CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE IV - Sentenza 7 settembre 2010 n. 6485 Pres. Numerico Est.Pozzi Presidenza del Consiglio dei ministri (Avv. Stato) C/ C.G.F.Costruzioni Generali Spa(Avv.R.Izzo) Sac. Società Appalti Costruzioni S.p.a. mandataria Rti (Avv. M.Sanino) C/ C.G.F. Costruzioni Generali Spa(R.Izzo)

1. Contratti della P.A. –Appalto integrato- Bando di gara- Previsione operatività art.53 D.lgs.163/06- Obbligo applicazione - Sospensione ai sensi del D.lgs.113/2007 – Irrilevanza

2. Contratti della P.A - Appalto integrato- Svolgimento gara- Capitolato prestazionale- Prescrizioni vincolanti- Indicazioni Prestazionali e funzionali

3. Domanda risarcimento danni- Processo in corso- Memoria notificata–Ammissibilità- Esigenza celerità giudizio -Ragioni

4. Contratti della P.A - Appalti – Risarcimento- Mancata aggiudicazione- Risarcimento per equivalente- Non sussiste

5 Contratti della P.A – Appalti - Gara- Annullamento - Risarcimento lucro cessante -Diritto all’ aggiudicazione -Non necessarietà- Ristoro interesse legittimo- Ammissibilità- Differenza- Conseguenze - Quantificazione danno

6. Contratti della P.A – Appalti - Risarcimento- Lucro cessante- 10% Offerta- Mancata utilizzazione per altri contratti- Dimostrazione - Necessità- Mancata dimostrazione –Valutazione inferiore in via equitativa

1. L'Amministrazione è tenuta, nell’espletamento del procedimento di gara , ad applicare le regole contenute nel bando, anche nel caso, ad esempio, di sopravvenuta abrogazione o modifica della disciplina vigente al momento della sua adozione, non potendo derogare al regolamento di gara per come cristallizzato nella lex specialis. In tale contesto, la stazione appaltante è tenuta ad applicare le regole dell’appalto integrato ex art.53 D.lgs.163/2006 richiamate nel bando,risultando del tutto irrilevante che l’efficacia della suddetta normativa sia stata poi sospesa per effetto del D.lgs.113/2007.

2. Nell’appalto integrato, lo svolgimento della gara deve effettuarsi sulla base di un progetto preliminare, nonché di un capitolato prestazionale corredato dall’indicazione delle prescrizioni, delle condizioni e dei requisiti tecnici “ inderogabili”.Quindi, sia in base alla norma primaria che in base alle caratteristiche contenutistiche del progetto preliminare questo deve per forza contenere indicazioni e prescrizioni strutturali e non genericamente funzionali ed estetiche ( ovvero criteri di contestualizzazione e flessibilità). Ne consegue che le vere prescrizioni vincolanti sarebbero da individuare solo nelle indicazioni prestazionali e funzionali( ovvero, la contestualizzazione e la flessibilità dell’opera), più che in tratti propriamente progettuali e materialmente strutturali.

3. Deve ritenersi senz’altro ammissibile una domanda di risarcimento dei danni formulata anche nel corso del processo avanti al T.a.r. e con semplice memoria, purché detta memoria sia notificata alle controparti. Tale semplificata modalità di proposizione di una domanda, non soggetta ai rigorosi termini di decadenza di cui all’articolo 21, comma 1, legge n. 1034/1971 , risponde alle esigenze di concentrazione dei giudizi e di ragionevole durata dei processi .

4. Quando, l'impresa ottenga il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione, ovvero, anche per la semplice perdita della possibilità di aggiudicazione, non sussistono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all'impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall'aggiudicazione.

5. Il lucro cessante va risarcito anche in favore del partecipante ricorrente che, per effetto della sentenza di accoglimento, non abbia avuto riconosciuto un diritto all’aggiudicazione. Infatti anche l’interesse legittimo al corretto e regolare svolgimento del procedimento di aggiudicazione, seppur non scaturente nell’aggiudicazione della gara, va risarcito in caso di danno ingiusto, nel quale vanno computati, secondo la regola generale dell’articolo 1223, non solo le perdite subite ma anche il mancato guadagno.

6. L'ammontare del risarcimento nella componente del lucro cessante può essere determinato in via equitativa nella misura del 10 % dell'importo dell'offerta, solo se e in quanto l'impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare – in quanto apprestati ed approntati in previsione dell’appalto da aggiudicare - mezzi e maestranze per l'esecuzione di altri contratti; al contrario, quando tale dimostrazione non sia stata offerta, dovendosi peraltro ragionevolmente ritenere che l'impresa possa avere riutilizzato, come detto sopra, mezzi e manodopera per lo svolgimento di altre attività imprenditoriali, così limitando la perdita di utilità, il danno va liquidato riducendo detta percentuale in via equitativa.

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