CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 20 ottobre 2010 n. 7573 Pres. G.Cirillo Est. A.Scola Soteco s.r.l. (G. Tagliatela) C/ Aceagas (Avv. Paolo Pavarin)

Contratti della P.A.- Appalti- ATI- Requisiti minimi- Incremento del quinto- Presupposti- Possesso soglia minima 20% -Necessità

È illegittima l’ammissione di un ATI che possegga i requisiti minimi di partecipazione solo in caso di incremento del quinto ex art.3 D.P.R. 34/2000, infatti in base all’art. 95, comma 2, d.P.R. n. 554/1999, regolante il rapporto percentuale intercorrente, in sede di qualificazione, tra imprese mandanti ed impresa mandataria, l’associazione risulta validamente costituita se la mandataria possiede almeno il 40% dell’importo complessivo dell’appalto e le mandanti almeno il 10%, ma detta soglia minima deve sussistere a prescindere dal beneficio dell’incremento del quinto, che è utilizzabile solo subordinatamente al possesso dell’iscrizione pari ad almeno il 20% dell’importo posto a base dell’appalto, per eseguire lavori di categoria superiore a quella posseduta (Fattispecie antecedente all’emanazione del Codice dei contratti pubblici)

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso r.g.n. 988/2010, proposto da: Soteco s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Giovanni Taglialatela, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Castrense, 7; contro Aceagas (già Azienda Piovese Gestione Acque), in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Paolo Pavarin, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Candido Di Gioia, in Roma, piazza Giuseppe Mazzini, 27; Geco s.r.l., in proprio e quale mandataria A.t.i., A.t.i. - Pepe Antonio, A.t.i. - Teknoindustriale s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, n.c.; per la riforma della sentenza del T.a.r. Veneto, Venezia, sezione I, n. 02961/2009, resa tra le parti e concernente l’affidamento di lavori di adeguamento d’impianti di depurazione. Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati; visto l'atto di costituzione in giudizio di Aceagas; visti tutti gli atti e le memorie di causa; relatore, nell'udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2010, il Consigliere di Stato Aldo SCOLA ed uditi, per le parti, gli avv.ti Monica Taglialatela, per delega di Giovanni Taglialatela, e Pavarin; ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue. FATTO A) - Con deliberazione n. 03/22/14 del 24.10.2003, il Consiglio di amministrazione dell’Azienda piovese gestione acque approvava il progetto definitivo per “L’adeguamento degli impianti di depurazione minori” e, con bando di gara n. 7/2003, indiceva pubblico incanto, ai sensi della legge n. 109/94, per l’aggiudicazione dei lavori per un importo a base d’asta di € 1.311.623,77, oltre ad i.v.a.. In ragione della natura dei lavori da eseguire, veniva individuata dal bando quale categoria prevalente da possedere, ai fini dell’ammissione, la OS22 “Impianti di depurazione” per un importo corrispondente alla classifica IV (fino ad € 2.582.284,00). Alla gara partecipava l’originaria ricorrente, la quale si classificava al secondo posto nella graduatoria finale, che vedeva primo classificato il costituendo R.t.i. fra Geco s.r.l. – Pepe Antonio – Teknoindustriale s.r.l., cui di conseguenza veniva aggiudicato l’appalto. Veniva impugnato il verbale del Consiglio di amministrazione n. 8 del 22.4.2004, con cui era stato definitivamente aggiudicato l’appalto dei lavori di “adeguamento degli impianti di depurazione minori” alla predetta costituenda A.t.i.; con i motivi aggiunti successivamente notificati, veniva chiesto il riconoscimento del diritto al risarcimento dei danni subìti per effetto degli atti impugnati: la società interessata denunciava l’illegittimità dell’aggiudicazione provvisoria e, quindi, definitiva, disposta a favore del R.t.i. controinteressato, che non avrebbe potuto partecipare alla gara, poiché carente delle qualificazioni necessarie richieste dal bando. Invero, come peraltro rilevato già in corso di gara, la capogruppo Geco non sarebbe stata in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti dal bando, nella misura percentuale della propria partecipazione al raggruppamento (pari al 40%), così come previsto in via generale, per i raggruppamenti temporanei di imprese orizzontali, dall’art. 95, d.P.R. n. 554/1999 (40% mandataria, 10% mandanti). Infatti, la Geco s.r.l., società capogruppo mandataria del costituendo R.t.i., risultava in possesso di un certificato SOA attestante l’iscrizione alla categoria OS22 per la seconda classifica (fino ad € 516.457), mentre, proprio in ragione del ruolo di mandataria, avrebbe dovuto essere in possesso dell’iscrizione almeno per la classifica III, onde coprire il 40% dell’importo a base d’asta (pari ad € 524.649). Detta carenza di requisiti era stata superata dalla commissione di gara, la quale aveva ritenuto di ammettere il raggruppamento facendo applicazione del beneficio del cd. incremento del quinto, così come previsto dall’art. 3, comma 2, d.P.R. n. 34/2000, così consentendo - per effetto dell’incremento del 20% dell’ammontare corrispondente alla classifica posseduta - alla controinteressata Geco di raggiungere l’importo richiesto, in ragione della percentuale di partecipazione al raggruppamento. B) - Ritenendo illegittimi l’operato della commissione e la disposta ammissione alla gara della Geco e del costituendo raggruppamento, del quale sarebbe stata capogruppo, la società So.T.Eco aveva chiesto l’annullamento degli atti impugnati, ritenuti illegittimi per violazione del bando di gara, eccesso di potere da parte della commissione di gara, violazione di legge in rapporto all’art. 95, d.P.R. n. 554/1999, ed errata applicazione dell’art. 3, d.P.R. n. 34/2000. Veniva, dunque, denunciata l’illegittima ammissione alla gara del costituendo R.t.i., facente capo alla società Geco, non possedendo quest’ultima i requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari richiesti nei limiti della percentuale della propria partecipazione all’A.t.i. (40%). Oggettiva era apparsa, infatti, la carenza di requisiti in capo alla società Geco, che aveva documentato il possesso dell’iscrizione alla categoria OS22 per la qualifica II (fino ad € 516.457), inferiore all’importo di € 524.649, necessario per raggiungere la quota di partecipazione al raggruppamento, pari al 40% dell’intero valore dei lavori da fare. La decisione assunta dalla commissione, al fine di superare tale carenza, di incrementare di un quinto la classifica posseduta, in applicazione del disposto dell’art. 3, d.P.R. 34/2000, non sarebbe stata tuttavia ammissibile, secondo l’originaria ricorrente, attesa la diversa funzione della disciplina di cui all’art. 95, d.P.R. n. 554/1999, ed all’art. 3, d.P.R. n. 34/2000. Osservava essa che, mentre in base all’art. 95, si erano stabiliti i requisiti per la partecipazione alle gare delle associazioni temporanee di imprese, con la specifica indicazione delle percentuali minime al fine della qualificazione, in caso di raggruppamenti orizzontali (40% mandataria, 10% mandanti), il disposto di cui all’art. 3 era, invece, rivolto a disciplinare le categorie di qualificazione e le relative classifiche, nonché le condizioni per le quali le imprese potevano godere del beneficio dell’incremento del quinto, con cui eseguire anche lavori di categoria di poco superiore a quelle posseduta. Se, quindi, era consentito alle imprese, singole od associate, di prendere parte alle pubbliche gare, eseguendo le relative opere pur essendo in possesso dell’iscrizione per un importo leggermente inferiore a quello dei lavori a base d’asta, usufruendo dell’incremento del quinto, detto beneficio non era utilizzabile al diverso scopo di accumulare i requisiti minimi richiesti per l’ammissione alla gara. Nel caso della controinteressata Geco e del raggruppamento ad essa facente capo, il raggiungimento dei requisiti minimi per poter partecipare sarebbe stato illegittimamente ottenuto facendo applicazione della previsione di cui all’art. 3, sebbene diversi fossero la funzione e lo scopo del beneficio ivi previsto. C) - Si costituivano in giudizio sia la p.a. intimata che la controinteressata Geco (eccepita preliminarmente da parte della Geco l’inammissibilità del ricorso, in quanto notificato soltanto all’impresa capogruppo del raggruppamento aggiudicatario), contestando nel merito le argomentazioni dedotte a fondamento della richiesta di annullamento della disposta aggiudicazione della gara al R.t.i. Geco s.r.l. – Pepe Antonio – Teknoindustriale s.r.l. e concludendo per il rigetto del ricorso e della contestuale richiesta cautelare che, con ordinanza n. 612/2004, veniva respinta. Successivamente, attesa l’impossibilità di conseguire, all’esito del giudizio di merito, una reintegrazione in forma specifica, la parte originaria ricorrente provvedeva a depositare motivi aggiunti, debitamente notificati, ad integrazione del contraddittorio, anche alle altre componenti del raggruppamento aggiudicatario, con i quali, ribadite le argomentazioni di merito già dedotte, veniva avanzata richiesta di risarcimento per equivalente dei danni patiti. Con memorie conclusive, depositate in previsione dell’udienza di merito, le parti provvedevano a ribadire le rispettive argomentazioni difensive. D) - I primi giudici accoglievano il ricorso solo per la parte caducatoria, con sentenza n. 2961/2009, prontamente impugnata dalla parte originaria ricorrente, per detto profilo soccombente in prime cure, limitatamente alla domanda risarcitoria ed alla immotivatamente disposta compensazione (per la ritenuta parziale soccombenza reciproca) delle spese processuali (in violazione degli artt. 92, c.p.c., e 26, legge n. 1034/1971), lamentando l’omessa valutazione dei requisiti oggettivi e del comportamento delle parti, nonché la contraddittoria motivazione e l’evidente responsabilità della stazione appaltante, in rapporto a norme recenti (anni 1999 e 2000) ed in assenza di questioni opinabili o di dubbia interpretazione (anche sotto il profilo della possibile incostituzionalità), come pure di contrasti giurisprudenziali (malgrado il rigetto della domanda cautelare e l’accoglimento del ricorso nel merito), ed in presenza di un palese nesso di causalità fra il non scusabile comportamento della p.a. ed il danno arrecato anche all’immagine ed alle chances della ditta interessata, attuale appellante. L’appellata Acegas si costituiva in giudizio e resisteva al gravame con argomentazioni di segno opposto rispetto a quelle sopra riportate, proponendo appello incidentale quanto al capo di sentenza annullante, senza specifica motivazione, il verbale del Consiglio d’amministrazione A.P.G.A. n. 8/2004, recante la definitiva aggiudicazione dell’appalto in questione all’A.t.i. Geco s.r.l. – Pepe Antonio – Teknoindustriale s.r.l., nonché a quello compensante le spese del giudizio di primo grado. Con apposita memoria conclusiva, l’appellante principale eccepiva l’irricevibilità per tardiva notificazione (09 aprile 2010) dell’appello incidentaleproprio (da farsi nei trenta giorni - termine perentorio dimezzato - successivi al termine assegnato per il deposito di quello principale: v. art. 37, r.d. n. 1054/1924; artt. 23-bis e 28, legge n. 1034/1971; infine, art. 327, c.p.c.), nonché l’inammissibilità del medesimo per tardivo deposito (effettuato il 16 aprile 2010 ed il 26 aprile 2010). Con sua memoria finale l’Acegas riassumeva le proprie argomentazioni difensive, più sopra già poste in evidenza. All’esito della pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione. DIRITTO L’appello è infondato e va respinto per le ragioni che seguono, opportunamente esposte in rapporto alle argomentazioni che hanno indotto i primi giudici ad accogliere il ricorso demolitorio di primo grado. I) - La So.T.Eco. s.r.l. lamentava l’illegittimità della disposta aggiudicazione dell’appalto dei lavori di adeguamento degli impianti di depurazione minori, indetto dall’A.P.G.A. – Azienda Piovese Gestione Acque, a favore del raggruppamento temporaneo di imprese, di tipo orizzontale, costituito da Geco s.r.l. – Pepe Antonio – Teknoindustriale s.r.l. per la violazione del bando di gara circa il possesso da parte delle partecipanti dei requisiti minimi di qualificazione, in virtù dell’errata applicazione del disposto di cui all’art. 95, d.P.R. n. 554/1999, combinato con l’art. 3, d.P.R. n. 34/2000, avendo la stazione appaltante disposto illegittimamente l’ammissione alla gara del R.t.i. poi classificatosi al primo posto della graduatoria finale, pur in assenza dei requisiti minimi di partecipazione, come richiesto dal bando, in applicazione delle norme di legge ivi richiamate. La società mandataria Geco, invero, non era risultata in possesso del 40% dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara, necessari al fine dell’ammissione del raggruppamento ad essa facente capo, così come previsti dall’art. 95, comma 2, d.P.R. n. 554/999 in caso di raggruppamenti di tipo orizzontale. Illegittimamente tale carenza – oggettivamente riscontrabile – era stata superata con il ricorso al beneficio dell’incremento del quinto, ai sensi del secondo comma dell’art. 3, d.P.R. n. 34/2000, consentendo alla mandataria di colmare la minore iscrizione posseduta e raggiungere così la quota minima richiesta per l’ammissione alla gara. Preliminarmente e correttamente il T.a.r. respingeva l’eccezione di inammissibilità del ricorso, per la mancata notificazione dell’atto introduttivo del giudizio alle altre componenti il raggruppamento aggiudicatario: in caso d’impugnativa dell’atto di aggiudicazione di un contratto a favore di una associazione temporanea di imprese, l’onere di notificazione al controinteressato doveva intendersi assolto con la notificazione alla sola società mandataria, quale punto di riferimento unitario del costituendo raggruppamento, idoneo come tale, grazie allo speciale potere di rappresentanza attribuito alla capogruppo, a rendere operativa l’instaurazione del giudizio nei confronti di tutte le imprese associate. II) - Il Tribunale riteneva poi di dover rivedere il giudizio inizialmente espresso al riguardo, a seguito di sommaria delibazione, in sede cautelare, tenuto conto della portata precettiva e delle diverse finalità riconducibili alla due disposizioni normative invocate, alla stregua, peraltro, dei più recenti orientamenti giurisprudenziali e dello stesso indirizzo formulato al riguardo dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, non risultando corretto permettere il raggiungimento, da parte della società mandataria, dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, nella misura richiesta ex art. 95, pari al 40% dell’importo a base di gara, mediante il beneficio dell’incremento del quinto, come disciplinato dall’art. 3, comma 2, d.P.R. n. 34/2000. L’art. 95, regolando i requisiti minimi per la partecipazione delle singole componenti dell’A.t.i. in relazione all’importo posto a base di gara, si riferiva invero alla soglia di qualificazione derivante dalla classifica d’iscrizione posseduta, non già al diverso profilo attinente all’entità quantitativa dei lavori realizzabili attraverso il beneficio dell’incremento del quinto. Le due normative non erano sovrapponibili, essendo la prima rivolta ad assicurare che le imprese partecipanti - sia singolarmente che in forma raggruppata, ovviamente in proporzione alla percentuale di partecipazione - possedessero i requisiti minimi richiesti dal bando in relazione all’importo complessivo dell’appalto; pertanto, anche nell’ipotesi di raggruppamenti temporanei, ciascuna impresa partecipante avrebbe dovuto possedere i requisiti minimi per essere ammessa: la qualificazione alla gara sarebbe stata, quindi, possibile solo se ciascuna impresa raggruppata, nei limiti percentuali previsti, fosse stata in grado di dimostrare per tale percentuale il possesso dei requisiti minimi previsti dal bando. Sotto altro profilo, avrebbe potuto riscontrarsi la possibilità che le ditte, una volta qualificate ai sensi dell’art. 95, potessero eseguire, grazie al beneficio dell’incremento del quinto (conseguibile soltanto in presenza di determinate condizioni, come il possesso di un’iscrizione corrispondente almeno al 20% dell’importo dell’appalto), lavori di categoria superiore a quella posseduta. III) - In base all’art. 95, comma 2, d.P.R. n. 554/1999, regolante il rapporto percentuale intercorrente, in sede di qualificazione, tra imprese mandanti ed impresa mandataria, l’associazione risultava validamente costituita ed avrebbe potuto essere ammessa se la mandataria avesse posseduto almeno il 40% dell’importo complessivo dell’appalto e le mandanti almeno il 10%, ma detta soglia minima ai fini della qualificazione avrebbe dovuto sussistere a prescindere dal beneficio dell’incremento del quinto, di cui al secondo comma dell’art. 3, d.P.R. 34/2000: benefico utilizzabile subordinatamente al possesso dell’iscrizione pari ad almeno il 20% dell’importo posto a base dell’appalto, per eseguire lavori di categoria superiore a quella posseduta (possibilità riconoscibile anche alle imprese concorrenti singolarmente). Donde l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante che, con un’interpretazione contemplante l’integrazione delle due normative e consentendo il raggiungimento dei requisiti minimi di partecipazione mediante l’incremento del quinto, aveva ammesso alla gara la controinteressata Geco ed il raggruppamento ad essa facente capo, pur difettando in capo alla mandataria il possesso di una categoria di iscrizione corrispondente al 40% dell’importo a base di gara. IV) - Alla luce di tali risultanze e delle evidenziate oscillazioni interpretative veniva, quindi, correttamente respinta la richiesta di risarcimento dei danni subìti per effetto degli atti illegittimamente assunti dalla p.a., risarcimento che, per espresso riconoscimento della parte attuale appellante, viene rivendicato soltanto per equivalente, essendo ormai intervenuta l’esecuzione dei lavori affidati all’aggiudicataria: domanda da respingersi anche in appello, non essendo ravvisabili gli elementi dell’illecito, in particolare, il presupposto della colpa della p.a. procedente. Invero, all’epoca in cui si sono svolti i fatti non esisteva un univoco orientamento interpretativo in merito alla possibilità di ricorrere al beneficio dell’incremento del quinto, onde raggiungere i requisiti minimi per l’ammissione alla gara. La questione risultava opinabile e di non univoca interpretazione, se non addirittura di segno opposto a quello successivamente ritenuto, tanto da far ritenere plausibile la soluzione seguita dalla stazione appaltante (e seguita anche dal Tribunale in sede cautelare), benché successivamente chiarita e modificata sia dalla giurisprudenza che dalla stessa Autorità di vigilanza. Il comportamento dell’amministrazione non poteva, quindi, definirsi inescusabile e pertanto non poteva essere individuato il profilo della colpa, sulla cui sussistenza si deve fondare la responsabilità per i danni lamentati. V) - Per dette ragioni, quindi, la richiesta di risarcimento danni, avanzata in sede di motivi aggiunti, non poteva trovare accoglimento in prime cure, malgrado l’accoglimento del ricorso nella sua parte demolitoria, trattandosi di profili distinti e separati (cfr. C.S., sezione IV, dec. n. 2435/2009 e dec. n. 478/2005), sfociati in decisioni contrapposte, che ben potevano legittimare una compensazione delle spese e degli onorari di primo grado, come si desume univocamente da un’attenta lettura della pronuncia impugnata: orientamento che il collegio ritiene di dover seguire anche quanto al giudizio di seconda istanza, tenuto pure conto della natura della vertenza e del reciproco comportamento processuale delle parti costituite in giudizio. Conclusivamente, l’appello principale va respinto, mentre quello incidentale della Aceagas risulta correlativamente divenuto improcedibile (con salvezza dell’impugnata sentenza), donde l’insussistente necessità di esaminarne i pur dedotti profili d’irricevibilità e d’inammissibilità, a spese ed onorari interamente compensati per giusti motivi tra le parti costituite nel giudizio di secondo grado. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) respinge l’appello principale e dichiara improcedibile quello incidentale. Compensa integralmente le spese e gli onorari del giudizio di secondo grado tra le parti ivi costituite. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2010, con l'intervento dei giudici: Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente FF Marco Lipari, Consigliere Aldo Scola, Consigliere, Estensore Francesco Caringella, Consigliere Roberto Chieppa, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 20/10/2010