CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 13 ottobre 2010 n. 7459 Pres. Trovato – Est. Capuzzi Comune di Arcinazzo Romano (Avv. E. Michetti) c/ Faldini Impianti Sportivi Srl (Avv.ti B. De Rosa, M. A. Sandulli)

Contratti P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Insussistenza di condanne penali – Bando- Richiesta di certificati – Dichiarazione sostitutiva – Presentazione - Esclusione – Illegittimità – Sussiste - Ragioni

Le clausole del bando che richiedano espressamente la produzione in gara dei certificati attestanti l’assenza di condanne penali e procedimenti penali, devono considerarsi rispettate qualora il concorrente produca un’appropriata dichiarazione sostitutiva. Ne consegue che, la stazione appaltante non può disporre l’esclusione sul mero dato formale della mancata produzione del certificato; infatti una interpretazione rigida della clausola del bando si pone in contrasto con i principi di logicità e ragionevolezza, non venendo alterata nè la par condicio, nè la rapidità ed il buon andamento della gara, dovendo comunque l’Amministrazione compiere le opportune verifiche, sia in caso di dichiarazione sostitutiva, sia in caso di acquisizione del certificato rilasciato al privato

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente DECISIONE Sul ricorso numero di registro generale 10315 del 2009, proposto da: Comune di Arcinazzo Romano in persona del Sindaco por tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Enrico Michetti, con domicilio eletto nel suo studio in Roma, via Nicotera n. 29; contro Fadini Impianti Sportivi Srl in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Brunello De Rosa e Maria Alessandra Sandulli, con domicilio eletto nel suo studio in Roma, corso Vittorio Emanuele n.349; nei confronti di Ditta Chianetta Antonio; per la riforma della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA SEZIONE II BIS n. 10967/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI REALIZZAZIONE COPERTURA IMPIANTO SPORTIVO COMUNALE. Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Fadini Impianti Sportivi Srl; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 giugno 2010 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Michetti e Sandulli; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO La soc. Fadini aveva impugnato il provvedimento di esclusione in data 25.10.2007 dalla gara indetta dal Comune di Arcinazzo Romano per la realizzazione della copertura dell’esistente impianto sportivo impugnando anche il bando di gara ed il relativo disciplinare. La esclusione era stata disposta per la violazione del punto 1, n. 6, del disciplinare di gara, non avendo la ricorrente inserito nella busta A, così come prescritto, il certificato del casellario giudiziario e dei carichi pendenti in data non anteriore a sei mesi. La ricorrente deduceva i seguenti vizi: - violazione di legge in relazione agli artt. 38 e 74 del D.lgs. n. 163/2006, 43 del DPR n. 445/2000 e 18 della legge n. 241/1990, che prescrivono il possesso dei requisiti di onorabilità professionale, ovvero l’assenza di condanne e procedimenti penali, a carico dei titolare, soci e dirigenti dell’impresa concorrente e che però prevedono che tale condizione sia attestata mediante dichiarazione sostitutiva, salvi i successivi controlli dell’Amministrazione, precludendo all’Amministrazione di chiedere documentazione già in suo possesso; - eccesso di potere per ambiguità e contraddittorietà, per illogicità, per violazione del principio della massima partecipazione e per ingiustizia manifesta, con riferimento alla diversa clausola di cui al punto 1, n. 3 del medesimo disciplinare, che prevede che i concorrenti attestino le medesime condizioni mediante dichiarazione sostitutiva ai sensi del DPR n. 445/2000. La ricorrente chiedeva quindi la riapertura della procedura di gara con la valutazione del suo ribasso ai fini dell’aggiudicazione ovvero, ove ciò non più possibile, il risarcimento per equivalente. L’Amministrazione costituita in giudizio deduceva la legittimità del proprio operato, ritenuto doveroso al fine di non alterare il buon andamento della gara e la par condicio dei concorrenti a fronte di una chiara clausola di esclusione, che non poteva essere disapplicata, nè tardivamente impugnata. Il Tar riteneva il ricorso fondato opinando che le clausole del bando che richiedono tali certificati devono considerarsi rispettate qualora venga prodotta un’appropriata dichiarazione sostitutiva, che l’amministrazione ha la potestà (ovvero il potere-dovere) di verificare ai fini dell’eventuale esclusione. Il Tar quindi annullava la impugnata esclusione e tutti i successivi atti di gara con il conseguente obbligo dell’Amministrazione di riaprire la relativa procedura, valutando l’offerta della ricorrente previa verifica della sua dichiarazione sostitutiva ed individuando la migliore offerta. Che ove la predetta attività amministrativa non avesse consentito il risarcimento in forma specifica, doveva valutarsi la domanda di risarcimento dei danni per equivalente. Avverso la sentenza del Tar ha presentato appello il Comune di Arcinazzo assumendo la irricevibilità e/o inammissibilità del ricorso di primo grado e la erroneità della sentenza del primo giudice anche relativamente alla pronunzia in ordine alla pretesa risarcitoria. Si è costituita la società Faldini chiedendo con dovizia di argomentazioni la conferma della sentenza del primo giudice. Sono state depositate ulteriori memorie difensive. All’udienza del 15.6.2010 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione. DIRITTO 1. E’ necessario esaminare prioritariamente le due eccezioni di irricevibilità avanzate dall’appellante Comune. Il Comune di Arcinazzo Romano assume che la clausola del bando che imponeva la produzione del certificato del casellario giudiziale avrebbe dovuto essere impugnata immediatamente così come immediatamente doveva essere impugnata anche la esclusione, senza attendere la conclusione della gara. 2. Entrambe le eccezioni sono prive di consistenza. Per condivisibile indirizzo giurisprudenziale, l'onere per l'impresa di impugnare tempestivamente gli atti della procedura di evidenza pubblica, ad eccezione dell'esclusione dalla stessa e delle clausole del bando che rendano impossibile la partecipazione alla gara, sorge solo a seguito dell'emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva (Consiglio Stato , sez. V, 06 aprile 2009 , n. 2143). In sostanza non sussiste l’onere di immediata impugnazione del bando quando si intenda contestare le clausole che definiscono gli oneri formali di partecipazione alla procedura tra cui le modalità di presentazione delle domande di partecipazione atteso che dette clausole non sono assimilabili a quelle che, definendo requisiti soggettivi di partecipazione, sono invece immediatamente impugnabili; infatti le prime possono richiedere accertamento e valutazioni dall’esito non scontato con riferimento al loro effettivo rispetto, alla possibilità di adempimenti equivalenti ed alla loro concreta incidenza sicchè la attuale lesività di esse si manifesta in linea di principio solo al momento della loro concreta applicazione (Cons. Stato, VI, 7 giugno 2006 n.3424) Quanto alla seconda eccezione essa è infondata in fatto in quanto il ricorso di primo grado, come ricostruito temporalmente dalla appellata, è stato presentato nel rispetto dei termini per la impugnazione della esclusione. 4. Nel merito il Tar riteneva il ricorso presentato dalla società Fadini fondato opinando che sulla base degli artt. 38, 74 del d.lgs. 163 del 2006, 18 della l.241 del 1990 e 43, 46 e 77 bis del d.p.r. n.445 del 2000 le clausole del bando che richiedono certificati devono considerarsi rispettate qualora venga prodotta un’appropriata dichiarazione sostitutiva, che l’amministrazione ha la potestà (ovvero il potere-dovere) di verificare ai fini dell’eventuale esclusione. Le articolate argomentazioni del Tar sono in linea con recenti pronunzie della Sezione ( da ultimo, V, 22 marzo 2010 n. 1644) e vanno condivise. Con riferimento alle considerazioni dell’amministrazione riferite all’anteriorità della pubblicazione del bando ed alla specialità della disciplina concernente i certificati del casellario giudiziale e per carichi pendenti (art. 75 DPR n. 554/1999), deve tenersi conto che la normativa del Codice del 2006 sugli appalti pubblici, in realtà, non ha al riguardo portata innovativa, configurandosi piuttosto come una specificazione attuativa dei principi generali dell’ordinamento giuridico vigente rinvenibili nei citati articolo 18, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, nonché negli articoli 43 e 46 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445 e successive modificazioni e integrazioni, applicabili in via generale a qualunque fattispecie. Nel caso in esame la concorrente aveva prodotto una dichiarazione sostitutiva (di cui era necessario verificare la veridicità) e pertanto la stazione appaltante non poteva disporre l’esclusione sul mero dato formale della mancata produzione del certificato: una interpretazione rigida della clausola del bando si sarebbe posta infatti in contrasto con principi di logicità e ragionevolezza non venendo alterata né la par condicio dei concorrenti (rilevando invece il possesso o meno delle condizioni di partecipazione), né la rapidità ed il buon andamento della gara, dovendo comunque l’Amministrazione compiere le opportune verifiche, sia in caso di dichiarazione sostitutiva, così come in caso di acquisizione del certificato rilasciato al privato . Quanto sopra assume ancor più valenza nella fattispecie in esame considerato che una clausola del disciplinare (punto 1 n. 3) prevedeva il ricorso alle dichiarazioni sostitutive per l’accertamento delle prescritte condizioni di partecipazione, rischiando di generare possibili perplessità ed incertezze interpretative sia circa la non sostituibilità del certificato chiesto al punto 1 n. 6 con una dichiarazione sostitutiva, sia circa la stessa lesività della predetta clausola in caso di mancata produzione del certificato. La sentenza del Tar deve quindi essere confermata anche con riferimento agli aspetti risarcitori là dove ha statuito che ove non fosse stato possibile il risarcimento in forma specifica si sarebbe dovuta valutare la domanda di risarcimento per equivalente. In conclusione l’appello non merita accoglimento. Spese ed onorari, tuttavia, per l’andamento e la peculiarità della vicenda possono essere compensati. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, definitivamente decidendo, respinge l’appello in epigrafe indicato. Compensa spese ed onorari. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 giugno 2010 con l'intervento dei Signori: Pier Giorgio Trovato, Presidente Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere Filoreto D'Agostino, Consigliere Angelica Dell'Utri, Consigliere Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 13/10/2010