008) il bando di gara prevedeva quale elemento di valutazione della qualità dell’offerta tecnica la “professionalità, capacità organizzativa e progettuale”, riservando al medesimo 65 punti (sul totale di 100 punti attribuibili), 25 dei quali assegnati alla valutazione della professionalità degli operatori da impiegare nel servizio, i restanti 40 da assegnare sulla base di criteri che appaiono del tutto generici, quali, tra l’altro, le “modalità di organizzazione e realizzazione delle prestazioni di cui all’art. 7 del capitolato d’appalto” (massimo punti 15) ovvero la “capacità di autofinanziamento” (massimo 18 punti). Criteri che, seguendo le indicazioni ricavabili dall’art. 83, comma 4, del codice dei contratti pubblici, avrebbero dovuto essere specificati attraverso sub-criteri, e i relativi sub-pesi o sub-punteggi.
Tale puntualizzazione non può essere, invece, affidata alla commissione giudicatrice, per le ragioni già affermate dalla giurisprudenza comunitaria sopra richiamata (e oggi tradotte nella modifica legislativa che ha coinvolto l’art. 83, comma 4, cit., ad opera dell’art. 1, comma 1, lettera u, del d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152, che ha eliminato la possibilità per la commissione giudicatrice di fissare, prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, “in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”).
L’illegittimità della procedura di gara in esame si radica, pertanto, nella circostanza che i criteri di valutazione dell’offerta tecnica presi in considerazione dal bando non sono caratterizzati dalla determinatezza e precisione necessaria affinchè l’operato della commissione si limiti al riscontro tra la serie di criteri (o di sub-criteri) e i punteggi (o sub-punteggi).
7. - L’accoglimento dei motivi appena esaminati, comportando l’annullamento del bando di gara e degli atti procedimentali conseguenti, consente anche di ritenere assorbita ogni altra censura prospettata da parte ricorrente (sia con il ricorso introduttivo che con i motivi aggiunti).
8. – Quanto alla domanda di risarcimento del danno, considerato che il vizio accolto comporta esclusivamente il soddisfacimento dell’interesse strumentale alla rinnovazione della procedura di gara, non può essere riconosciuto alla ricorrente il danno derivante dalla mancata aggiudicazione del contratto. La possibilità di aggiudicarsi il contratto potrà essere fatta valere dalla ricorrente nella successiva gara.
L a domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente deve essere, pertanto, dichiarata infondata.
9. - La ricorrente, peraltro, chiede anche il risarcimento delle spese inutilmente sopportate per la partecipazione alla gara.
Tuttavia, la ricorrente non allega alcun elemento probatorio che consenta di quantificare i danni derivanti dalla inutile partecipazione alla gara. Pur apparendo certa l’esistenza dei danni lamentati (Cass. Civ., sez. I, 29 luglio 2009, n. 17677), non si può giungere alla loro liquidazione equitativa ai sensi dell’art. 1226 del codice civile, in quanto non ricorre l’ulteriore presupposto richiesto dalla norma codicistica, costituito dalla relativa impossibilità di fornire la prova del danno da parte del ricorrente ( si veda sul punto Cass. Civ., sez. III, 15 maggio 2009, n. 11331), considerato che, nel caso concreto, gli elementi probatori rilevanti ai fini della determinazione del danno rientrano nella sfera di disponibilità della ricorrente (danneggiata), la quale, pertanto, agevolmente avrebbe potuto allegarli e produrli in giudizio.
In definitiva anche la domanda di risarcimento per equivalente per la inutile partecipazione alla gara deve essere, allo stato, rigettata per il difetto di prova della quantificazione dei danni pretesi.
10. – La disciplina delle spese segue la soccombenza, e le stesse sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.



Il Tribunale Amministrativo per la Sardegna, Sezione Prima, pronunciando definitivamente, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla la determinazione n. 373 del 16 settembre 2008, con il quale il dirigente del Comune di Cagliari, Assessorato alle Politiche Sociali, ha indetto la procedura negoziata, nonché i criteri di valutazione dell’offerta come indicati nell’allegato A) al capitolato speciale; e, in via derivata, gli ulteriori atti impugnati in epigrafe.
Rigetta le domande di risarcimento del danno.
Dichiara inammissibile il ricorso incidentale.
Condanna il Comune di Cagliari e le controinteressata Cooperativa Sociale Promozione a r.l., al pagamento delle spese giudiziali a favore della società ricorrente, che si liquidano in euro 2.500,00 a carico di ciascuna delle parti, oltre il rimborso del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio dei giorni 21 ottobre 2009 e 16 dicembre 2009 con l'intervento dei Magistrati:
Paolo Numerico, Presidente
Alessandro Maggio, Consigliere
Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/12/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)





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