Domus Arva societa' cooperativa sociale a r.l. onlus,
rappresentata e difesa dall'avv. Mario Mascaro, con domicilio eletto
presso lo studio legale Iera in Roma, via Albalonga n. 30;
contro
Comune di Aprigliano;
nei confronti di
Pulice Francesco, in qualità di
amministratore unico e legale rappresentante de L'Aquilonia
s.r.l.;
per la riforma
del dispositivo n. 45/08 e della sentenza n.
1503/08 del T.A.R. CALABRIA - CATANZARO :SEZIONE I, resi tra le parti,
concernenti AFFIDAMENTO SERVIZIO DI TRASPORTO SCOLASTICO A.
2007/2008.
Visto il ricorso in appello con i relativi
allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza
pubblica del giorno 23 aprile 2010 il Cons. Angelica Dell'Utri, nessuno
comparso per le parti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto
segue.
FATTO e DIRITTO
Con atto notificato i giorni 23, 27, 30 e 31
marzo 2009 e depositato il 2 aprile seguente la Domus Arva società
cooperativa sociale a r.l. – Onlus -, affidataria per l’anno 2006/07 del
servizio di trasporto scolastico del Comune di Aprigliano, ha appellato il
dispositivo 27 ottobre 2008 n. 45 e la sentenza 24 novembre 2008 n. 1503
del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sede di Catanzaro,
sezione prima, con cui è stato respinto il ricorso introduttivo e
dichiarato inammissibile il ricorso per motivi aggiunti da lei proposti
per l’annullamento del bando della gara indetta con provvedimento del 2
agosto 2007 relativa all’affidamento dello stesso servizio per l’anno
2007/08, il provvedimento 22 agosto 2007 n. 300079, di reiezione della sua
istanza in data 30 maggio 2007 di “convenzionamento” ai sensi dell’art. 5
della legge n. 381 del 1991, e gli atti connessi, nonché l’aggiudicazione
provvisoria e definitiva della gara in favore de L’Aquilonia s.r.l..
A
sostegno dell’appello ha dedotto:
1.- Sul primo motivo (violazione
degli artt. 5 della legge n. 381/91 e 11 della legge n. 68/99, del
principio del legittimo affidamento e difetto di motivazione in relazione
all’esercizio del potere conferito all’amministrazione in merito
all’affidamento diretto di contratti pubblici in favore delle cooperative
sociali): il TAR, nel negare che il Comune sia tenuto ad esprimere alcuna
valutazione sulla scelta di seguire l’evidenza pubblica pur in presenza di
un’istanza di convenzionamento, si fonda su una motivazione erronea poiché
non era in discussione la libertà di tale scelta, bensì l’esercizio del
potere di bandire la gara senza prima l’esame in concreto di tale istanza
e nel ricorso dei presupposti di legge per il convenzionamento, avendo
l’Ente respinto la stessa istanza dopo la pubblicazione del bando. Né si
intendeva che l’istanza condizionasse la scelta, giacché è l’art. 5 cit.
che prevede in via generale la possibilità di derogare all’evidenza
pubblica, ossia prevede e disciplina una “corsia privilegiata” in favore
delle cooperative sociali per favorire l’avviamento al lavoro di persone
svantaggiate, in coerenza con i principi generali in materia di
contrattazione pubblica ed interesse pubblico, sicché era necessario
motivare il diniego previa approfondita istruttoria, anche per consentirne
il sindacato. La decisione è poi contraddittoria laddove afferma che il
Comune “dovrà prendere in considerazione l’istanza” e poi nega che lo
stesso Comune sia condizionato dalla medesima istanza; nonché irrazionale,
laddove ritiene che una volta bandita la gara non vi sia l’onere di
riscontrare l’istanza, finendo per sottrarre al controllo giurisdizionale
il potere di stipulare convenzioni.
2.- Sul secondo motivo (illogicità
del prezzo posto a base d’asta, pari a quello da lei offerto nell’anno
precedente ed inferiore a quello allora posto a base d’asta), ritenuto
indimostrato dal TAR, va invece considerato che il prezzo posto a base di
gara dev’essere aggiornato, in linea con l’attuale andamento del mercato,
a tutela della concorrenza ed ad evitare pregiudizi alle imprese più
virtuose, che sopportano i maggiori costi per lavoro e formazione dei
dipendenti, salvo specifica motivazione; pena, altrimenti, l’assenza di
serietà delle offerte.
Alla luce delle precise e concordanti
circostanze ed indici segnalati e comprovati, il prezzo indicato è in
realtà inidoneo a consentire il ribasso del 11,77 % offerto
dall’aggiudicataria, a fronte di quello del 2,4752% da lei offerto pur
godendo di forti agevolazioni fiscali e contributive; né il Comune ha
fornito elementi atti a dimostrare la remuneratività e la serietà del
detto prezzo anche ai sensi dell’art. 133, co. 8, del codice degli
appalti.
3.- Sul terzo motivo (violazione di legge, difetto di
istruttoria e motivazione nei confronti del provvedimento del 22 agosto
2007, in quanto privo dell’esame sulla sussistenza o meno dei presupposti
del procedimento di affidamento diretto ed erroneamente basato su una
richiesta di proroga del precedente affidamento), il TAR ha ritenuto che,
una volta bandita la gara, il diniego non abbisognasse di una particolare
motivazione, in tal modo confondendo il contenuto del provvedimento con la
motivazione: l’uno non esclude l’altra e non l’assorbe; motivazione
necessaria in base al relativo diritto fondamentale solennemente sancito
anche a livello europeo e tenuto conto del legittimo affidamento della
ricorrente, ancora attuale gestore, in possesso dei requisiti di legge.
Parimenti, erra il TAR nel ritenere irrilevante sia ogni istruttoria
sull’istanza di convenzionamento, così annullandone il ruolo nella
decisione assunta, sia il riferimento a proroghe o affidamento diretto,
anziché al procedimento di convenzionamento, il quale evidenziava come il
Comune non avesse ben compreso il reale contenuto dell’istanza
stessa.
4.- Sul quarto motivo di ricorso (violazione dell’art. 10 bis
della legge n. 241 del 1990 per omesso preavviso di rigetto), il TAR ha
negato che si trattasse di procedimento a istanza di parte; ma in quanto
questa era volta ad attivare lo specifico procedimento in parola, era
doveroso comunicarle le ragioni del presumibile rigetto.
5.-
Sull’ammissibilità dei motivi aggiunti (dichiarati inammissibili in quanto
il controinteressato destinatario di notifica non aveva ricevuto l’atto):
i tre tentativi di notifica a mezzo posta stati ritenuti non andati a buon
fine poiché L’Aquilonia s.r.l. è risultata la prima volta trasferita, la
seconda irreperibile (presso la sede legale dell’impresa, risultante da
visura camerale) e la terza (notifica inoltrata al legale rappresentante
presso la relativa residenza, anch’essa risultante dalla visura camerale)
temporaneamente assente (con avviso affisso presso la porta d’ingresso
dello stabile, deposito presso la casa comunale ed invio di raccomandata,
evidentemente ai sensi dell’art. 140 c.p.c.), ma sulla busta si indicava
il rifiuto di ricevere il plico per non corrispondenza del nominativo. I
plichi risultano stranamente aperti. L’art. 21 della legge n. 1034 del
1971 prescrive che il ricorso debba essere notificato a pena di
inammissibilità al controinteressato, ma non anche che il
controinteressato debba aver ricevuto il plico, sicché il ricorso deve
ritenersi ammissibile ove sia stata impiegata l’ordinaria diligenza, com’è
nella specie e presso la sede o residenza quali emergono dal registro
delle imprese, le cui iscrizioni godono di pubblica fede e hanno efficacia
nei confronti dei terzi, nonché dagli atti di gara. D’altronde, è
irragionevole addossare alla ricorrente responsabilità di operazioni di
esclusiva competenza dell’ufficiale giudiziario.
6.- Violazione degli
artt. 140 e 145 c.p.c.: il TAR erra nel considerare le tre notifiche non
andate a buon fine, in quanto l’ufficiale giudiziario ha eseguito tutte le
formalità prescritte dall’art. 140 c.p.c., mentre inconferente è il
richiamo all’indicazione del rifiuto per non corrispondenza del
nominativo, non sottoscritta, non posta nel luogo ove dovrebbe esservi e
contrastante con la dichiarazione “temporanea assenza del destinatario”
contenuta nell’avviso di ricevimento ed avente pubblica fede.
7.-
Difetto di procedura e rinvio al TAR ai sensi dell’art. 35 l. n.
1034/1971, giacché all’udienza di trattazione il difensore della
ricorrente aveva chiesto espressamente che il Collegio ordinasse
l’integrazione del contraddittorio o la rinnovazione della notifica ove vi
fossero dubbi sulla ritualità di quelle eseguite, ma il TAR non ha
indicato per quale ragione ha disatteso la richiesta.
8.- Errore
scusabile ai sensi dell’art. 36 r.d. n. 1054/1924: in subordine, si chiede
la concessione del beneficio rubricato, le omissioni essendo addebitabili
all’ufficiale giudiziario e non alla ricorrente.
9.- Istanza
istruttoria: il TAR non si è pronunciato sulla richiesta di disporre
verificazione o consulenza tecnica sul costo del lavoro posto a base
dell’aggiudicazione, pur essendo stati evidenziati indizi ed indici a
fondamento dell’istanza.
10.- Riproposizione dei motivi di ricorso,
quali formulati nell’atto introduttivo e nell’atto contenente motivi
aggiunti.
Il Comune di Aprigliano e L’Aquilonia s.r.l. non si sono
costituiti in giudizio.
All’odierna udienza pubblica la causa è stata
introitata in decisione.
Ciò posto, in ordine ai motivi d’appello
primo, terzo e quarto va ricordato che l’art. 5, co. 1, della legge 8
novembre 1991 n. 381, in materia di cooperative sociali, consente agli
enti pubblici ed alle società di capitali a partecipazione pubblica di
stipulate “anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della
pubblica amministrazione” apposite convenzioni con le cooperative sociali
come definite dal precedente art. 1, ovvero con i corrispondenti organismi
operanti negli altri Stati membri della Comunità europea, per la fornitura
di “beni o servizi” diversi da quelli socio-sanitari ed educativi il cui
importo stimato sia inferiore alla c.d. soglia comunitaria e purché tali
convenzioni siano finalizzate alla creazione di opportunità di lavoro per
le persone svantaggiate. La norma non consente, perciò, di utilizzare le
convenzioni ivi previste per l’affidamento di servizi pubblici locali,
quale deve considerarsi il servizio di scuolabus di cui qui si
discute.
Non v’è dubbio infatti, a tal riguardo, che il detto servizio
si inquadri perfettamente nel concetto di servizio pubblico locale come
qualificato dall’art. 112 del t.u.e.l. di cui al d.lgs. 18 agosto 2000 n.
267, ai sensi del quale “gli enti locali, nell’ambito delle rispettive
competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per
oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e
a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”. Tanto
sul piano sia soggettivo, essendo il ripetuto servizio riconducibile alla
competenza comunale, che oggettivo, attese le finalità sociali a favore
della collettività dell’attività svolta, le quali caratterizzano e
distinguono appunto il servizio pubblico rispetto alla fornitura di
servizi, diretta a soddisfare esigenze dell’amministrazione pubblica e che
questa ha facoltà, a termine del cit. art. 5, co. 1, della legge n. 381
del 1991, di procurarsi tramite convenzione diretta, in deroga alle norme
in materia di contratti dell’amministrazione pubblica, con le cooperative
sociali ove tale convenzione sia volta allo scopo di creare opportunità di
lavoro per le persone svantaggiate (cfr., in fattispecie analoga
riguardante il servizio pubblico di raccolta e trasporto di rifiuti
urbani, la decisione sull’appello reg. gen. n. 5394/2009 assunta alla
camera di consiglio del 9 febbraio 2010, in corso di
pubblicazione).
Stante la preclusione anzidetta, l’impugnato
provvedimento di diniego, avente perciò natura vincolata, altro contenuto
dispositivo evidentemente non poteva avere; conseguentemente, a norma
dell’art. 21 octies, co. 2, della legge 7 agosto 1990 n. 241 e ss.mm.ii.,
di esso non può comunque disporsi l’annullamento ancorché adottato in
violazione delle norme sul procedimento, quali gli artt. 3 e 10 bis della
stessa legge di cui è appunto dedotta nella specie la violazione; né, per
la stessa ragione, è configurabile un difetto di istruttoria.
Non senza
dire, in ogni caso, che il detto art. 5, co. 3, prevede una mera facoltà
di deroga all’evidenza pubblica da parte dell’ente pubblico o società di
capitali a partecipazione pubblica, ossia una mera volontà della stazione
appaltante, sicché la scelta di procedere mediante gara e,
conseguentemente, di negare il convenzionamento non solo è insindacabile,
ma pure, come affermato dal TAR, non necessita di alcuna specifica
motivazione (ben altrimenti che nel caso di adesione alla proposta di
deroga) se non, come fatto nella specie, la semplice enunciazione
dell’aver seguito la regola e senza che l’intento di procedervi debba
essere preannunciato prima della relativa determinazione. In ciò non
diversamente, in tema di concorsi a posti alle dipendenze di
amministrazioni pubbliche, dalla nomina degli idonei in posti vacanti che,
com’è noto, costituisce una facoltà e non un obbligo, trattandosi di
potere che rientra nella discrezionalità dell’ente, fatte salve situazioni
particolari in cui il legislatore abbia espressamente disposto l’obbligo
per le amministrazioni di procedere allo scorrimento delle graduatorie
ancora valide (cfr., in materia, Cons. St., sez. V, 18 dicembre 2009 n.
8369).
Col secondo motivo d’appello, prima parte, si contesta la
reiezione dell’impugnazione del bando, nei riguardi del quale si deduceva
irragionevolezza, diseconomicità ed altri profili in relazione al prezzo
di € 364,00 per singola giornata, posto a base dell’odierna gara a fronte
di quello di € 404,55 fissato nella gara del precedente anno ed
all’offerta di € 355,00 (rectius: 354,99) della Domus Arva, in quanto
immotivato, fuori del mercato e privo di considerazione sia della spinta
inflazionistica, sia del fatto che ella, in qualità di cooperativa
sociale, aveva potuto formulare quell’offerta per aver costi di gestione
notevolmente inferiori a quelli delle imprese.
Giustamente il primo
giudice ha ritenuto del tutto indimostrato l’assunto da cui muovono
siffatte censure. In effetti, il nuovo prezzo a base d’asta, pur inferiore
al precedente, è sensibilmente superiore a quello di aggiudicazione della
gara relativa all’anno decorso e, d’altro canto, la ricorrente non si era
premurata di fornire alcun elemento concreto, puntuale e specifico idoneo
a sorreggerne la pretesa insostenibilità, con riguardo al periodo
considerato rispetto al parallelo periodo anteriore ed al settore di cui
trattasi. Dunque, le stesse censure si risolvono in un giudizio
tecnico-economico di carattere assoluto e, nel contempo, estremamente
generico che intenderebbe sovrapporsi a quello formulato
dall’Amministrazione comunale nell’esercizio dei propri poteri ampiamente
e tipicamente discrezionali in materia; discrezionalità che, com’è noto,
non è sindacabile in sede di legittimità se non per gravi e manifesti vizi
di razionalità i quali, per quanto detto, nella specie non sono
“manifesti”, poiché solo enunciati e non comprovati.
I restanti motivi
e censure d’appello si riferiscono ai motivi aggiunti avanzati in primo
grado dopo l’aggiudicazione della gara in favore de L’Aquilonia s.r.l.,
dichiarati dal TAR inammissibili per omessa notifica nei confronti
dell’unica controinteressata. La statuizione non può che essere
confermata, sol che si consideri come nessuno dei tre tentativi di
notifica ha avuto buon fine nel senso della ricezione dell’atto notificato
o del perfezionamento altrimenti della notifica, ossia ai sensi dell’art.
140 c.p.c.. Nel primo tentativo, in data 26 ottobre 2007, il plico non è
stato consegnato all’indirizzo di via della Repubblica n. 221 di Cosenza
per irreperibilità della destinataria, come da annotazione sull’avviso di
ricevimento, peraltro accompagnata dall’indicazione sul plico
“trasferita”. Nel secondo, in data 10 novembre 2007, la mancata consegna
all’indirizzo di via Muti n. 4 di Marano Principato (CS) (residenza del
legale rappresentante) è giustificata dall’agente postale con la
temporanea assenza del destinatario e mancanza di persone abilitate a
riceverlo, sicché lo stesso agente, affisso l’avviso alla porta dello
stabile e depositato il plico presso l’ufficio postale, il giorno seguente
ha inoltrato l’apposita comunicazione dell’avvenuto deposito mediante
raccomandata; tuttavia il medesimo plico non è stato ritirato e su di esso
è stata apposta la dizione “rifiutato per non corrispondenza del
nominativo”. Nel terzo, in data 12 novembre 2007, parimenti il plico non è
stato consegnato, ancora all’indirizzo di via della Repubblica n. 221 di
Cosenza, con annotazione nell’avviso della irreperibilità della stessa
destinataria ed indicazione sul plico “trasferita”. E’ evidente, pertanto,
l’invalidità della prima e terza notifica, stante l’acclarato
trasferimento della sede dell’impresa e senza che sia stata seguita la
procedura di cui all’art. 140 c.p.c. e/o, nel secondo caso, senza che la
ricorrente si sia premurata di ricercare l’indirizzo della nuova sede, ad
esempio interpellando il Comune se avesse, dopo l’aggiudicazione
definitiva, inoltrato all’aggiudicataria l’invito alla stipula del
contratto presso la stessa nuova sede.
La seconda notifica, diretta
alla persona del legale rappresentante ai sensi dell’art. 145 c.p.c., co.
3, ha avuto il predetto esito chiaramente per la ragione che il relativo
nominativo è stato indicato in “Francesco Police”, anziché “Francesco
Pulice” (come invece indicato sia negli atti di gara, sia ai fini della
notifica dell’atto di appello e nell’epigrafe del medesimo atto). D’altra
parte, per il perfezionamento della notifica alla persona giuridica nelle
forme di cui all’art. 145 c.p.c., co. 3, si esige che la persona fisica
che la rappresenta sia indicata nell’atto, sicché non è all’uopo idonea
l’indicazione in esso di altra persona fisica, con la conseguenza che
neppure è idonea l’eventuale procedura ex art. 140 c.p.c. eseguita nei
confronti della stessa, altra persona fisica.
Ora, è pur vero che nel
documento ricercato on line, allegato in primo grado, l’amministratore
unico e direttore tecnico risulta “Francesco Police” e che nella “visura”
qui prodotta il titolare di tali cariche coincide talora con il primo
nominativo e talaltra con il secondo; ma è altrettanto vero che la
ricorrente avrebbe potuto agevolmente verificarne l’esattezza mediante
riscontro dalla domanda di partecipazione alla gara e relativi
allegati.
Pertanto, neppure sono ravvisabili gli estremi per la
concessione del beneficio della remissione in termini per errore
scusabile, tanto più che l’inesatta indicazione del nominativo non è
addebitabile all’ufficiale giudiziario né all’agente postale.
Infine,
giacché L’Aquilonia era l’unica controintessata, è evidente che al TAR era
precluso disporre l’integrazione del contraddittorio nei suoi
riguardi.
Ne deriva la reiezione dei motivi d’appello dal quinto al
settimo e, di qui, l’irrilevanza dell’istruttoria di cui al nono motivo,
nonché della riproposizione dei motivi aggiunti di primo grado di cui al
decimo ed ultimo motivo ed essendo quelli formulati nell’atto introduttivo
del giudizio di primo grado già esaminati con riguardo ai motivi d’appello
dal primo al quarto.
In conclusione, l’appello non può che essere
respinto.
Non v’è luogo a provvedere sulle spese del grado, stante la
mancata costituzione in questa sede delle controparti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
Sezione Quinta, respinge l’appello in epigrafe.
Nulla spese.
Ordina
che la presente decisione sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del
giorno 23 aprile 2010 con l'intervento dei Signori:
Gianpiero Paolo
Cirillo, Presidente FF
Nicola Russo, Consigliere
Eugenio Mele,
Consigliere
Adolfo Metro, Consigliere
Angelica Dell'Utri,
Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/08/2010
(Art. 55, L.
27/4/1982, n. 186)
