CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 13 ottobre 2010 n. 7460 Pres.Trovato Est. Capuzzi Impresa di costruzioni Offreda s.n.c. (Avv. L.M. D’Angiolella) C/ Comune di Alvignano (AVV: A. Palma)

1. Contratti della P.A.– Gare -Aggiudicazione provvisoria- Revoca- Comunicazione avvio procedimento –Obbligo -Non sussiste- Ragioni

2. Contratti della P.A.– Gare -Ati-Referenze bancarie- Presentazione da ciascuna associata- Obbligo- Non sussiste.

1. L'aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, inserendosi nell'ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario ma non decisivo atteso che la definitiva individuazione del concorrente cui affidare l'appalto risulta cristallizzata soltanto con l'aggiudicazione definitiva. Pertanto, in caso di revoca dell’aggiudicazione provvisoria, versandosi ancora nell'unico procedimento iniziato con l'istanza di partecipazione alla gara e vantando in tal caso l'aggiudicatario provvisorio solo una aspettativa alla conclusione del procedimento, non si impone la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento.

2. Non è esclusa dalla gara l’ATI che presenti nel complesso due referenze bancarie, non occorrendo che le referenze debbano essere presentate da ciascuna componente dell’ATI.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente DECISIONE Sul ricorso numero di registro generale 2627 del 2010, proposto da: Impresa di Costruzioni Offreda s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Luigi M. D'Angiolella, con domicilio eletto nel suo studio in Roma, via Michele Mercati, 51; contro Comune di Alvignano in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Palma, con domicilio eletto nel suo studio in Roma, via Ennio Quirino Visconti, 99; nei confronti di De.pi. di della Pietra Giuseppe in persona del legale rappresentante pro tempore in proprio e quale Capogruppo Mandataria ati, con Pro. Cost., in persona del legale rappresentante pro tempore , costituita in proprio e quale mandante dell’ATI , rappresentate e difese dagli avv. Francesco Casertano e Gabriele Casertano, con domicilio eletto presso Emilio Iacobelli in Roma, via Panama, 74; per la riforma della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI SEZIONE VIII n. 1790/2010,concernente AFFIDAMENTO LAVORI PER AMPLIAMENTO CIMITERO COMUNALE . Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Alvignano e di De.pi di della Pietra Giuseppe in proprio e quale Capogruppo Mandataria ati con – Pro. cost. srl a costituita in proprio e quale mandante dell’ATI; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 luglio 2010 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati D'Angiolella e Casertano; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO La ditta Offreda, premesso di aver partecipato alla procedura d’appalto per la concessione di progettazione, costruzione e gestione, ex art. 143 D. Lgs. n. 163/2006, del Cimitero Comunale, indetta dal Comune di Alvignano ed essersi classificata inizialmente al primo posto con aggiudicazione provvisoria in proprio favore, impugnava avanti al TAR Campania sia l’aggiudicazione definitiva disposta, a seguito della propria esclusione dalla gara de qua, in favore della controinteressata, sia la regolarità dell’intera procedura di gara, di cui chiedeva in subordine la radicale caducazione. Si costituivano l’amministrazione comunale e l’Ati controinteressata, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso. Il Tar Campania, sede di Napoli rigettava il ricorso con la sentenza n.1790 del 2010. Ha interposto appello la società Offreda deducendo plurimi motivi di erroneità della sentenza e chiedendone la sua integrale riforma. Si sono costituiti in appello il Comune di Alvignano e le società in ATI De. Pi e Pro. Cost. s.r.l.chiedendo il rigetto dell’appello. Sono state depositate memorie difensive. All’udienza del 6 luglio 2010 la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO 1. L’appello non merita accoglimento. La Sezione ritiene di mantenere l’ordine logico seguito dal Tar Campania che ha esaminato in via prioritaria le doglianze avverso il provvedimento di esclusione della appellante e successivamente esaminato le doglianze dirette a contestare la aggiudicazione della gara alla appellata al fine di una integrale rinnovazione della procedura. 1.1. Il primo motivo di esclusione della Impresa Offreda concerne la difformità tra l’offerta economica dalla stessa presentata, il cui “piano economico-finanziario” risulta asseverato con sottoscrizione resa da una persona fisica (revisore contabile), e la relativa prescrizione della lex specialis di gara (punto 12 q del bando) che, nel prescrivere l’obbligo di asseverare il piano economico-finanziario, individuava, come unici soggetti a tal fine abilitati, gli istituti di credito, le società di servizi costituiti da istituti di credito e le società di revisione ex art. 1 L. 1966/39. Le argomentazioni del Tar, censurate dalla appellante, devono essere confermate. Ha rilevato il Tar che, nello specifico assetto disciplinatore della gara, la riscontrata difformità si presentava come ostativa all’ammissione in gara di un’offerta in evidente contrasto con una puntuale e perentoria prescrizione della lex specialis, tanto più tenuto conto che la previsione non si presentava affatto irragionevole in quanto correlata alla necessità sostanziale di una maggiore certezza in ordine alla sostenibilità dei profili economico-finanziari connessi all’offerta, la quale assume una specifica e concreta rilevanza nella procedura in esame, trattandosi di appalto in concessione (art. 142, comma 1, d. lgs. 163/2006). 2. Quanto alle problematiche connesse alla esistenza del “Fosso Starza” ed alla conseguente necessità di una previsione progettuale che rispettasse i vincoli di distanza, deve condividersi l’assunto del Tar che non ricorreva nel caso di specie la situazione di oggettiva erroneità in sede di progettazione preliminare da parte della amministrazione comunale, tale da comportare la necessaria caducazione dell’intera procedura in quanto il fosso in questione, nella sua esistenza fisica, risultava menzionato nel progetto preliminare approvato dalla amministrazione ed era posto a base della relativa procedura concorsuale (cfr. planimetria dell’area di intervento e relazione tecnico-illustrativa al progetto preliminare). Con l’effetto che era onere della concorrente, in sede di elaborazione dell’offerta relativa al progetto definitivo, (nella proposta migliorativa la appellante fa espresso richiamo al “rifacimento alveo lato sx del fosso Starza”), svilupparne sul piano elaborativo i relativi riflessi in ordine alla previsione di fasce di rispetto e distanze minime dai corsi d’acqua. Peraltro la ricorrente attestava la conoscenza specifica di tale fosso in ragione sia dell’attività da quest’ultima svolta preliminarmente alla presentazione della propria offerta (sopralluogo sulle aree di esecuzione dei lavori ed espressa presa di cognizione del progetto preliminare), sia dei contenuti dell’offerta medesima con specifico rilievo ai presupposti descrittivi della propria offerta migliorativa. In sostanza la appellante ha attestato la conoscenza del sito dell’intervento e del progetto preliminare con la ovvia conseguenza che non poteva non rispettare le distanze legali dal Fosso . Senonchè in sede di progettazione definitiva non teneva conto del cennato vincolo di rispetto e quindi inseriva illegittimamente un numero maggiore di manufatti, con l’effetto che così operando modificava anche le condizioni di redditività dell’intervento con implementazione dei manufatti da gestire, falsando quindi le conclusioni del piano economico finanziario in relazione al rientro economico della operazione. 3. Infondate sono le censure di ordine procedimentale sostenute dalla appellante. La appellante rileva che: - il Responsabile dell’Ufficio Tecnico Comunale, tra l’altro nominato anche RUP, illegittimamente avrebbe riaperto le operazioni di gara conclusesi con il verbale della Commissione n.4 del 17.4.2009 con l’aggiudicazione a favore della medesima appellante; - il citato funzionario avrebbe richiesto tardivamente, rispetto alla redazione del progetto preliminare, al Genio Civile ed al Consorzio di Bonifica del Sannio Alifano, chiarimenti in ordine alle eventuali distanze da rispettare in virtù dell’adiacenza del “Vallone Starza”; - si sarebbe dovuto comunicare comunque ai partecipanti l’avvio del procedimento di riesame degli atti di gara al fine di consentire agli stessi di intervenire nella relativa procedura; - tale procedura comunque doveva considerarsi viziata perché solo dall’esame della determina n. 148 del 23.7.2009 la ricorrente avrebbe appreso della nuova aggiudicazione intervenuta a favore della appellata; - vi sarebbe infine la violazione degli artt. 14 relativo alla conferenza dei servizi e 17 afferente la validazione del progetto esecutivo della legge n. 241 del 1990. 4. Va sottolineato che l’attività del Responsabile dell’U.T.C. ha trovato spunto dal fatto che delle tre concorrenti, due avevano previsto nella propria progettazione la realizzazione di una fascia di rispetto del Fosso Starza, mentre la odierna appellante, pur conoscendo la esistenza del citato Fosso, non si era adeguata ad esso in sede di predisposizione della offerta. Al riguardo si ribadisce che la appellante aveva dichiarato di essersi recata sul luogo di esecuzione dei lavori, di avere effettuato il sopralluogo sulle aree e di avere preso cognizione del progetto preliminare che aveva utilizzato (senza riserve) per presentare la propria offerta, progetto che contemplava la indicazione del Fosso di talchè era preciso onere della appellante di prevedere una fascia di rispetto secondo le vigenti disposizioni in materia di distanze minime dai corsi d’acqua. Ne discende la infondatezza delle argomentazioni della appellante in ordine alla necessità di indire una conferenza di servizi per procedere alla modifica del progetto di gara, nonché la insussistenza del connesso vizio di incompetenza del RUP in quanto progettista. Sotto tale profilo, come rilevato dal Tar, non ricorreva una situazione di incompatibilità tanto più che la progettazione preliminare elaborata dall’UTC era stata approvata dall’Ente legittimando con delibera di G.C. n.43 del 25.3.2008 l’operato del personale preposto a tale attività . 5. Infondata è la censura di mancata comunicazione di avvio del procedimento volto all’annullamento della aggiudicazione provvisoria. E’ sufficiente al riguardo ricordare che l'aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, inserendosi nell'ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario ma non decisivo atteso che la definitiva individuazione del concorrente cui affidare l'appalto risulta cristallizzata soltanto con l'aggiudicazione definitiva. Pertanto, come rilevato anche di recente dalla giurisprudenza della Sezione, versandosi ancora nell'unico procedimento iniziato con l'istanza di partecipazione alla gara e vantando in tal caso l'aggiudicatario provvisorio solo una aspettativa alla conclusione del procedimento, non si impone la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela (Cons. Stato , Sez. V, 23 giugno 2010 , n. 3966). 6. La appellante assume che la aggiudicataria in ogni caso andava esclusa dalla gara: a) non avendo specificato nel contratto di associazione se trattavasi di ati orizzontale o verticale; b) non possedendo la società Pro.Cost. i requisiti di copertura economica; c) non possedendo le due imprese aderenti all’ati i requisiti di cui alla legge n.46 del 1990; d) non rispettando le dette compagini societarie i punti l), m), n) ed o) del bando e non indicando quale delle due avrebbe effettuato le lavorazioni riguardanti la categoria OG 10; e) avendo esibito una sola referenza bancaria e non due per ciascuna. 7. Anche tali censure non meritano accoglimento. Va premesso al riguardo che la lex specialis, con specifico riferimento al concorrente che partecipava in forma associata, attraverso il richiamo al combinato disposto di cui agli artt. 95 e 98 del d.P.R. n. 554/99, prevedeva che per le associazioni temporanee di imprese i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi per le imprese singole dovessero essere posseduti dalla mandataria nelle misure minime del 40%, la restante percentuale doveva essere posseduta cumulativamente dalle mandanti, ciascuna nella misura minima del 10 % di quanto richiesto all'intero raggruppamento, fermo restando che l’impresa mandataria doveva possedere i requisiti in misura maggioritaria. Per altro verso, rinviando al disposto del secondo comma del citato art. 98, la lex specialis consentiva al concessionario, in alternativa ai requisiti cd. gestionali (servizi affini nel quinquennio) di incrementare i requisiti relativi al fatturato ed al capitale sociale nella misura fissata dal bando di gara, comunque compresa fra il doppio e il triplo. L’ati aggiudicataria, complessivamente considerata e nel rispetto delle misure dianzi riportate, presentava una offerta conforme al descritto quadro precettivo. Le aggiudicatarie infatti dichiaravano di partecipare “come imprese riunite in associazione temporanea di tipo misto con le seguenti competenze: Impresa capogruppo De.Pi. di Della Pietra Giuseppe si qualifica per una quota pari al 66,67%; Impresa mandantePro. Cost. s.r.l. si qualifica all’appalto per una quota pari al 33,33”. Quanto ai requisiti di fatturato e capitale, risultava dichiarato un importo più che raddoppiato rispetto alle indicazioni di bando, con conseguente assorbimento dei requisiti gestionali sulla base del citato art. 98 comma 2 del DPR 554 del 1999 (prescrizioni dell’art. 12 b e 12 m del bando). L’aggiudicataria non era quindi in dovere né di indicare quale delle due compagini effettuasse le lavorazioni della cat. OG10, né di dimostrare il possesso dei requisiti ex l. 46/90 che peraltro l’ati possedeva (entrambi in capo alla De.Pi.). Quanto poi agli ulteriori profili in contestazione (referenze bancarie rilasciate da almeno due istituti di credito), come rilevato dal Tar, vi era prova che il raggruppamento aggiudicatario, considerato quale unico concorrente ancorché in forma associata, aveva dimostrato nel suo complesso la sussistenza degli stessi, con conseguente ammissibilità in gara della propria offerta. 8. In conclusione l’appello non merita accoglimento. 9. Le spese ed onorari del giudizio, atteso l’andamento e la peculiarità della vicenda contenziosa, possono essere integralmente compensate. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo respinge l’appello in epigrafe indicato. Compensa spese ed onorari. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2010 con l'intervento dei Signori: Pier Giorgio Trovato, Presidente Filoreto D'Agostino, Consigliere Marco Lipari, Consigliere Roberto Chieppa, Consigliere Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 13/10/2010