Cazabi s.r.l. in persona del legale rappresentante pro
tempore in proprio e quale Impresa avvalentesi delle ausiliarie Euganea
Servizi Societa' Cooperativa Sociale, e Zanetti Mario, rappresentata e
difesa dagli avv. Marcello M. Fracanzani e Paolo Stella Richter, con
domicilio eletto nello studio di quest’ultimo in Roma, viale Mazzini, 11;
contro
-Azienda Ulss 17 in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Leoni
ed Andrea Manzi, con domicilio eletto nello studio del secondo in Roma,
via Federico Confalonieri, 5; - Ditta Vision Societa' Cooperativa Societa'
Consortile Onlus in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dagli avv. Roberto Manservisi e Vittorio Miniero,
con domicilio eletto nello studio del secondo in Roma, via Antonio
Bertoloni, 44;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. VENETO -
VENEZIA SEZIONE I n. 00174/2010;
Visto il ricorso in appello con i
relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di
Azienda Ulss 17 e di Ditta Vision Societa' Cooperativa Societa' Consortile
Onlus;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della
causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 maggio 2010 il
Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Stella Richter,
Manzi e Caturani, quest' ultimo su delega dell' avv.
Manservisi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto
segue.
FATTO
La ULSS 17 di Este (PD) indiceva una gara
denominata "Procedura negoziata per servizi sanitari di ambulanza, di
trasporto pazienti ed emodializzati" per l’affidamento del relativo
servizio con contratto quinquennale.
All’esito della procedura la
società CA.ZA.Bi s.r.l. impugnava gli atti di gara e segnatamente la
graduatoria finale a favore della controinteressata Vision pronunciata
dalla stazione appaltante nella seduta pubblica in data 23/06/09.
Il
Tar Veneto con la sentenza appellata respingeva il ricorso.
La
ricorrente CA.ZA.Bi s.r.l. ha appellato la sentenza del TAR sulla base di
tre motivi:
-Errore di fatto e di diritto. Assenza di ogni attività di
verifica della integrità dei plichi denominati busta B e busta C.
Necessità di apertura di ogni busta in seduta pubblica.
-Omessa
indicazione nell’atto costitutivo del consorzio, delle parti del servizio
che saranno assunte da ciascun consorziato.
-Erronea indicazione nella
sentenza della attività di verifica della documentazione amministrativa e
ammissione alla gara, da parte del dottor Bezzan, nella qualità di
Presidente della commissione di gara e non in qualità di responsabile
unico del procedimento.
Si sono costituite in appello la ULSS n.17 di
Este e la Vision Società Cooperativa Sociale Consortile Onlus chiedendo
con dovizia di argomentazioni il rigetto dell’appello.
Sono state
depositate ulteriori memorie difensive.
All’udienza del 25 maggio 2010
la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Con il primo motivo l’appellante critica le
conclusioni cui è pervenuto il primo giudice in ordine alla pubblicità
della seduta di gara al momento della apertura delle buste. Tali
conclusioni sarebbero infondate in fatto in quanto la stazione appaltante
non avrebbe proceduto alla verifica della integrità di tutti plichi di
gara in seduta pubblica prima di aprire la busta B in seduta segreta
contrariamente a quanto indicato in sentenza a pagina 4.
Sottolinea la
appellante che il verbale della seduta del 28.4.2010, unico atto
fidefacente fino a querela di falso delle attività compiute dalla
Commissione di gara, non contiene alcuna menzione relativa alla attività
di verifica della integrità delle buste B e C .
Le appellate di contro
affermano che l’appellante, censurando l’assenza di attività di verifica
della integrità dei plichi avrebbe dedotto un vizio nuovo non dedotto in
primo grado. Controbatte l’appellante assumendo che si tratta di una
contestazione specifica in fatto ed in diritto della motivazione
utilizzata dal giudice di primo grado per rigettare la doglianza di
violazione del principio di pubblicità della gara.
2.Ritiene il
Collegio che la censura sia inammissibile.
L’appellante si era limitata
a censurare in primo grado solo il fatto che la Commissione di gara non
aveva aperto la busta contenente la offerta tecnica in seduta pubblica
senza però eccepire la presunta mancata verifica della integrità dei
plichi in seduta pubblica, mancata verifica che viene così contestata per
la prima volta in appello.
In ogni caso la censura è infondata anche
nel merito perché basata su un erroneo presupposto di fatto.
Occorre
considerare che il verbale esplicita chiaramente l’avvenuta effettuazione
delle operazioni ricomprendendovi anche la verifica della integrità dei
plichi di cui l’appellante sostiene erroneamente la omissione.
Ed
invero la sinteticità della formula utilizzata nel verbale per descrivere
lo svolgimento di tale attività non puo’ essere ritenuta idonea a viziare
la intera procedura di gara non dovendo il seggio di gara verbalizzare in
maniera minuziosa tutte le attività di fatto materialmente svolte.
2.1.
Quanto al rilievo che l’attività posta in essere dalla commissione sarebbe
illegittima per non avere aperto le buste contenenti la offerta tecnica in
seduta pubblica, è necessario sottolineare che la lettera di invito,
all’art.2, prevedeva che si sarebbe provveduto in seduta pubblica alla
effettuazione delle operazioni finalizzate alla ammissione dei soggetti
interessati alla gara.
Al riguardo questo Consiglio di Stato ha
affermato che i principi di pubblicità e trasparenza delle sedute della
commissione di gara non sono assoluti, ma derogabili dalla “lex
specialis”, la quale, ove trattisi di gara svolta con il criterio
dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ben può prevedere la
valutazione in seduta riservata dell'offerta tecnica e, per esigenze di
economicità della procedura, anche che tanto sia effettuato previa
apertura delle relative buste nel corso della seduta stessa: l’obbligo di
pubblicità delle sedute delle commissioni di gara riguarda esclusivamente
la fase dell’apertura dei plichi contenenti la documentazione e l’offerta
economica dei partecipanti, e non anche la fase di apertura e valutazione
delle offerte tecniche mentre il rispetto del principio di pubblicità si
rende doveroso solo nei casi in cui le attività che devono essere svolte
dal seggio di gara implichino la adozione di decisioni suscettibili di
riverberarsi sulla partecipazione o meno dei concorrenti alla procedura
(cfr. Cons. Stato, V, 14 ottobre 2009 n.6311; V, 11 maggio 2007 n.
2355).
Nel caso in esame la lettera di invito non ha previsto l’obbligo
della apertura in seduta pubblica anche della busta contenente la offerta
tecnica poiché questa non conteneva alcun documento previsto a pena di
esclusione ma solo documenti tecnici indicati dalla lettera di
invito.
In conclusione l’avere affidato alla commissione la
effettuazione delle operazioni materiali di dissigilatura delle buste
inserite in quella contenente la offerta tecnica e di valutazione del
relativo contenuto, attraverso la attribuzione dei relativi punteggi, non
riguardando la ammissione dei soggetti interessati alla gara, non integra
un comportamento suscettibile di ledere alcuna norma esplicita di legge né
alcun principio di tutela della concorrenza o di trasparenza e comunque
avviene conformemente alle prescrizioni di gara contenute nella lettera di
invito.
3. Relativamente al secondo motivo di appello concernente la
omessa indicazione nell’atto costitutivo del consorzio, delle parti del
servizio che saranno assunte da ciascun consorziato si sostiene, da parte
dell’appellante, che la sentenza è errata in quanto omette di considerare
che la carenza e la inammissibilità della documentazione amministrativa
viene dedotta in relazione a quanto prescritto dai documenti di gara ed in
particolare dall’art. 2 della lettera di invito (pag. 4 della lettera di
invito).
Le articolate considerazioni del Tar, che ha respinto la
doglianza, vengono condivise dal Collegio.
Il Tar ha rilevato che
nessuna norma impone alle società consortili permanenti che hanno natura
stabile ed obiettivi statutari che travalicano la semplice partecipazione
ad una gara ma che sono soggetti giuridici differenti dalle associazioni
temporanee di imprese, di specificare, nell’atto costitutivo, le tipologie
dei servizi da svolgersi da parte delle singole consorziate in occasione
delle gare cui la società stessa partecipi: l’art. 36, V comma del d.l.vo
n. 163 del 2006 impone ad essi, infatti, soltanto di indicare il nome dei
soggetti consorziati che diverranno, in caso di aggiudicazione, materiali
esecutori del servizio. Pertanto la norma non richiede che vengano
specificate, analogamente a quanto disposto dall’articolo 37 per le
a.t.i., anche le parti del servizio rese da ciascuna consorziata.
Con
l’effetto, pertanto, che la lex specialis della gara, imponendo di
indicare le quote di partecipazione e le parti del servizio da eseguire da
ciascuna associata, non poteva, coerentemente, che riferirsi alle
associazioni temporanee di imprese e non ai Consorzi stabili preesistenti
alla gara.
La Vision pertanto contrariamente a quanto sostenuto dalla
appellante non andava esclusa dalla gara.
3. Infondato è anche il terzo
motivo di appello.
La appellante rileva che le attività di gara sono
state svolte ora da un organo monocratico, il solo Presidente, giacchè i
testi non possono essere considerati commissari di gara, ora dalla
Commissione giudicatrice. Ne risulterebbe quindi un vulnus del principio
della collegialità della commissione di gara secondo il quale sia le
decisioni sulla ammissione/esclusione alla gara, sia l’apertura e la
valutazione delle offerte economiche accompagnata dalla proclamazione
della graduatoria finale avrebbero dovuto essere assunte dalla Commissione
nel suo plenum.
Viene in particolare richiamato l’art.84 del codice
degli appalti la cui interpretazione, porterebbe ad affermare che nelle
gare con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa non è
ammissibile che la valutazione delle offerte tecniche e di quelle
economiche venga affidata a commissioni diverse (Cons. Stato, II, par.
n.2671 del 7.5.2008).
3.1. Osserva tuttavia al riguardo il Collegio che
il disciplinare di gara e la lettera di invito non fanno riferimento
all’art.84 del codice degli appalti e che la normativa richiamata dalla
appellante non puo’ trovare applicazione nella procedura in
esame.
Trattasi infatti di gara con procedura negoziata accelerata ex
art. 20 e 27 del d.lgs. n.163 del 2006 per l’affidamento del servizio
sanitario di ambulanza e di trasporto pazienti ed emolidializzati,
disciplinato esclusivamente dall’art.68, dall’art.65 e dall’art. 225 del
codice. La normativa dunque è quella prevista dai contratti esclusi
indicati nell’art. 27 del codice (si veda al riguardo la recente decisione
di questo Consiglio di Stato Sez. V, n.5505 del 15.9.2009).
In ogni
caso anche a ritenere applicabile la normativa richiamata dall’appellante
si tenga conto che la gara aggiudicata con il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa è una procedura composta da varie fasi,
alcune delle quali necessitano di competenze amministrative ed altre,
invece, di competenze tecniche; nel caso in esame correttamente le fasi
amministrative sono state espletate in seduta pubblica dal Responsabile
Unico del Procedimento atteso che questi, ai sensi dell’articolo 10, 2°
comma del d.l.vo n. 163/2006 il RUP “svolge tutti i compiti relativi alle
procedure di affidamento previste dal presente codice…che non siano
specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti” coadiuvato da
testimoni e dall’Ufficiale rogante, mentre la fase di valutazione delle
offerte tecniche è stata demandata ad una commissione presieduta sempre
dal RUP, ma composta da due tecnici .
In ogni caso l’offerta non è
stata oggetto di alcuna valutazione demandata al Presidente del seggio di
gara e responsabile del procedimento in violazione dell’art. 84
richiamato, essendosi questi limitato, in conformità a quanto previsto
dagli atti di gara, alla sola lettura del prezzo offerto.
In
conclusione l’appello non merita accoglimento.
Spese ed onorari
tuttavia in relazione alla peculiarità della fattispecie possono essere
compensati.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione, definitivamente decidendo respinge l’appello in epigrafe
indicato.
Compensa spese ed onorari.
Ordina che la presente
decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in
Roma nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2010 con l'intervento
dei Signori:
Pier Giorgio Trovato, Presidente
Marco Lipari,
Consigliere
Marzio Branca, Consigliere
Roberto Chieppa,
Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/10/2010
(Art. 55, L.
27/4/1982, n. 186)
