Fondazione IRCCS "Ospedale Maggiore Policlinico,
Mangiagalli e Regina Elena", rappresentato e difeso dall'avv. Mario
Viviani, con domicilio eletto presso Studio Grez & Associati S.R.L. in
Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;
contro
Cispi Srl, rappresentato e difeso dagli avv.
Salvatore Della Corte, Maurizio Russo, con domicilio eletto presso
Alessandra Balsamo in Roma, via Fonteiana, 85;
nei confronti di
Provincia di Milano, rappresentato e difeso
dagli avv. Angela Bartolomeo, Piero D'Amelio, Marialuisa Ferrari, con
domicilio eletto presso Piero D'Amelio in Roma, via della Vite 7;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO-
SEZIONE I n. 04500/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO
SERVIZIO MEDICO DI SORVEGLIANZA SANITARIA.
Visto il ricorso in
appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in
giudizio e di appello incidentale di Cispi Srl e di Provincia di
Milano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della
causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2010 il
Cons. Adolfo Metro e uditi per le parti gli avvocati l'avv. Viviani e
l'avv.ssa Masini, su delega dell'avv. D'Amelio;
Ritenuto e considerato
in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con bando pubblicato sulla GUCE in data 25/2/08,
la Provincia di Milano ha indetto un pubblico incanto per l'affidamento
del “Servizio medico di sorveglianza sanitaria per i dipendenti
provinciali per il triennio 2008/2011”.
L’aggiudicazione è stata
disposta in favore della “Fondazione IRCCS Ospedale Maggiore Policlinico
Mangiagalli e Regina Elena”.
Avverso il provvedimento di aggiudicazione
è insorto il “CISPI srl”, secondo classificato, che ha proposto dinanzi al
Tar della Lombardia vari motivi di censura volti a sindacare l'illegittimo
operato della stazione appaltante.
Il Tar ha accolto il gravame, avendo
ritenuto fondato il terzo motivo del ricorso principale, con il quale era
stata eccepita l'illegittimità dell'operato della commissione di gara, che
non aveva proceduto all'esclusione della Fondazione per non avere la
stessa prodotto la dichiarazione in ordine alla sussistenza dei requisiti
di ordine generale di cui all'art. 38, co. 1 lett. b) e c) del Codice dei
contratti relativamente al suo Presidente, quale legale rappresentante
dell'ente, in base all'art. 15 dello Statuto.
Con l’ appello in esame
la Fondazione ha sostenuto che tale prescrizione non trovava fondamento
nel cit. art. 38 e nel Disciplinare di gara, in quanto la gestione della
Fondazione compete, per legge e per Statuto, esclusivamente al Direttore
generale; ha inoltre rilevato che la natura pubblica delle Fondazioni
incide sulla nomina del Presidente, che è disciplinata in modo tale da
garantire, comunque, la sussistenza, in capo allo stesso, dei requisiti
richiesti nello stesso art. 38.
La “CISPI srl”, costituitasi in
giudizio, ha sostenuto l'infondatezza dell'appello e, con appello
incidentale, ha riproposto i seguenti motivi:
-violazione dell'art. 34
del D.Lgs n. 163/06 che, in mancanza di espressa previsione, non
consentirebbe la partecipazione alle gare anche delle
Fondazioni;
-illegittima ammissione alla gara della Fondazione perchè
non sarebbe stata preventivamente prodotta la certificazione che comprova
i poteri del soggetto che agiva in nome e per conto del
concorrente;
-illegittima ammissione alla gara della stessa, per non
aver prodotto le due referenze bancarie ed il certificato di iscrizione
alla Camera di Commercio richiesti, a pena di esclusione, dal
disciplinare.
La Fondazione e la Provincia di Milano hanno
controdedotto ai motivi di appello incidentale; la Provincia, inoltre, ha
anche censurato con appello incidentale la sentenza impugnata, nel capo
recante l’annullamento dell’aggiudicazione e in quello, relativo alla
domanda di risarcimento del danno, con cui ha riconosciuto la colpa
dell'amministrazione e stabilito criteri per il risarcimento, disponendo
incombenti istruttori.
DIRITTO
L’appello principale è infondato.
Vanno,
infatti, condivise le motivazioni del giudice di primo grado in ordine
all'accoglimento del terzo motivo di gravame.
Ciò comporta
l'inammissibilità dei motivi proposti dalla “CISI srl” in via incidentale
che, comunque devono ritenersi infondati atteso che, anche di recente la
Corte di giustizia, con sentenza 23 dicembre 2009 (Proc C 305/08) ha
ribadito che le disposizioni della direttiva del Parlamento europeo e del
Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle
procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e
servizi ed in particolare quelle di cui al suo art.1 n. 2 lett. a) e 8
primo e secondo comma, che si riferiscono alla nozione di operatore
economico, devono essere interpretate nel senso di consentire a soggetti
che non perseguono preminente scopo di lucro, di partecipare ad una
procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.
Ciò comporta, in
relazione alla particolare natura di tali enti, che non possono essere
applicate, agli stessi, le disposizioni relative alle referenze bancarie e
alla iscrizione alla Camera di Commercio.
E’ infondata anche la censura
relativa alla mancata prova della legittimazione del Direttore generale,
atteso che la stessa risulta dalla dichiarazione sostitutiva prodotta in
atti.
La equiparazione richiamata dalla citata sentenza della Corte di
Giustizia dei soggetti che non perseguono scopo di lucro ai fini della
partecipazione alla gara, implica, di converso, la puntuale applicazione
delle disposizioni previste dal disciplinare, in quanto
applicabili.
Con il terzo motivo del ricorso di primo grado la “CISPI
srl” aveva contestato la mancata produzione, da parte della Fondazione,
delle dichiarazioni relativa alla sussistenza dei requisiti di ordine
generale di cui all'art. 38 primo comma lett. b) e c) del codice dei
contratti, con riferimento al suo Presidente, in quanto legale
rappresentante dell'ente.
La fondazione sostiene che tale affermazione
non troverebbe conforto nel tenore letterale del citato art. 38, che
farebbe riferimento soltanto alla categoria degli imprenditori e non anche
ai Presidenti degli istituti di ricovero e cura di carattere scientifico,
nè sarebbe ammissibile una interpretazione analogica di tali disposizioni;
si sostiene anche che la rappresentanza dell'ente sarebbe riservata, per
statuto, al Direttore generale e che, per la natura pubblica dell'ente, è
prevista la sottoposizione dei suoi rappresentanti legali ad incisive
verifiche sulla loro moralità.
Tali considerazioni non appaiono
sufficienti a superare la “ratio” del cit. art 38, la cui finalità è
quella di trasferire al soggetto titolare del potere di rappresentanza gli
effetti del proprio operare.
Nella fattispecie, come evidenziato dalla
sentenza di primo grado, al Presidente della Fondazione,
in base alle
prescrizioni statutarie (art. 15), spetta la legale rappresentanza della
fondazione e, pertanto, allo stesso va applicato il punto 6 delle
disposizioni del Disciplinare, ove sono individuati i documenti da
inserire nel plico di trasmissione (requisiti di ammissione).
In
relazione a ciò, nessun rilievo assume l'argomentazione dell'appellante
principale secondo cui la lex specialis non ha indicato formalmente la
figura del Presidente, atteso l’espresso richiamo al “ legale
rappresentante”.
Nè rileva l'argomentazione della disciplina regionale
afferente alla nomina del Presidente della Fondazione, che prevede il
previo accertamento della sua affidabilità morale, il che indurrebbe a
prescindere da una specifica verifica, atteso che il requisito deve essere
dimostrato e comprovato in sede di gara, non potendo ipotizzarsi
situazioni differenziate tra i partecipanti.
Per le stesse ragioni va
respinto il primo motivo dell’appello incidentale della Provincia di
Milano, che ha un contenuto analogo a quello dell’appello
principale.
Infondato è anche il secondo motivo dell’appello
incidentale della Provincia di Milano, proposto avverso il capo,
desumibile dalla motivazione, concernente il risarcimento del danno per
equivalente in favore della ricorrente in primo grado per il periodo in
cui il contratto stipulato con la Fondazione ha avuto
esecuzione.
L’illegittimità del provvedimento impugnato in primo grado,
qui accertata definitivamente, lascia presumere la colpa della stazione
appaltante, che quest’ultima non è stata in grado di vincere dimostrando
l’esistenza di un errore incolpevole.
Le regole sull’onere della prova
sono state osservate dalla sentenza appellata, in quanto la ricorrente
allegando l’offerta della Fondazione aveva fornito un principio di prova
in ordine alla misura dell’utile conseguito dalla
stessa.
Conseguentemente era giustificata la pronuncia istruttoria con
cui le parti erano state invitate rispettivamente a dedurre e a
controdedurre sulle allegazioni della ricorrente.
In relazione a
quanto esposto, l'appello principale deve essere respinto, perché
infondato.
Stessa sorte merita l’appello incidentale della Provincia di
Milano.
Attesa la peculiarità della questione, le spese del giudizio
possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
sezione quinta, definitivamente pronunciando sull'appello n. 8510/09,
meglio specificato in epigrafe, lo respinge; compensa, tra le parti, le
spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita
dall'autorità amministrativa.
Così deciso, in Roma, nella camera di
consiglio del giorno 19 gennaio 2010, con l'intervento dei
Signori:
Stefano Baccarini, Presidente
Cesare Lamberti,
Consigliere
Aldo Scola, Consigliere
Francesco Caringella,
Consigliere
Adolfo Metro, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/09/2010
(Art. 55, L.
27/4/1982, n. 186)
