T.A.R. SARDEGNA - SEZIONE II - Sentenza 29 dicembre 2009 n. 2602 Pres. R.M.P. Panunzio; Est. M. Lensi Amministrazione del Fallimento della Cooperativa C.E.B. (Cooperativa Edile B.) . Piredda) c/ il Comune di Macomer (avv.ti G. Fais e M. L. Loi); il gente del Settore Tecnico del Comune di Macomer, non costituito in giudizio i confronti di G. S., M. G. e S. A. (avv.ti G. Massidda e P. Massidda); M. avv. G. Massidda) e G. M. e altri (n.c.)

1. Edilizia ed urbanistica – Convenzione – Concessione del diritto di superficie – Decadenza – Presa d’atto comunale – Natura meramente dichiarativa – Ragioni - Fattispecie

2. Edilizia ed urbanistica – Convenzione – Concessione del diritto di superficie – Decadenza – Obbligatorietà della relativa declaratoria - Sussiste

1. L'atto con il quale l’Amministrazione comunale prende atto dell'intervenuta decadenza di una cooperativa edilizia dalla concessione del diritto di superficie, per gravi inadempimenti degli obblighi imposti dalla convenzione, non ha natura costitutiva ma meramente dichiarativa di un effetto (decadenza) direttamente discendente dalla legge e dalla convenzione e che viene emanato per il solo fatto del verificarsi dell'evento che determina la decadenza medesima (nella specie, dalla premessa circa la natura dichiarativa della presa d’atto dell’intervenuta decadenza, non impugnata tempestivamente dalla cooperativa destinataria, il Collegio ha desunto la natura meramente confermativa ed applicativa di un successivo atto emanato a distanza di molti anni dallo stesso Comune ed impugnato dalla curatela della cooperativa ricorrente)

2. La Pubblica amministrazione è tenuta a pronunciare la decadenza dal diritto di superficie attribuito ad una cooperativa edilizia, allorché si realizzi una delle ipotesi previamente previste quali cause di decadenza, le quali non risultano finalizzate a soddisfare un interesse dell'Amministrazione, bensì dei soggetti destinatari dell'intervento di edilizia residenziale pubblica

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 536 del 2008, proposto da:

Amministrazione del Fallimento della Cooperativa C.E.B. (Cooperativa Edile B.), in persona del Curatore, rappresentata e difesa dall'avv. Andrea Piredda, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti; contro Il Comune di Macomer, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giulio Fais e Maria Luisa Loi, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R. Sardegna, in Cagliari, via Sassari n.17; il Dirigente del Settore Tecnico del Comune di Macomer, non costituito in giudizio; nei confronti di G. S., M. G. e S. A., controinteressati, rappresentati e difesi dagli avv.ti Gavino Massidda e Paola Massidda, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti; M. M., controinteressato, rappresentato e difeso dall'avv. Gavino Massidda, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti; G. M. e altri contro interessati (omissis), non costituiti in giudizio; per l'annullamento della determinazione n. 166 del 21/4/2008 del Direttore del Settore Tecnico del Comune di Macomer, pervenuta alla ricorrente con nota n. 7993 del 22/4/2008, con la quale l’Amministrazione comunale ha dichiarato la decadenza della concessione del diritto di superficie alla Cooperativa C.E.B. (fallita) e la conseguente estinzione del diritto di proprietà superficiaria con acquisizione in capo allo stesso Comune di Macomer anche della proprietà dei manufatti costruiti dalla C.E.B., disponendo la trascrizione in suo favore; di ogni altro atto presupposto, inerente e conseguente; e in sede di giurisdizione esclusiva: previo accertamento dell'intervenuta prescrizione, ovvero della rinuncia al diritto di avvalersi delle clausole decadenziali, per la declaratoria dell'invalidità, inefficacia ed inopponibilità alla ricorrente della determinazione n. 166 del 21/4/2008; previo accertamento dell'insussistenza dei presupposti per la declaratoria di decadenza, per la declaratoria di invalidità ed inefficacia della stessa; per la cancellazione della trascrizione della determinazione n. 166/2008; per la condanna dell’Amministrazione comunale al risarcimento dei danni. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Macomer; Visto l'atto di costituzione in giudizio dei controinteressati Gaias Salvatore, Maioli Giovanni, Salis Antonio e Masala Marcello; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 09/12/2009 il dott. Marco Lensi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Col ricorso in esame si chiede l’annullamento degli atti indicati in epigrafe, rappresentando quanto segue. Con deliberazione del Consiglio comunale n. 220 del 13 dicembre 1982, modificata con la deliberazione n. 84 del 13 luglio 1983, il Comune di Macomer ha concesso a favore della Cooperativa Edile di Bonorva il diritto di superficie per la costruzione di n. 20 alloggi da cedere in proprietà. Con la convenzione n. 1358 del 30 luglio 1983 è stata perfezionata la concessione del diritto di superficie in favore della predetta Cooperativa, a condizione che le unità realizzate dalla Cooperativa venissero assegnate a soggetti prescelti dallo stesso Comune ed individuati successivamente nelle cooperative edificatrici "Gamma" e "Virgo Fidelis". La C.E.B., una volta individuati i soggetti beneficiari dell'assegnazione, stipulò con entrambe le cooperative sopra citate un compromesso di vendita in data 27 aprile 1983. Con la sentenza del Tribunale di Sassari n. 9 del 12-16 giugno 1987 la C.E.B. veniva dichiarata fallita e la Curatela ha optato per lo scioglimento del contratto stipulato con le predette cooperative edificatrici. Con lettera protocollo n. 1343 del 28 gennaio 1992 il Comune comunicava alla Curatela del fallimento che la cooperativa era in precedenza incorsa nella decadenza dal diritto di superficie a seguito di inadempimenti. Con atto in data 1 giugno 1993 il Comune si insinuava nel passivo fallimentare per il credito derivante dal mancato pagamento della seconda rata di canone prevista dalla convenzione. Altrettanto facevano le cooperative "Gamma" e "Virgo Fidelis" per la ripetizione degli acconti versati in forza dei preliminari di vendita con la cooperativa fallita. Dopo varie vicende, con determinazione del Direttore del Settore Tecnico del Comune di Macomer n. 166 del 21 aprile 2008, il Comune ha dichiarato la decadenza della concessione del diritto di superficie alla Cooperativa C.E.B. (fallita) e la conseguente estinzione del diritto di proprietà superficiaria con acquisizione in capo allo stesso Comune di Macomer anche della proprietà dei manufatti costruiti dalla C.E.B., disponendo la trascrizione in suo favore. L’Amministrazione del Fallimento della Cooperativa C.E.B. ha quindi proposto il ricorso in esame per l'annullamento della determinazione n. 166 del 21 aprile 2008, per i seguenti motivi di diritto. 1) Violazione dell'articolo 7 della legge n. 241/1990 per omessa comunicazione di avvio del procedimento. 2) Illogicità manifesta ed irragionevolezza; contraddittorietà; difetto e inidoneità dei presupposti; ingiustizia grave; sviamento di potere; carenza di motivazione. Conclude per l'accoglimento del ricorso. Si sono costituiti in giudizio l’Amministrazione comunale intimata e i controinteressati indicati in epigrafe, sostenendo l'inammissibilità e l'infondatezza nel merito del ricorso, di cui si chiede il rigetto. Con successive memorie le parti hanno approfondito le proprie argomentazioni, insistendo per le contrapposte conclusioni. Alla pubblica udienza del 9 dicembre 2009, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO Col ricorso in esame si chiede l'annullamento della determinazione n. 166 del 21/4/2008 del Direttore del Settore Tecnico del Comune di Macomer con la quale l’Amministrazione comunale ha dichiarato la decadenza della concessione del diritto di superficie alla Cooperativa C.E.B. (fallita) e la conseguente estinzione del diritto di proprietà superficiaria con acquisizione in capo allo stesso Comune di Macomer anche della proprietà dei manufatti costruiti dalla C.E.B., disponendo la trascrizione in suo favore. Parte ricorrente chiede altresì che il Tribunale, in sede di giurisdizione esclusiva, previo accertamento dell'intervenuta prescrizione, ovvero della rinuncia del Comune al diritto di avvalersi delle clausole decadenziali, dichiari l'invalidità, inefficacia ed inopponibilità al ricorrente della determinazione n. 166 del 21/4/2008; previo accertamento dell'insussistenza dei presupposti per la declaratoria di decadenza, dichiari l’invalidità ed inefficacia della stessa e, infine, ordini la cancellazione della trascrizione della determinazione n. 166/2008. Parte ricorrente chiede infine la condanna dell’Amministrazione comunale al risarcimento dei danni. Il ricorso è infondato. Il Comune di Macomer, con atto del Sindaco in data 28 gennaio 1992, ha comunicato al Curatore del fallimento C.E.B. che "Essendo venuti a conoscenza che codesto Istituto Fallimentare rivendica la titolarità della disponibilità delle unità immobiliari costruite in questo Comune per le destinatarie Cooperative Edilizie Gamma e Virgo Fidelis si ritiene di doversi rappresentare che la Cooperativa “C.E.B.” di Bonorva, costruttrice in parte di tali immobili, è incorsa nella decadenza dalla convenzione della concessione del diritto di superficie inerente a tali immobili per gravi inadempimenti di cui agli obblighi imposti dalla convenzione stessa e ciò in data anteriore alla dichiarazione di fallimento…. omissis….". Ciò stante, deve ritenersi che già nel 1992, col citato atto a firma del Sindaco, l’Amministrazione comunale di Macomer abbia comunicato alla Curatela del fallimento C.E.B. l'intervenuta decadenza - in data anteriore alla dichiarazione di fallimento - della Cooperativa C.E.B. dalla concessione del diritto di superficie in questione, per gravi inadempimenti degli obblighi imposti dalle convenzioni (convenzione repertorio n. 1358 del 30 luglio 1983, come rettificata con convenzione repertorio n. 1359 del 4 agosto 1983 e convenzione repertorio n. 1360 il 14 settembre 1983). Deve pertanto ritenersi che sarebbe stato onere della Curatela del fallimento C.E.B. di impugnare - a suo tempo - la predetta determinazione dell’Amministrazione comunale quale atto dichiarativo dell'intervenuta decadenza - in data anteriore alla dichiarazione di fallimento - della Cooperativa C.E.B. dalla concessione del diritto di superficie in questione, per gravi inadempimenti degli obblighi imposti dalle convenzioni. Si osserva infatti che i rilievi mossi dall’odierna ricorrente nel gravame in esame avverso tale atto del 1992 (genericità e indeterminatezza dei "gravi inadempimenti", omessa previa specifica contestazione di addebiti), non possono costituire motivo di radicale nullità e inesistenza dell'atto, quale manifestazione di volontà dell’Amministrazione comunale di avvalersi di tale decadenza, bensì avrebbero dovuto costituire esclusivamente motivi di diritto da porre a fondamento di una tempestiva impugnazione di tale atto, impugnazione che invece non è stata posta in essere, a suo tempo, dalla Curatela del fallimento. Le predette considerazioni risultano altresì avvalorate, tenuto conto della natura meramente dichiarativa dell'atto col quale l’Amministrazione comunale prende atto dell'intervenuta decadenza della Cooperativa dalla concessione del diritto di superficie, per gravi inadempimenti degli obblighi imposti dalla convenzione, trattandosi di atto che non ha natura costitutiva ma meramente dichiarativa di un effetto (decadenza) direttamente discendente dalla legge e dalla convenzione e che viene emanato per il solo fatto del verificarsi dell'evento che determina la decadenza medesima. Ritenuto pertanto che la decadenza operi di diritto e che l'atto dell’Amministrazione abbia carattere meramente dichiarativo e ricognitivo di un effetto legale verificatosi "ex se" e che discende direttamente dalla legge e dalla convenzione (in forza dell'articolo 35, comma 8, lett. F, della legge n. 865/71, che stabilisce espressamente che la convenzione deve prevedere “le sanzioni a carico del concessionario per l'inosservanza degli obblighi stabiliti nella convenzione ed i casi di maggior gravità in cui tale osservanza comporti la decadenza dalla concessione e la conseguente estinzione del diritto di superficie”), non può che ritenersi l'idoneità a tali fini dell'atto del Sindaco del 28 gennaio 1992, ritualmente portato a conoscenza della Curatela del fallimento. Ciò premesso, deve conseguentemente riconoscersi - avuto riguardo alla determinazione oggi impugnata n. 166 del 21/4/2008 - la sua natura meramente confermativa e applicativa di pregresse determinazioni dell’Amministrazione comunale medesima. Pur dovendosi riconoscere, come lamentato dalla ricorrente, che all'interno della complessiva vicenda in esame, l’Amministrazione comunale ha operato con rilevanti ritardi e, in varie circostanze, ha tenuto comportamenti non univoci e a volte anche ambigui (dei quali si terrà conto in sede di decisione in ordine alle spese del giudizio), non può - d'altro lato - non tenersi contro dei principi giurisprudenziali in materia, secondo cui la Pubblica amministrazione è tenuta a pronunciare la decadenza dal diritto di superficie attribuito ad una Cooperativa edilizia, allorché si realizzi una delle ipotesi previamente previste quali cause di decadenza, le quali non risultano finalizzate a soddisfare un interesse dell'Amministrazione, bensì dei soggetti destinatari dell' intervento di edilizia residenziale pubblica (cfr. TAR Liguria, Genova, I sez., n. 249 del 19 giugno 1993). Considerato altresì che, nel caso di specie, per come sopra evidenziato, risulta essere stato adottato tempestivamente dall’Amministrazione comunale un atto dichiarativo e ricognitivo dell'intervenuta decadenza della Cooperativa C.E.B. dalla concessione del diritto di superficie in questione, per gravi inadempimenti degli obblighi imposti dalle convenzioni; ritenuta altresì, avuto riguardo alla determinazione oggi impugnata n. 166 del 21/4/2008, la sua natura confermativa ed attuativa di tale pregressa determinazione del Comune; devono essere conseguentemente disattese, perché infondate, le censure mosse dalla ricorrente col gravame in esame. In particolare, risulta infondata la censura di violazione dell'articolo 7 della legge n. 241/1990 per omessa comunicazione di avvio del procedimento, in considerazione dell'esistenza della più volte richiamata nota del Sindaco del 28 gennaio 1992, nonché della conseguente natura della determinazione oggi impugnata confermativa ed attuativa di tale pregressa determinazione del Comune. Per tutte le considerazioni sopra svolte, risultano altresì infondate le ulteriori censure di illogicità manifesta, irragionevolezza, contraddittorietà, difetto e inidoneità dei presupposti, ingiustizia grave, sviamento di potere e carenza di motivazione, mosse dalla ricorrente. In particolare, sempre in considerazione della menzionata nota del Sindaco del 28 gennaio 1992, non può ritenersi intervenuta, nel caso di specie, alcuna prescrizione o rinuncia del Comune al diritto di avvalersi delle clausole decadenziali previste in convenzione, considerato che con il predetto atto il Comune ha invece tempestivamente e ritualmente manifestato la propria volontà di avvalersi di tali clausole decadenziali, adottando – appunto - il predetto atto dichiarativo e ricognitivo dell'intervenuta decadenza. Né può ritenersi che i successivi comportamenti dell’Amministrazione comunale (pur se talvolta non univoci e ambigui, per come già sopra rilevato) possano comunque comportare - come invece sostenuto dalla ricorrente - la rinuncia ad avvalersi dell'intervenuta decadenza, sia perché - come già evidenziato - la decadenza opera di diritto e l'atto dell’Amministrazione ha carattere meramente dichiarativo e ricognitivo di un effetto legale verificatosi "ex se" e che discende direttamente dalla legge e dalla convenzione (in forza dell'articolo 35, comma 8, lett. F, della legge n. 865/71), sia perché la Pubblica amministrazione è obbligata a pronunciare la decadenza dal diritto di superficie attribuito ad una Cooperativa edilizia, allorché si realizzi una delle ipotesi previamente previste quali cause di decadenza, in quanto quest'ultime non sono finalizzate a soddisfare un interesse dell'Amministrazione, bensì dei soggetti destinatari dell' intervento di edilizia residenziale pubblica, sia perché, comunque, nel caso di specie, manca qualsiasi atto espresso e univoco di rinuncia e una eventuale volontà in tal senso non può essere semplicemente ricavata indirettamente da comportamenti dell’Amministrazione comunale medesima. Non può essere altresì condiviso l'assunto della ricorrente secondo cui, nel caso di specie, non sussisterebbero i presupposti per la declaratoria di decadenza. Ribadito quanto già sopra evidenziato, secondo cui sarebbe stato onere della Curatela del fallimento di proporre, a suo tempo, tempestiva impugnazione avverso la richiamata nota del Sindaco del 28 gennaio 1992 dichiarativa e ricognitiva dell'intervenuta decadenza - in data anteriore alla dichiarazione di fallimento - della Cooperativa C.E.B. dalla concessione del diritto di superficie in questione, per gravi inadempimenti degli obblighi imposti dalle convenzioni, qualora ritenuta l’insussistenza di qualsiasi grave inadempimento imputabile alla predetta cooperativa; si osserva comunque che, alla luce degli atti difensivi e di tutta la documentazione prodotta in giudizio, deve ritenersi sufficientemente provata la sussistenza di gravi inadempimenti degli obblighi imposti dalle convenzioni imputabili alla Cooperativa C.E.B., così come correttamente e puntualmente evidenziati al punto 9 della determinazione n. 166 del 21 aprile 2008, tenuto conto, in particolare, del rilievo secondo cui la Cooperativa C.E.B. non ha pagato i residui corrispettivi nei termini e modalità stabiliti dagli articoli 5 delle concessioni amministrative, i quali prevedono espressamente che in caso di mancato pagamento anche di una sola rata il concessionario decade dal diritto di superficie, considerato che la Cooperativa "non ha mai pagato nessuna delle cinque rate annuali…". Rilevato che tale circostanza è sostanzialmente ammessa dalla stessa ricorrente, allorché, nel ricorso in esame, dà atto del "mancato pagamento di alcune rate del corrispettivo della cessione", la stessa risulta senz'altro idonea a determinare la decadenza della Cooperativa C.E.B. dalla concessione del diritto di superficie in questione, ai sensi dell'articolo 5 della convenzione n. 1358 del 30 luglio 1983 e successive convenzioni, per cui deve ritenersi legittima, anche sotto il profilo sostanziale in esame, la determinazione dell’Amministrazione comunale di dichiarare l'intervenuta decadenza della Cooperativa C.E.B., alla luce, altresì, dei già richiamati principi giurisprudenziali in materia, secondo cui la Pubblica amministrazione è tenuta a pronunciare la decadenza dal diritto di superficie attribuito ad una Cooperativa edilizia, allorché si realizzi una delle ipotesi previamente previste quali cause di decadenza, le quali non risultano finalizzate a soddisfare un interesse dell'Amministrazione, bensì dei soggetti destinatari dell' intervento di edilizia residenziale pubblica (cfr. TAR Liguria, Genova, I sez., n. 249 del 19 giugno 1993). Alla luce delle considerazioni sopra svolte, devono essere conseguentemente disattese le ulteriori richieste, avanzate col ricorso in esame, affinché il Tribunale, in sede di giurisdizione esclusiva, previo accertamento dell'intervenuta prescrizione, ovvero della rinuncia del Comune al diritto di avvalersi delle clausole decadenziali, dichiari l'invalidità, inefficacia ed inopponibilità al ricorrente della determinazione n. 166 del 21/4/2008; previo accertamento dell'insussistenza dei presupposti per la declaratoria di decadenza, dichiari l’invalidità ed inefficacia della stessa e, infine, ordini la cancellazione della trascrizione della determinazione n. 166/2008. Dal rigetto delle predette domande della ricorrente, consegue infine l'infondatezza della domanda di risarcimento del danno. Per le suesposte considerazioni, il ricorso in esame deve essere integralmente respinto perché infondato. Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio, in ragione della particolarità della vicenda e tenuto conto, in particolare, dei ritardi dell’Amministrazione comunale nell’attuazione delle proprie determinazioni, nonché dell'ambiguità di alcuni comportamenti tenuti dalla stessa all'interno della complessiva vicenda in esame. P.Q.M. respinge il ricorso indicato in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 09/12/2009 con l'intervento dei Magistrati: Rosa Maria Pia Panunzio, Presidente Francesco Scano, Consigliere Marco Lensi, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 29/12/2009