Concessionaria Reti Gas S.r.l., rappresentato e difeso
dagli avv. Maurizio Pavirani, Stefano Vinti, con domicilio eletto presso
Stefano Vinti in Roma, via Emilia N. 88;
contro
Comune di Tempio Pausania, rappresentato e
difeso dagli avv. Rosanna Patta, Sergio Segneri, con domicilio eletto
presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. SARDEGNA -
CAGLIARI: SEZIONE I n. 00146/2009, resa tra le parti, concernente
PROGETTAZIONE IMPIANTO ED ATTUAZIONE SERVIZIO PUBBLICO DISTRIBUZ.GAS
(RIS.DANNI).
Visto il ricorso in appello con i relativi
allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Tempio
Pausania;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della
causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 maggio 2010 il
Cons. Nicola Russo e uditi per le parti gli avvocati Patta, Segneri e
Pavirani;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto
segue.
FATTO
Con convenzione conclusa in data 8 febbraio 1992
il Comune di Tempio Pausania affidava alla società Concessionaria Reti Gas
s.r.l. (di seguito CO.RE.GAS) la progettazione e costruzione della rete
urbana di gas e la gestione del servizio di distribuzione dello stesso per
la durata di 30 anni a partire dalla data della fornitura del gas metano,
e comunque fino al 31.12.2030.
Nella perdurante vigenza di tale
convenzione, avendo la CO.RE.GAS s.r.l. appreso che il medesimo Comune di
Tempio Pausania, quale ente capo fila dell’Organismo di Bacino n. 2, aveva
indetto un avviso pubblico di project financing per la scelta del
promotore per la “progettazione, realizzazione e gestione di distribuzione
del gas nei comuni di Tempio Pausania (Comune capofila), Aggius,
Calangianus, Bortigiadas, Luras appartenenti all’Organismo di Bacino 2”,
con ricorso dinanzi al T.A.R. Sardegna n. 139/2006 impugnava gli atti di
tale procedura concorsuale.
Per resistere a tale ricorso si costituiva
il Comune di Tempio Pausania, in proprio e quale capofila dell’Organismo
di Bacino n. 2, chiedendo che il ricorso fosse dichiarato inammissibile e
comunque respinto in quanto infondato.
Con sentenza n. 1367/2008,
depositata in data 11 luglio 2008 il T.A.R. Sardegna, disattese le
eccezioni di inammissibilità sollevate dal Comune resistente e dalla
società Fiamma 2000, annullava l’avviso impugnato nella parte in cui
concerne anche il territorio del Comune di Tempio Pausania.
Ad avviso
dei primi giudici “poiché al tempo della indizione della gara per
l’individuazione del promotore finanziario (l’avviso pubblico risulta in
pubblicazione dal 30 ottobre 2006) la convenzione tra il Comune di Tempio
Pausania e la ricorrente CO.RE.GAS. s.r.l. era vigente, ciò comportava
l’obbligo del Comune di non affidare a terzi la realizzazione dei lavori
della rete e la gestione del servizio di distribuzione del gas (quantomeno
per la durata del periodo transitorio …)”, gli atti di indizione della
procedura di project financing, impugnati con il ricorso, sarebbero,
pertanto, illegittimi.
Tale sentenza è stata impugnata dal Comune di
Tempio Pausania con ricorso n. 62/2009, chiamato alla discussione
unitamente a quello in epigrafe (n. 4415/2009).
Successivamente alla
pubblicazione della prefata sentenza n. 1367/2008, con deliberazione
consiliare n. 45 dell’11.8.2008 veniva disposto da parte del Comune di
Tempio Pausania l’annullamento in via di autotutela della deliberazione
C.C. n. 98 dell’1.7.1991 (di affidamento a trattativa privata a CO.RE.GAS
della concessione), con contestuale dichiarazione dell’inefficacia della
convenzione stipulata l’8.2.1992.
Avverso tale provvedimento di
autotutela, CO.RE.GAS proponeva dinanzi al medesimo T.A.R. il ricorso n.
902/2008, deciso con sentenza in forma semplificata n. 146/2009 del
31.1.2009, che ha dichiarato la inammissibilità del ricorso in ragione
della invalidità della procura speciale.
Tale sentenza forma oggetto
del presente giudizio di appello proposto da CO0.RE.GAS.
Si è
costituito il Comune di Tempio Pausania, che ha eccepito l’infondatezza
nel merito sia dell’appello, che delle censure del ricorso di primo grado,
non esaminate dalla sentenza in quanto assorbite dalla pronuncia di
inammissibilità.
Con ordinanza n. 109 del 29 marzo 2010, resa nel
giudizio di appello n. 62/2009, la Sezione ha disposto la rimessione sul
ruolo della causa ai fini della riunione e della trattazione congiunta con
il presente ricorso n. 4415 del 2009, pendente avanti alla stessa Sezione
e fra le stesse parti.
Le parti hanno depositato memorie e la causa,
chiamata congiuntamente per la trattazione con il ricorso n. 62/2009, è
stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza dell’11 maggio 2010.
DIRITTO
L’appello è infondato nel merito.
Come
accennato nella parte in fatto, con l’appellata sentenza in forma
semplificata n. 146/2009, il T.A.R. Sardegna ha dichiarato inammissibile
il ricorso proposto dalla CO.RE.GAS in ragione della invalidità della
procura speciale alle liti.
Il Tribunale sardo ha richiamato la propria
giurisprudenza, secondo la quale, in base all’articolo 83, 3° comma, del
codice di procedura civile, applicabile anche al processo amministrativo,
la procura speciale può essere rilasciata anche su foglio separato, unito
all’atto giudiziale cui si riferisce con apposita spilletta, ma ciò è
eccezionalmente consentito solo laddove nelle pagine dell’atto giudiziale
medesimo non vi sia spazio sufficiente a contenerla (cfr., T.A.R.
Sardegna, sez. I, 11 dicembre 2008, n. 2166; id., 26 giugno 2007, n. 1351;
25 gennaio 2006, n. 44 e 30 giugno 2005 n.1541), ha affermato che ciò deve
ritenersi “secondo un principio fondamentale che non può essere messo
in discussione neanche a seguito dalla modifica introdotta nell’art. 83
del c.p.c. dall’art. 1 della legge 27 maggio 1997, n. 141 … per cui in
presenza di elementi di fatto, ricavabili dalle modalità con le quali è
stato formato (anche graficamente) il ricorso introduttivo, che dimostrino
il mancato rispetto del principio su richiamato, il giudice anche
d’ufficio deve dichiarare inammissibile il ricorso per l’invalidità della
procura speciale”.
Si prospetta, dunque, la questione della
validità della procura ad litem apposta su fogli separati ed
aggiunti al ricorso mediante spillette metalliche.
Secondo
l’appellante, nella specie si evincerebbe con chiarezza la piena validità
della procura apposta su foglio separato, in quanto la collocazione della
procura, anche se conferita su foglio separato, è idonea a dare la
certezza circa la provenienza dalla parte del potere di rappresentanza e a
consolidare la presunzione di riferibilità della procura al giudizio cui
l’atto stesso fa riferimento.
Il motivo di appello appare, invero,
conforme alla giurisprudenza prevalente (Cass. 26 febbraio 2008, n. 5033;
Cass. 21 maggio 2007, n. 11741; Cass. 25 gennaio 2005, n. 1428; Cass. 16
luglio 2004, n. 13178; Cons. St., 18 ottobre 2002, n. 5730; Cons. St. 13
marzo 2002, n. 1489), che afferma che il rispetto del requisito di
specialità della procura sarebbe con certezza deducibile, in base
all’interpretazione letterale, teleologica e sistematica, dell’art. 83
c.p.c. (nella nuova formulazione recata nella legge 27 maggio 1997, n.
141) per il fatto che il mandato forma materialmente corpo con il ricorso
od il controricorso, essendo la posizione topografica della procura idonea
a dar luogo alla presunzione di riferibilità della procura medesima al
giudizio cui l’atto accede e che ove si mettesse in dubbio il momento
temporale di rilascio della procura, si potrebbe agevolmente osservare che
la stessa, qualora – come nel caso di specie – risultasse apposta prima
della relata di notificazione, ciò attesterebbe che era materialmente
congiunta al ricorso al momento della consegna dell’atto all’ufficiale
giudiziario e, quindi, al momento della notificazione, così che non
potrebbero residuare dubbi circa l’anteriorità del conferimento del
mandato rispetto alla notifica dell’atto.
La sentenza, dunque, andrebbe
riformata per quanto attiene alla inammissibilità del ricorso
introduttivo; tuttavia, poiché nelle ipotesi di errata declaratoria, da
parte del giudice di primo grado, di inammissibilità del ricorso è escluso
che occorra il rinvio, avendo tale giudice consumato il proprio potere
decisionale, e dovendo, quindi, la controversia essere ritenuta dal
giudice di appello, occorre ora passare ad esaminare il merito della
causa.
Con specifico riferimento alla doglianza della ricorrente, volta
a contestare le determinazioni del Comune di abbandonare la scelta del
1991 asseritamente assunte in violazione del principio dell’affidamento
dell’interessata CO.RE.GAS in ragione del tempo trascorso ed in assenza di
adeguata motivazione, in disparte quanto rilevato, in proposito, dal
Comune appellato, vale a dire che la CO.RE.GAS non poteva vantare alcun
concreto affidamento in ordine alla esecuzione della convenzione a suo
tempo stipulata con il Comune resistente, in quanto l’atto di concessione
in favore di CORE.GAS del servizio relativo alla rete gas nel Comune di
Tempio Pausania non ha mai avuto alcun seguito, dal momento che a distanza
di oltre quindici anni dalla stipulazione della convenzione, non era stato
dato ancora avvio ad alcuna attività esecutiva, ovvero a uno studio di
fattibilità, deve osservarsi che il Comune di Tempio Pausania ha adottato
le iniziative ed i provvedimenti oggetto di causa, in attuazione degli
obblighi imposti dalla Regione Sardegna nell’ambito delle iniziative di
avviamento del processo di metanizzazione del territorio
regionale.
Invero, come già rilevato in primo grado e ricordato nella
memoria dal Comune appellato, la Regione Sardegna con deliberazione G.R.
n. 21/20 del 3 maggio 2004 ha adottato il Piano di metanizzazione per le
reti urbane e relative infrastrutture, prevedendo, fra l’altro, la
suddivisione del territorio regionale in 38 bacini di utenza.
La
medesima Regione, nel dettare i nuovi indirizzi in merito all’oggetto,
all’entità del finanziamento ed ai criteri di priorità nell’individuazione
dei bacini prioritari da finanziare, con disposizione vincolante per i
Comuni, ha previsto di realizzare il progetto di metanizzazione per Bacini
d’utenza (e non per singoli Comuni).
Il Comune di Tempio Pausania è
stato designato dalla Regione quale Comune Capofila del Bacino d’utenza n.
2, comprendente, oltre al territorio di Tempio Pausania, i Comuni di
Aggius, Bortigiadas, Calangianus e Luras.
Pertanto, considerata la
necessità (oltre che l’urgenza) di reperire le risorse per la
realizzazione della rete del gas nel rispetto di tali disposizioni
regionali, il Comune di Tempio Pausania, nell’indicata veste di Ente
Capofila del Bacino n. 2, ha necessariamente partecipato al bando indetto
dalla Regione Sardegna per la selezione dei Bacini prioritari, idonei a
partecipare al primo intervento per lo sviluppo della rete di
distribuzione del metano in Sardegna secondo le previsioni della
Deliberazione n. 54/28.
A tal fine, con Deliberazione della Giunta
Comunale n. 40 del 27.2.2006 l’Amministrazione comunale ha approvato
l’iniziativa ed espresso la volontà di presentare apposita domanda di
finanziamento e con Deliberazione C.C. n. 20 del 9.3.2006 ha deciso di
partecipare al bando regionale suindicato, mediante l’associazione trai
Comuni facenti parte del Bacino n. 2.
In data 5.4.2006, tra i Comuni
aderenti al Bacino è stata, dunque, stipulata la prevista convenzione per
la costituzione della forma associativa (ai sensi dell’art. 30 del D.Lgs.
267/2000), denominata “Organismo di Bacino n. 2”, finalizzata alla
realizzazione e gestione del primo intervento per lo sviluppo della rete
di distribuzione del metano, secondo le procedure previste dalla D.G.R.
54/28 del 22.11.2005.
La Regione Sardegna ha riconosciuto il Bacino di
utenza n. 2 come integralmente finanziabile per l’importo complessivo di
euro 9.811.568,00 di cui euro 4.709.552,64 di contributo della Regione
Autonoma Sardegna.
Orbene, come fondatamente eccepito
dall’Amministrazione appellata, la scelta del Comune e l’adeguatezza della
relativa motivazione deve essere valutata non in astratto, sulla base del
mero lasso di tempo trascorso dalla stipulazione della convenzione, ma in
concreto, in relazione alla circostanza che la convenzione in parola, non
solo non ha avuto alcun seguito, ma è stata seriamente compromessa sia in
ragione del tempo trascorso nell’assoluta inerzia delle parti (la
ricorrente si era limitata a predisporre, nel 2000, soltanto la
planimetria dell’impianto di distribuzione e la relazione tecnica), sia in
conseguenza delle deliberazioni della Giunta Regionale del 2004 e del 2005
in ordine alla metanizzazione del territorio regionale, il cui contenuto,
mentre rendeva obbligatorio l’adeguamento ai principi del c.d. decreto
Letta delle convenzioni relative alle reti già in essere, precludeva (e
preclude) la possibilità di realizzare reti per Comuni
singoli.
Tuttavia, come giustamente osservato dalla difesa del Comune,
la CO.RE.GAS non ha mai assunto alcuna iniziativa a tutela della propria
posizione rispetto alla nuove disposizioni Regionali ed ai provvedimenti
assunti dal Comune di Tempio Pausania in ossequio alle stesse, assumendo
così una condotta che, valutata unitamente al lungo lasso di tempo (oltre
15 anni) trascorso nell’inerzia delle parti (rispetto alla convenzione),
non può che essere significativa dell’inesistenza, o del venir meno di
qualsiasi affidamento sui vincoli nascenti dalla convenzione del
1992.
Non possono poi sussistere dubbi neppure sulla congruità della
motivazione espressa dal Consiglio Comunale con la deliberazione
impugnata.
In essa, infatti, si dà atto di voler adottare una scelta in
grado, non solo di ripristinare la legalità sulla base delle indicazione
fornite dal T.A.R. Sardegna con la citata sentenza n. 1367/2008, ma anche
di realizzare l’interesse pubblico, come risultante dall’attenta e
puntuale comparazione di tutti gli interessi coinvolti (ivi compresi
quelli di CO.RE.GAS espressi dalla medesima società durante la fase
partecipativa del procedimento), di cui si dà conto nell’articolata
motivazione della stessa delibera impugnata.
L’abbandono in via
definitiva del percorso originariamente prescelto (circa 20 anni or sono)
per la metanizzazione del territorio comunale risultava, infatti,
oggettivamente indispensabile in ragione delle sopravvenute disposizioni
normative e del mancato avvio, alla data di entrata in vigore delle
medesime, di qualsiasi servizio di distribuzione del gas.
La corretta
applicazione delle citate disposizioni regionali imponeva, peraltro, al
Comune resistente di assumere tutti i provvedimenti effettivamente
adottati, nonché di indire la procedura di project financing impugnata
dalla medesima appellante con il citato ricorso n. 139/2006, deciso dal
T.A.R. Sardegna con la sentenza n. 1367/2008 (appellata dal Comune
esponente davanti a questo Consiglio con il ricorso n. 62/09).
Né può
essere condiviso l’assunto della ricorrente, secondo il quale (quarto
motivo del ricorso di primo grado) l’esistenza della convenzione non
sarebbe stata di ostacolo alla partecipazione dell’Organismo di Bacino di
cui fa parte il comune di Tempio Pausania alla gara indetta dalla Regione
Sardegna ed al conseguimento dei finanziamenti previsti, in quanto la
deliberazione della Giunta regionale n. 54/28 del 22.11.2005 dispone
espressamente che le Convenzioni per la realizzazione delle reti già in
essere, adeguate ai principi del c.d. decreto Letta, debbano essere
considerate vigenti.
Nel caso di specie alcun intervento è mai stato
avviato.
La convenzione di cui si discute, infatti, non ha mai avuto
esecuzione in quanto la realizzazione della rete poteva e doveva avvenire
soltanto a seguito dell’integrale finanziamento pubblico
dell’intervento.
Infondate si rivelano altresì le argomentazioni poste
a sostegno del sesto motivo di ricorso.
Infatti, è pacifico che in tema
di affidamento di servizi pubblici di rilevanza comunitaria, mediante
concessione, i principi fondamentali dell’ordinamento comunitario (di cui
agli arti. 43 e 49 del Trattato C.E.), nonché quelli che governano la
materia dei contratti pubblici, impongono alle amministrazioni di
procedere salvaguardano la pubblicità degli affidamenti e la non
discriminazione delle imprese, “mediante l'utilizzo di procedure
competitive selettive”.
Per contro, le “circostanze speciali” che
consentono il ricorso alla trattativa privata non possono essere quelle
connesse alla mera presunta maggiore convenienza tecnico-economica
dell’intervento proposto.
Pertanto, anche nel caso di concessione di
pubblici servizi, il ricorso alla trattativa privata deve ritenersi
circoscritto ai casi di impossibilità di fare ricorso a pubbliche gare in
ragione dell’estrema urgenza, ovvero della sussistenza di presupposti
d’ordine tecnico tali da impedire, se non al prezzo di costi
sproporzionati, la ricerca di altre soluzioni basate sul previo confronto
concorrenziale (cfr., per tutte, Cons. St., Sez. V, 18 giugno 2001, n.
3213).
Pertanto, salvi i superiori rilievi in riferimento
all’articolata motivazione che sorregge la deliberazione impugnata,
l’affidamento diretto alla CO.RE.GAS s.r.l. della concessione in
questione, in quanto effettuato in spregio della menzionata normativa, ben
poteva essere annullato dall’Amministrazione in ragione dell’accertata
esigenza di ripristinare la legalità.
Deve rilevarsi, peraltro, che le
prevalenti ragioni di pubblico interesse emerse in sede
di comparazione
delle posizioni coinvolte erano (e sono) in grado di giustificare anche
l’esercizio del potere discrezionale di revoca della stessa deliberazione
C.C. n. 98 del 1.7.1991, essendo venute meno, nelle more dell’avvio
dell’esecuzione della convenzione stipulata nel gennaio 1992, le ragioni
sottese alla realizzazione del progetto di metanizzazione secondo le
originarie determinazioni. Con la conseguenza che, a fronte della
legittima scelta discrezionale dell’Amministrazione, la CO.RE.GAS
vanterebbe, tutt’al più, un mero diritto all’indennizzo, inteso appunto
quale ristoro che deve essere corrisposto al privato a causa del venir
meno dell’assetto di interessi definito con la convenzione.
Tuttavia,
l’obbligo indennitario (e non risarcitorio) può essere invocato solo se
l’attività unilaterale dell’Amministrazione abbia inciso abexterno su un rapporto convenzionale in essere (cfr. Cons. St., Sez. IV, 4
febbraio 2004, n. 390), mentre nella specie, come si è detto, alla
convenzione in questione non è mai stata data concreta attuazione.
Da
quanto finora detto consegue, dunque, che l’appello è infondato.
Considerata la peculiarità della fattispecie, sussistono giusti motivi
per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese,
competenze ed onorari del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
Sezione Quinta, respinge l’appello.
Spese compensate.
Ordina che la
presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così
deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2010 con
l'intervento dei Signori:
Calogero Piscitello, Presidente
Filoreto
D'Agostino, Consigliere
Marco Lipari, Consigliere
Francesco
Caringella, Consigliere
Nicola Russo, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/09/2010
(Art. 55, L.
27/4/1982, n. 186)
