T.A.R. SARDEGNA - SEZIONE II - Sentenza 29 dicembre 2009 n. 2593 Pres. R.M.P. Panunzio; Est. M. Lensi C. R., C. A. A. e C. A. S. (avv.ti E. Pintus e L. Esposito) c/ Comune di Sassari (avv. S. Pagliazzo)

Edilizia ed urbanistica - Abusi edilizi - Ordinanza di demolizione del giudice penale - Inottemperanza - Acquisizione ipso iure dell’opera abusiva al patrimonio comunale – Non si verifica - Ragioni

In tema di abusi edilizi, il provvedimento di acquisizione dell'immobile abusivo al patrimonio comunale può legittimamente conseguire solo a seguito dell’inottemperanza all'ordinanza di demolizione adottata dall’Amministrazione comunale e non anche a seguito dell’inottemperanza all'ordine di demolizione impartito dal giudice penale

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 379 del 2007, proposto da:

C. R., C. A. A. e C. A. S., rappresentati e difesi dagli avv.ti Enrico Pintus e Luigi Esposito, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti; contro Il Comune di Sassari, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Simonetta Pagliazzo, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti; per l'annullamento della nota del 2/3/2007, prot. 15934, con la quale il Dirigente del Settore Sportello Unico e Attività Produttive del Comune di Sassari, dispone l’acquisizione al patrimonio comunale delle opere abusive realizzate dai ricorrenti, a seguito dell’inadempimento dell’ordine di demolizione contenuto nella sentenza della Corte di Appello, sez. Penale, di Sassari del 24/7/2001; dei verbali con i quali si accerta l’avvenuta inottemperanza all’ordine di demolizione; del verbale di immissione in possesso, dello stato di consistenza ivi redatto, e di ogni ulteriore atto della procedura; della nota senza protocollo del 7/7/2006, con la quale si comunica ai ricorrenti il preavviso di rigetto della domanda di condono edilizio; di ogni altro atto presupposto, inerente e conseguente; nonché, ove occorra, per l'accertamento dell'illegittimità del silenzio tenuto dal Comune di Sassari sulla domanda di condono edilizio presentata dai ricorrenti con nota prot. 80999 del 9 dicembre 2004 e per la conseguente condanna dell’Amministrazione intimata a provvedere in merito nei termini di legge; e infine per l'accertamento e la condanna del Comune di Sassari alla cancellazione della trascrizione pregiudizievole nei registri immobiliari della Conservatoria di Sassari, nel frattempo eventualmente eseguita, salva comunque la domanda di risarcimento del danno ingiusto subito e subendo dai ricorrenti, nella misura che si accerterà in corso di causa, anche in via equitativa, oltre rivalutazione ed interessi come per legge. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Sassari; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28/10/2009 il dott. Marco Lensi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Col ricorso in esame si avanzano le richieste indicate in epigrafe, rappresentando quanto segue. I ricorrenti sono proprietari, pro indiviso, di un immobile posto in agro di Sassari. Con sentenza della Corte d'Appello di Sassari del 24 luglio 2001, due degli odierni ricorrenti sono stati condannati per violazione dell'articolo 20, lettera c) della legge n. 47/1985, in merito all'immobile di cui trattasi, mentre il terzo è stato assolto. Successivamente due dei ricorrenti hanno chiesto al Comune di Sassari la sanatoria dell'immobile oggetto di abuso, con destinazione a locale per la lavorazione di piante officinali, a seguito della quale è stata rilasciata la concessione edilizia in sanatoria n. C/02/810. Nel dicembre 2004 i ricorrenti hanno presentato domanda di condono edilizio al fine di ottenere la sanatoria dell'immobile in questione per cambio di destinazione d’uso del fabbricato da laboratorio a residenza. In seno a tale procedura di condono, con nota del 7 luglio 2006, ai sensi dell'articolo 10 bis della legge n. 241/1990, il Comune di Sassari ha comunicato i motivi ostativi alla domanda di sanatoria, anticipando la successiva adozione del provvedimento finale di diniego. Infine, con l’atto del 2/3/2007, impugnato col ricorso in esame, il Comune di Sassari ha disposto l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale del bene oggetto di abuso. Col ricorso in esame si avanzano le richieste indicate in epigrafe, per i seguenti motivi di diritto. 1) Violazione dell'articolo 2 della legge n. 241/1990, dell'articolo 36 del D.P.R. n. 380/2001 e dell'articolo 35 della legge n. 47/1985; eccesso di potere per carenza ed errore nei presupposti. 2) Violazione dell'articolo 7 della legge n. 47/1985, dell'articolo 6 della legge regionale n. 23/1985 e dell'articolo 31 del D.P.R. n. 380/2001; eccesso di potere per carenza ed errore nei presupposti. 3) Violazione dell'articolo 7 della legge n. 47/1985, dell'articolo 6 della legge regionale n. 23/1985 e dell'articolo 31 del D.P.R. n. 380/2001; violazione del principio costituzionale di legalità e del principio di tipicità dell'agire amministrativo; eccesso di potere per incompetenza; violazione dell'articolo 665 del codice di procedura penale; eccesso di potere per carenza ed errore nei presupposti. 4) Violazione dell'articolo 7 della legge n. 47/1985, dell'articolo 6 della legge regionale n. 23/1985 e dell'articolo 31 del D.P.R. n. 380/2001; eccesso di potere per carenza ed errore nei presupposti; violazione dell'articolo 42 della Costituzione. 5) Violazione dell'articolo 7 della legge n. 47/1985, dell'articolo 6 della legge regionale n. 23/1985 e dell'articolo 31 del D.P.R. n. 380/2001; eccesso di potere per contraddittorietà e carenza istruttoria. 6) Violazione dell'articolo 31 della legge n. 47/1985, dell'articolo 3 della legge n. 241/1990; eccesso di potere per carenza istruttoria. Concludono per l'accoglimento del ricorso. Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata, sostenendo l'inammissibilità e l'infondatezza nel merito del ricorso, di cui si chiede il rigetto. Con successive memorie le parti hanno approfondito le proprie argomentazioni, insistendo per le contrapposte conclusioni. Alla pubblica udienza del 28 ottobre 2009, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO Col ricorso in esame si chiede l'annullamento della nota del 2/3/2007, prot. 15934, con la quale il Dirigente del Settore Sportello Unico e Attività Produttive del Comune di Sassari, dispone l’acquisizione al patrimonio comunale delle opere abusive realizzate dai ricorrenti, a seguito dell’inadempimento dell’ordine di demolizione contenuto nella sentenza della Corte di Appello, sez. Penale, di Sassari del 24/7/2001; dei verbali con i quali si accerta l’avvenuta inottemperanza all’ordine di demolizione; del verbale di immissione in possesso, dello stato di consistenza ivi redatto, e di ogni ulteriore atto della procedura; della nota senza protocollo del 7/7/2006, con la quale si comunica ai ricorrenti il preavviso di rigetto della domanda di condono edilizio; di ogni altro atto presupposto, inerente e conseguente. I ricorrenti chiedono altresì - ove occorra - l'accertamento dell'illegittimità del silenzio tenuto dal Comune di Sassari sulla domanda di condono edilizio presentata dai ricorrenti medesimi con nota prot. 80999 del 9 dicembre 2004 e la conseguente condanna dell’Amministrazione intimata a provvedere in merito nei termini di legge. I ricorrenti chiedono l'accertamento e la condanna del Comune di Sassari alla cancellazione della trascrizione pregiudizievole nei registri immobiliari della Conservatoria di Sassari, nel frattempo eventualmente eseguita. Si chiede infine la condanna del Comune resistente al risarcimento del danno ingiusto subito e subendo dai ricorrenti, nella misura che si accerterà in corso di causa, anche in via equitativa, oltre rivalutazione ed interessi come per legge. Il ricorso in esame - nella parte in cui si chiede l'annullamento del provvedimento prot. 15934 del 2/3/2007, con il quale il Dirigente del Settore Sportello Unico e Attività Produttive del Comune di Sassari, dispone l’acquisizione al patrimonio comunale delle opere abusive realizzate dai ricorrenti, a seguito dell’inadempimento dell’ordine di demolizione contenuto nella sentenza della Corte di Appello, sez. Penale, di Sassari del 24/7/2001 - deve essere accolto, stante la fondatezza delle censure mosse dai ricorrenti, secondo cui il provvedimento di acquisizione dell'immobile abusivo al patrimonio comunale può legittimamente conseguire solo a seguito dell’inottemperanza all'ordinanza di demolizione adottata dall’Amministrazione comunale all'interno del procedimento di sua specifica competenza, volto a verificare la sussistenza dei presupposti per il rilascio (o meno) della concessione edilizia in sanatoria e non anche a seguito dell’inottemperanza all'ordine di demolizione impartito dal Giudice Penale, trattandosi di procedimenti distinti e concorrenti. Come già evidenziato in sede cautelare, con l'ordinanza n. 206 del 17 maggio 2007, devono trovare applicazione, anche nel caso di specie, i principi secondo cui il Giudice Penale che impartisce l'ordine di demolizione delle opere abusive (che per giurisprudenza costante è sanzione di natura amministrativa) non può affidarne l'esecuzione al dirigente, il quale non può pertanto essere indicato come il soggetto incaricato dell'esecuzione dell'ordine di demolizione emanato in sede giurisdizionale, sia perché, ai fini dell'esecuzione delle sentenze del Giudice Penale, sussiste la competenza istituzionale del Pubblico Ministero, stabilita in via generale dall'articolo 655 del codice di procedura penale, sia perché il dirigente è titolare, in materia urbanistica, di una propria competenza amministrativa concorrente, in forza della quale può procedere direttamente ad ordinare la demolizione delle opere abusive e al ripristino dello stato dei luoghi (cfr. Cassazione Penale, Sezione III, n. 9139 del 07/07/2000). Per le suesposte considerazioni, stante la fondatezza delle censure in tal senso avanzate dai ricorrenti ed assorbito ogni ulteriore motivo, il ricorso, in tale parte, deve essere accolto, con conseguente annullamento dell'impugnato provvedimento prot. 15934 del 2 marzo 2007. Dall'annullamento di tale provvedimento di acquisizione al patrimonio comunale delle opere abusive in questione consegue l'obbligo del Comune di Sassari di provvedere alla cancellazione della trascrizione pregiudizievole nei registri immobiliari della Conservatoria di Sassari, nel frattempo eventualmente eseguita. Inammissibile risulta il ricorso in esame nella parte in cui si chiede l'annullamento della nota senza protocollo del 7/7/2006, con la quale si comunica ai ricorrenti il preavviso di rigetto della domanda di condono edilizio, trattandosi di mero atto endoprocedimentale, non autonomamente impugnabile. Inammissibile risulta altresì il ricorso nella parte in cui si chiede - ove occorra - l'accertamento dell'illegittimità del silenzio tenuto dal Comune di Sassari sulla domanda di condono edilizio presentata dai ricorrenti medesimi con nota prot. 80999 del 9 dicembre 2004 e la conseguente condanna dell’Amministrazione intimata a provvedere in merito nei termini di legge, non essendo consentito il cumulo nel medesimo ricorso di domande impugnatorie con la domanda di accertamento dell'illegittimità del silenzio della pubblica amministrazione, trattandosi di azioni soggette a riti processuali differenti e distinti (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 06 settembre 2006, n. 5150; T.A.R. Veneto, Venezia, sez. II, 20 settembre 2005, n. 3543; Consiglio Stato, sez. IV, 23 aprile 2004, n. 2385). Nel caso di specie, il ricorso in esame non è stato dichiarato inammissibile nella sua globalità e ha seguito il rito ordinario, essendo stata ritenuta ammissibile la domanda di annullamento del provvedimento di acquisizione al patrimonio comunale delle opere abusive, considerato che la domanda di accertamento dell'illegittimità del silenzio è stata avanzata in via eventuale (i ricorrenti chiedono - ove occorra - l'accertamento dell'illegittimità del silenzio). Inammissibile per genericità risulta infine la domanda di risarcimento del danno, così come formulata nel ricorso. Stante la parziale reciproca soccombenza, devono essere integralmente compensate tra le parti le spese del giudizio. P.Q.M. definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, in parte lo accoglie e, per l'effetto, annulla l'impugnato provvedimento prot. 15934 del 2 marzo 2007 e, nella restante parte, lo dichiara inammissibile. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 28/10/2009 con l'intervento dei Magistrati: Rosa Maria Pia Panunzio, Presidente Francesco Scano, Consigliere Marco Lensi, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 29/12/2009