CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 10 settembre 2010 n. 6550 Pres. Baccarini Est. Cerreto Societa' Cooperativa Supporto S.r.l. (Avv.ti V.Aliberti; R. Ludogoroff; G. Romanelli ) C/ Comune di Milano (R. Izzo; M. Maffey; M. Surano)

Contratti della P.A.- Appalti- Cessione del ramo d’azienda - Ante gara –Cessionario- Attestazione possesso requisiti di ordine generale - Cedente- Obbligo –Insussistenza – Ragioni.

Non può essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente, in assenza di specifiche norme di legge o della lex specialis, tenuto conto che la cessione di azienda comporta non una successione a titolo universale del cessionario al cedente bensì una successione nelle posizioni attive e passive relative all’azienda tra soggetti che conservano distinta personalità giuridica. Né ostano al riguardo gli artt. 49 e 51 del codice degli appalti, dal momento che si riferiscono rispettivamente alle diverse ipotesi nelle quali la cessione sia avvenuta nel corso della gara ovvero il concorrente ricorra ad imprese ausiliarie mediante l’avvalimento al fine di integrare i propri requisiti per partecipare alla gara.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente DECISIONE Sul ricorso numero di registro generale 8037 del 2009, proposto da:

Società Cooperativa Supporto S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Vilma Aliberti, Riccardo Ludogoroff e Guido Francesco Romanelli, con domicilio eletto presso Guido Francesco Romanelli in Roma, via Cosseria N. 5; contro Comune di Milano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Raffaele Izzo, Maria Teresa Maffey e Maria Rita Surano, con domicilio eletto presso Raffaele Izzo in Roma, Lungotevere Marzio, 3; nei confronti di Società A. R. Promotion Srl in proprio e quale mandataria ATI con Societa' Gestione Servizi Pubblici Srl , in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Cardarelli e Filippo Lattanzi, con domicilio eletto presso Francesco Cardarelli in Roma, via Pierluigi Da Palestrina, N.47; per la riforma della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE I n. 04722/2009, e del relativo dispositivo I n. 00044/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO per l’anno 2009 del SERVIZIO DI ATTACCHINAGGIO SU IMPIANTI DEL COMUNE DI MILANO- RIS.DANNI. Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Milano e di Societa' Ar Promotion Srl; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 giugno 2010 il Cons. Aniello Cerreto e uditi per le parti gli avvocati gli avvocati Romanelli, Izzo e Cardarelli; Visto il dispositivo di decisione n.421/2010; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1.Con la sentenza indicata in epigrafe il TAR Lombardia, con riferimento ad una gara in cui erano state ammesse tre imprese, ha accolto il ricorso incidentale dell’aggiudicataria (società A. R. Promotion) ed ha respinto il ricorso principale della società cooperativa Supporto (terza classificata in graduatoria) avverso la determinazione dirigenziale del comune di Milano n.571/2008 di affidamento per l’anno 2009 del servizio di attacchinaggio su impianti di proprietà comunale. In particolare il Giudice di primo grado ha ritenuto fondato il motivo proposto nel ricorso incidentale dall’aggiudicataria denunciante l’illegittima ammissione alla gara della ricorrente (per non aver rispettato le prescrizioni del Capitolato in quanto non aveva presentato l’impianto trifacciale e non aveva descritto le specifiche tecniche), mentre non ha condiviso le censure avanzate dalla ricorrente principale al fine di escludere dalla gara l’aggiudicataria, con inammissibilità per carenza di interesse delle ulteriori censure proposte avverso la seconda classificata in graduatoria. 2.Avverso detta sentenza ha proposto appello la ricorrente originaria, deducendo quanto segue: -il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria era infondato, dal momento che il rilievo mosso dalla Commissione di gara all’offerta della ricorrente riguardava uno soltanto degli elementi da valutare e la mancata illustrazione dell’impianto trifacciale non comprometteva la completezza dell’offerta; al più vi poteva essere un’incongruenza che avrebbe comportato l’esigenza di istruttoria da parte del TAR; -pur mancando una specifica disciplina normativa, la piena riconducibilità al patrimonio del cessionario dei titoli posseduti dal cedente nelle gare ad evidenza pubblica deve essere espressamente prevista nel bando ed inoltre il concorrente nella domanda di partecipazione deve esplicitamente dichiarare di volersi avvalere dei requisiti della società cedente, per cui la sentenza del Tar non può essere condivisa sul punto; -l’Amministrazione non ha provveduto ad alcun controllo in ordine all’effettivo trasferimento del ramo di azienda né sugli amministratori della società cedente e non ha verificato sia in capo alla cedente che alla cessionaria il numero medio dei dipendenti per il triennio 2005-07 in relazione al quale AR Promotion aveva dichiarato 18 dipendenti; -erano insussistenti i requisiti di partecipazione alla gara sia per la prima che la seconda impresa in graduatoria; -l’ATI aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara anche perché la sua mandante non aveva indicato i contratti eseguiti nell’ultimo triennio. L’appellante ha riproposto, infine, i motivi concernenti la seconda in graduatoria che il TAR aveva dichiarato inammissibili per carenza di interesse. 3.Si sono costituiti in giudizio il comune di Milano e la società AR Promotion, che hanno chiesto il rigetto dell’appello. IL Comune ha fatto presente di aver effettuato tutti i controlli relativi ai requisiti generali e speciali dichiarati dell’aggiudicataria anche con riferimento all’intervenuto acquisto del ramo d’azienda; né l’aggiudicataria doveva dichiarare di aver acquisito un ramo d’azienda anche se il bando non lo prevede espressamente; che la richiesta di chiarimenti formulata all’aggiudicataria con riferimento alla posizione della mandante era irrilevante dal momento che la capogruppo già possedeva da sola i requisiti tecnico-economico prescritti; che comunque prima della stipulazione del contratto aveva provveduto ad effettuare i relativi controlli anche con riferimento all’azienda ceduta. La società AR Promotion ha svolto considerazioni analoghe a quelle dell’Amministrazione, rilevando in particolare che aveva dichiarato nell’offerta di voler impiegare per lo svolgimento del servizio non personale dipendente ma un numero di addetti non inferiore a 15, intendendo riferirsi a contratti di collaborazione e non di dipendenza. 4.Con ordinanza n. 5727/2009, la Sezione ha respinto l’istanza cautelare proposta dal’appellante. Al’udienza del’8 giugno 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione. 5.L’appello è infondato. 5.1.Priva di pregio è la doglianza con la quale si sostiene che l’aggiudicataria avrebbe dovuto dichiarare nella domanda di partecipazione, a pena di esclusione, l’intenzione di avvalersi dei requisiti acquisiti per effetto della cessione del ramo d’azienda stipulata anteriormente alla procedura. Occorre osservare che in materia di procedure ad evidenza pubblica le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta la impresa partecipante alla gara sono di stretta interpretazione dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione (V. le decisioni di questo Consiglio sez. V, 28 settembre 2005 n. 5194 e 13 gennaio 2005 n. 82; Sez. IV, 15 giugno 2004 n. 3903; VI, 2 aprile 2003 n. 1709).. Inoltre, al fine di integrare i requisiti di partecipazione ad una gara di appalto ed a prescindere da un’espressa previsione del bando, sono certamente riconducibili al patrimonio di una società o di un imprenditore cessionari prima della partecipazione alla gara di un ramo d’azienda i requisiti posseduti dal soggetto cedente, giacchè essi devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all'attività propria del ramo ceduto. In tal caso infatti nessuna norma del Codice dei contratti impone al cessionario di dichiarare espressamente, nella domanda, di partecipare alla gara grazie ai requisiti acquisiti con la precedente cessione; né varrebbe richiamare gli artt. 51 e 49, dal momento che si riferiscono rispettivamente alle diverse ipotesi nelle quali la cessione sia avvenuta nel corso della gara ovvero il concorrente ricorra ad imprese ausiliarie mediante l’avvalimento al fine di integrare i propri requisiti per partecipare alla gara. 5.2.L’orientamento sopra indicato è stato recentemente confermato dalla Sezione (decisione 21 maggio 2010 n. 3213), rilevandosi che manca nel Codice appalti una norma, con effetto preclusivo, che preveda in caso di cessione d’azienda antecedente alla partecipazione alla gara un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente riferita sia agli amministratori e direttori tecnici in quanto l’art.51 del Codice si occupa della sola ipotesi di cessione del ramo di azienda successiva alla aggiudicazione della gara. Ne discende che in assenza di tale norma e siccome la cessione di azienda comporta non una successione a titolo universale del cessionario al cedente bensì invece una successione nelle posizioni attive e passive relative all’azienda tra soggetti che conservano distinta personalità giuridica, non può essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente, con conseguente infondatezza della relativa doglianza avanzata dall’appellante. 5.3.D’altra parte, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, dalla documentazione prodotta in atti si desume che l’Amministrazione comunale abbia proceduto ad un’attenta verifica in ordine al possesso, in capo all’ATI aggiudicataria, dei requisiti generali e di quelli tecnico-economici, estendendo i controlli anche all’azienda ceduta; e come l’esito complessivo di tali verifiche sia stato positivo. In particolare, con riferimento all’asserito mancato controllo dell’Amministrazione sulla dichiarazione dell’aggiudicataria in ordine al numero medio dei dipendenti per il triennio 2005-07 , è da rilevare che trattasi di aspetto di cui non viene precisata dall’appellante la rilevanza ai fini dell’ammissione alla gara ed in quanto tale inammissibile per genericità, a parte che l’aggiudicataria ha precisato di aver dichiarato nella propria offerta di voler impiegare per lo svolgimento del servizio “addetti”legati da contratti di collaborazione e non personale dipendente. 5.4. Neppure può condividersi il rilievo dell’appellante secondo cui l’ATI aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara in quanto la sua mandante non aveva indicato i contratti eseguiti. Sul punto deve essere confermata la statuizione del TAR che nel tener conto della nota esplicativa del bando (V. pag.21) ha rilevato che nella specie era sufficiente il possesso del requisito prescritto da almeno una delle società raggruppate o consorziate, il che non era stato contestato nei confronti della mandataria. 5.5.Un volta ritenute infondate le doglianze dell’appellante tendenti all’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria, ne consegue l’improcedibilità per carenza di interesse delle ulteriore doglianze rivolte avverso la seconda classificata in graduatoria nonché di quelle che contestano la fondatezza del ricorso incidentale proposto in primo grado. 6.Per quanto considerato, l’appello deve essere respinto. Le spese del presente grado di giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo. P.Q.M. Respinge l’appello indicato in epigrafe. Condanna l’appellante alle spese di giudizio a favore delle due parti resistenti che vengono liquidate in euro 2,500,00 a favore di ciascuna parte ( complessivamente euro 5.000,00). Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2010 con l'intervento dei Signori: Stefano Baccarini, Presidente Cesare Lamberti, Consigliere Marco Lipari, Consigliere Aniello Cerreto, Consigliere, Estensore Roberto Chieppa, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 10/09/2010