REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente DECISIONE Sul ricorso numero di registro generale 759 del 2010, proposto da: SFR s.r.l., in proprio e quale mandataria capogruppo di a.t.i. con Fenice s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Roberto Paviotti, con domicilio eletto presso l’avv. Roberto Paviotti in Roma, via Luigi Canina n. 6; contro Impresa individuale Alfreider Raimondo, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Di Porto, Franco Ferletic ed Antonella Pellecchia, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Di Porto in Roma, via Guido D'Arezzo n. 2; nei confronti di Comune di Corvara, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Manzi e Michele Menestrina, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri n. 5; per la riforma della sentenza del T.R.G.A. - SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO n. 00412/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO RACCOLTA E TRASPORTO RIFIUTI SOLIDI URBANI E RIFIUTI DIFFERENZIATI. Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’impresa individuale Alfreider Raimondo e del Comune di Corvara; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 luglio 2010 il Cons. Angelica Dell'Utri e uditi per le parti gli avvocati Paviotti, Incardona, per delega dell'Avv. Di Porto, e Reggio D'Aci per delega dell'Avv. Manzi; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO Con atto notificato il 25 gennaio 2010 e depositato il 2 febbraio seguente la SFR s.r.l., in proprio e quale mandataria capogruppo dell’a.t.i. con Fenice s.r.l. aggiudicataria della gara al prezzo più basso indetta dal Comune di Corvara in Badia per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, dei rifiuti differenziati e dei rifiuti organici dal 1° novembre 2008 al 31 ottobre 2013, ha appellato la sentenza 21 dicembre 2009 n. 412 del Tribunale regionale di giustizia amministrativa, sezione autonoma di Bolzano, non notificata, con la quale, in accoglimento del ricorso proposto dalla seconda classificata impresa individuale Alfreider Raimondo, l’aggiudicazione in favore dell’a.t.i è stata annullata. In particolare con detta sentenza, respinta l’eccezione di inammissibilità del gravame per mancata notifica alla controinteressata, il primo giudice ha ritenuto che, in sede di verifica dei requisiti dopo l’aggiudicazione provvisoria, l’a.t.i. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per carenza del requisito dell’iscrizione all’albo nazionale delle imprese per le categorie 1 e 2, prescritto dal punto 5, lett. f), delle “condizioni di partecipazione”, in capo alla mandataria SFR (iscritta per la sola categoria 1, sebbene il suo rappresentante abbia dichiarato l’iscrizione ad entrambe le categorie); carenza rilevante, trattandosi di a.t.i. orizzontale ed in presenza della prescrizione della lex specialis di gara alla quale l’amministrazione si era autovincolata, ancorché la camera di commercio, interpellata la riguardo dal responsabile del procedimento, avesse affermato la non necessità della categoria 2 stante la sufficienza della categoria 1 per tutte le tipologie dell’appalto. A sostegno dell’appello la SFR ha dedotto: 1.- Erroneità della sentenza, in relazione alla mancata declaratoria della inammissibilità del ricorso di primo grado per mancata notifica alla controinteressata. Violazione di legge (art. 26, co. 1, l. TAR – art. 291 c.p.c. in relazione in particolare a quanto previsto dal combinato disposto degli artt. 46, co. 24, e 58, co. 1, l. 18 giugno 2009 n. 69 – art. 148 e 149 c.p.c.). Errore di fatto e travisamento. 2.- Erroneità della sentenza in relazione alla mancata declaratoria della totale infondatezza del ricorso di primo grado. Errore di fatto e travisamento. Violazione di legge (d.m. 28 aprile 1998 n. 406, art. 5, lett. f, “condizioni di partecipazione”). Ultrapetizione. In data 12 febbraio 2010 l’appellata si è costituita in giudizio e con memorie del 26 febbraio, 12 aprile e 30 giugno 2010 ha svolto controdeduzioni, nonché riproposto i propri motivi di gravame assorbiti in primo grado. Il 26 febbraio 2010 anche il Comune di Corvara in Badia si è costituito in giudizio ed ha sostenuto la fondatezza dell’azione. All’odierna udienza pubblica l’appello è stato introitato in decisione. Ciò posto, la Sezione reputa infondato il medesimo appello. Col primo motivo si sostiene che erroneamente il primo giudice abbia disatteso l’eccezione di inammissibilità del gravame, ritenendo inesistente la notifica alla SFR in proprio (indirizzata presso la sede indicata nel Comune di “Ovaro” anziché in quello di “Amaro”) ma semplicemente nulla quella alla medesima in qualità di capogruppo dell’a.ti. già costituita, effettuata presso la sede della mandante Fenice anziché della mandataria, quindi sanata con la costituzione della stessa Fenice, ed abbia perciò disposto (con precedente ordinanza) la rinnovazione della notificazione nei confronti della SFR. In particolare, si contesta l’inesistenza anche della seconda notifica nei riguardi sia della mandataria, in quanto presso la sede della Fenice, che della mandante, non indicata quale destinataria ed avente conferito mandato con rappresentanza esclusiva anche processuale alla SFR; di qui la mancanza di effetto sanante della costituzione in giudizio della Fenice, in uno con l’inapplicabilità nei riguardi della prima dell’art. 291 cod. proc. civ., la cui estensione ai giudizi amministrativi prevista dall’art. 46, co. 24, della legge 18 giugno 2009 n. 69 è inoperante per i giudizi instaurati anteriormente all’entrata in vigore della stessa legge ai sensi del successivo art. 58, qual è quello in esame in quanto promosso nel 2008. Al riguardo, vanno condivise le argomentazioni e le conclusioni raggiunte dal primo giudice. In primo luogo, è ben noto che l’avvenuta costituzione dell’associazione temporanea non priva le singole imprese facenti parte della stessa associazione di legittimazione processuale attiva, atteso che il conferimento del mandato speciale all’impresa capogruppo (riguardante l’a.t.i.) non preclude la facoltà delle singole imprese di agire singulatim, mancando un’espressa previsione in tal senso nella normativa sia comunitaria che nazionale (cfr. Cons. St., sez. VI, 25 novembre 2008 n. 5773, nonché sez. V, 28 dicembre 2007 n. 6689 e 23 ottobre 2007 n. 5577; cfr., altresì, Corte giust. CE, ord. 4 ottobre 2007 resa nella causa C-492/06); altrettanto è, dunque, anche circa la speculare legittimazione passiva di dette singole imprese. In secondo luogo, la notificazione nei confronti della Fenice non può dirsi inesistente, bensì nulla ancorché indirizzata all’a.t.i. SFR-Fenice in luogo diverso dalla sede della capogruppo, stante la ravvisabilità di un collegamento tra la stessa Fenice e l’a.t.i. destinataria, con conseguente sanatoria di tale nullità a seguito della costituzione in giudizio della ripetuta Fenice ai sensi dell’art. 156, co. 3, cod. proc. civ, secondo cui la nullità “non può mai essere pronunciata, se l’atto ha raggiunto il suo scopo”, l’applicazione del quale è espressamente fatta salva dal successivo art. 160 in tema di nullità della notifica. In tale contesto, la disposta rinnovazione della notifica nei confronti di SFR si risolve nell’ordinaria integrazione del contraddittorio nei confronti di altro controinteressato, ulteriore all’unico intimato, piuttosto che in una rinnovazione sanante ai sensi dell’art. 291 dello stesso codice. Circa il merito della controversia, a cui si riferisce il secondo ed ultimo motivo d’appello, è agevole osservare che, al di là delle opinioni espresse dalla Camera di commercio di Bolzano (che, peraltro, subordinava l’irrilevanza dell’iscrizione nella categoria 2 all’iscrizione nella categoria 1 “per tutte le tipologie di rifiuti oggetto dell’appalto”, essendo invece “necessaria per tutte le tipologie di rifiuti per le quali non sussiste l’iscrizione alla categoria 1 ed il conferimento dei rispettivi rifiuti avviene presso l’impianto che svolge le operazioni in procedura semplificata”), sia pur trasfuse nella nota 18 settembre 2008 n. 6141 a firma del segretario comunale, di riscontro a quesito posto dalla SFR con e.mail del precedente giorno 10, la lex specialis di gara e, precisamente, la prescrizione di cui alle “Condizioni per la partecipazione al pubblico incanto”, capo I, punto 5, lett. f), richiede espressamente l’iscrizione “nell’ ‘albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti’ ai sensi dell’art. 152 del Decreto legislativo n. 152 del 03.04.2006 rispettivamente D.M. del 28.04.1998 n. 406 per le categorie 1 e 2”. Come correttamente rilevato dal primo giudice, trattandosi di a.t.i. orizzontale ai sensi dell’art. 37, co. 2 e 13, del d.lgs. n. 163 del 2006 (normativa, questa, al quale il capo II, pag. 4, delle menzionate “Condizioni per la partecipazione al pubblico incanto” rinvia integralmente per la disciplina dell’espletamento della gara), poiché le imprese si sono impegnate ad eseguire la stessa prestazione nella misura del 60%, la mandataria, e del 40%, la mandante, è evidente che tale requisito doveva essere posseduto da entrambe, quindi anche dalla capogruppo SFR; né la stazione appaltante avrebbe potuto legittimamente disattendere la predetta prescrizione, edittalmente preclusiva della partecipazione della SFR nella predetta formazione orizzontale e di certo non modificata dalla suindicata nota (oltretutto inviata esclusivamente alla proponente il quesito e non anche agli altri concorrenti), stante il generalissimo principio secondo cui la pubblica amministrazione deve dare puntuale applicazione alle regole che essa stessa si è data, ancorché in ipotesi illegittime, non essendo consentito prescinderne se non previa rimozione delle medesime in via di autotutela, nelle forme e con le modalità di legge, pena altrimenti la violazione dei canoni fondamentali della par condicio tra i concorrenti e della correttezza dell’azione amministrativa. In conclusione, l’appello non può che essere respinto. Tuttavia, la singolarità del caso di specie consiglia la compensazione tra tutte le parti delle spese del grado. P.Q.M. Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2010 con l'intervento dei Signori: Pier Giorgio Trovato, Presidente Filoreto D'Agostino, Consigliere Marco Lipari, Consigliere Angelica Dell'Utri, Consigliere, Estensore Bernhard Lageder, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 13/10/2010